冯珈论破产撤销权及其改进一稿.docx

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冯珈论破产撤销权及其改进一稿

一、破产撤销权的概念

〔一〕破产撤销权的概念与意义

破产撤销权制度是破产法中的一项重要制度，它是指破产人在破产宣告前的临界期间内，实施有害于债权人团体利益的行为，破产管理人请求法院撤销该行为、并使因该行为转让的财产或者利益回归破产财团的权利。

在不同国家或地区的破产立法中，撤销权的称谓有所不同。

我国台湾地区破产法称之为撤销权，日本破产法称之为否认权，在英美法系的一些国家，称之为可撤销交易制度。

〔二〕破产撤销权的性质

撤销权为一项实体权利，而非诉讼法上的权利。

其在实体法上属何种权利，各国实务及学理上分歧颇多，大致可分为请求权说、形成权说、折衷说三种观点。

1．请求权说

请求权说又称债权说，该说认为破产管理人行使撤销权的结果，对于行为相对人仅取得债的返还请求权，破产管理人与相对人之间的行为的有效性依然存在。

2．形成权说

形成权说又称物权说，该说认为破产撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉讼的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。

该说分为相对无效说与绝对无效说，相对无效说认为破产法上的撤销权与民法上的撤销权类似，但撤销权行使的效果，不能同民事撤销权作相同的解释而使被撤销的行为绝对归于无效，仅能认为债务人与相对人之间的行为对于破产债权人或财团为无效，此说为日本之通说。

绝对无效说以我国台湾地区学者陈荣宗为代表，该说认为破产撤销权的性质应解释为形成权为宜，且宜采绝对无效说，以防止债务人与相对人为诈害债权人行为的肆无忌惮。

形成权说从理论上看较为符合逻辑，但在实务中必然面临困难。

如前所述，破产撤销权制度的目的在于使被转移的财产回归于破产财产，因此，从破产实务操作的角度看，仅仅否认债务人法律行为的效力显然还缺乏以实现被转移财产的最终回归。

形成权说的缺陷在于尚缺乏对如何请求受益人或转得人返还财产的问题的解释。

事实上，依民法上的撤销权理论，对于上述问题解决方法是借助代位权之诉来实现，债权人在行使撤销权之后，假设受益人或转得人仍占有标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位权代债务人行使其权利。

但只有当债务人怠于行使权利之时，债权人方可提起代位权之诉，因此，形成权说理论上比拟合理，然为收撤销之实效，还须援用债权人代位权，不便之处非常明显。

学者为解决上述困难，提出债权人于提起撤销之诉时，可以同时提起代位之诉，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己，但通常情况下代位权的之诉应具备债务人怠于行使权利这一必要条件，该说似乎背离了代位权的原理，面临着难以自圆其说的困境。

3．折衷说

折衷说的出现是为了解决形成权说在实务上的不便。

该说认为，破产撤销权兼有撤销和财产返还请求的性质。

就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，那么为请求权，具有给付之诉的性质。

该说认为撤销权行使的结果如果即可到达债务人财产回复原状的目的时，债权人仅需诉请撤销；如单纯的撤销不能达此目的时，债权人可以同时诉请财产返还或损害赔偿。

破产撤销权应当兼具确认之诉和给付之诉的性质，破产撤销权的功能不仅在于否认在破产程序开始前，债务人与相对人有害于债权人的行为，而且还要将有关财产或财产权利收归破产企业。

如果破产撤销权仅具有确认之诉的性质，其在确认有害行为无效的同时，还要另外提起给付之诉，此举必将增加诉讼当事人的负担，不利于提高诉讼效率。

〔三〕破产撤销权与民法撤销权的关系

债权人撤销权制度起源于罗马法，是指债权人对于债务人所为有害债权的行为，得申请法院撤销的权利，属于债的保全措施的一种。

债权人撤销权一般分为对无偿行为撤销权和对有偿行为撤销权两类，其中对有偿行为的撤销须以债务人有诈害债权的意图和受益人知道诈害事实为要件。

14世纪时，意大利法律创立了不以主观恶意为必要的撤销权制度。

随后，各国民商事立法例均规定了债权人撤销权制度。

债权人撤销权制度，首先为德国破产法所扩张，变通适用于破产程序中，称之为破产撤销权。

民法上民事行为的撤销，是指民事主体通过行使撤销权，使民事行为的法律效力溯及既往地归于消灭，民法撤销权成为民事主体依法行使的一种重要民事权利。

民法上撤销权与破产撤销权在立法宗旨、行使效果等方面有相同之处，但也有不同之处。

因此，破产撤销权与民事撤销权二者都是基于公平、正义的理念，为维护债权人的利益而设，二者在本质上是相同的。

尽管如此，我们仍然不能否认破产撤销权民事撤销权还是存在区别的：

第一，所保护的对象不同。

民法上的撤销权保护的是善意相对人、赠与人或者因欺诈、胁迫、重大误解等而受害的当事人的利益，而破产撤销权保护的是债权人的利益。

第二，对行为人主观要件的要求不同。

民法上的撤销权，除无偿行为外，一般要求行为人具有恶意；破产撤销权对行为人主观要件的要求较低，即使要求有过错，往往也采取推定过错的方式。

第三，可撤销行为发生的时间不同。

民法上，对可撤销行为发生的时间，一般只要求产生在债权成立之后；而破产撤销权往往对行为发生有临界期间的要求，只是各国对临界期间的规定不一。

第四，权利行使的主体不同。

民法上的撤销权的行使主体是债权人，撤销权的主体与被撤销行为的主体之间具有一致性，撤销的是自己的行为；破产撤销权的行使主体一般是破产管理人，撤销的是他人〔债务人〕的行为。

第四，权利行使的主体不同。

民法上的撤销权的行使主体是债权人，撤销权的主体与被撤销行为的主体之间具有一致性，撤销的是自己的行为；破产撤销权的行使主体一般是破产管理人，撤销的是他人〔债务人〕的行为。

关于民法上的撤销权与破产撤销权的衔接问题，可作如下理解：

民法相对于破产法应为一般法，在两者发生竞合的情况下，应该优先使用破产撤销权。

但是如果某些行为并不符合破产撤销权的规定而符合民法上的撤销权的规定的时候，可以适用民法上的撤销权。

二、破产撤销权的行使要件

破产撤销权构成要件，是指破产撤销权成立所必须具备的各种条件的总和。

对于破产撤销权的构成，大致上可以划分为客观要件和主观要件。

具体可以分为一般构成要件和特殊构成要件。

一般构成要件，是可以适用于所有可撤销行为的要件，具有概括性和原那么性，可以弥补法律中对列举性规定的不充分。

特殊构成要件，是各可撤销行为的具体构成要件。

对于破产撤销权的要件的立法模式各国也有不同选择。

比方德国采用了概念主义和列举主义相结合的方式，即首先规定了可撤销行为的抽象内涵，然后列举了不同的可撤销行为并对不同的行为规定不同的构成要件。

美国将可撤销的行为分为偏颇性清偿和欺诈性转让，并分别规定了构成要件。

日本破产法那么规定了一般的构成要件和特殊的构成要件。

一般构成要件意指行为的不当性和有害性，特殊的构成要件那么由具体法条予以规定。

我国?

企业破产法?

第三十一、三十二条列举性规定了破产程序前可撤销行为，但是，既没有概括规定可撤销行为一般构成要件，也没有明确具体地规定每一种可撤销行为的条件，这给破产撤销权的行使带来一定困难。

但并不阻碍我们根据破产法的理论对我国破产撤销权的构成要件进行总结。

一般认为，我国破产法规定的破产撤销权可以区分为客观要件和主观要件。

〔一〕撤销权构成的客观要件

1、债务人有相关的损害债权利益的行为并且持续有效。

撤销权存在的目的是防止债务人不当的侵害债权人利益的行为，并且防止债务人责任财产的不当减少。

2、行为发生在临界期间内

并非债务人的所有上述行为都将导致撤销权的产生，因为经营者为了正常经营或为了某种商业目的，可能需要作出上述行为，有时甚至是必须的。

法律并不一概反对上述行为，只有当上述行为同债务人的破产状态有关联、并且影响到了债权人的利益时，法律才赋予破产撤销权。

法律如何制定一个标准，将一局部上述行为视为合法而将另一局部行为视为可撤销的呢？

我国破产法采用了时间标准。

即确定一个临界期间，只有在该期间内的这些行为才是可撤销的。

具体来讲，第三十一条规定了在人民法院受理破产申请前一年的五种行为是可撤销的，第三十二条规定在人民法院受理破产申请前六个月内，债务人已经陷入破产状态而仍为个别清偿的行为可撤销。

我国破产法这种规定的优点是易于操作，只要在法定期间内的行为都是可撤销的。

但缺点是缺乏灵活性，可能债务人在法定期间外的行为确实是影响债权人利益的，甚至是成心的，但却不可以撤销。

至于其他国家的立法例，以及我国可以做何借鉴，将在下文论述。

3、撤销权必须在法定期间内行使

破产法对撤销权在破产程序中的行使没有任何时间限制，破产申请受理、管理人就任后即可以行使撤销权。

同时，?

破产法?

第123条规定，在破产程序终结后二年内，债权人可以请求人民法院行使撤销权，追回财产，进行追加分配。

德国那么规定自破产程序启动后、债务人行为被发现时开始起算3年内不行使的，撤销权因时效而消灭。

日本关于这个时间的规定是两年。

可以看出我们国家的规定相比照拟宽松。

有人认为这是立法者针对我们国家破产欺诈比拟严重的现象而做出的立法选择。

〔二〕撤销权构成的主观要件

撤销权的主观构成要件，是指债务人（破产人）、交易相对人以及转得人行为时具有的主观意思状态对撤销权的构成有无影响。

关于主观恶意是否是破产撤销权行使的一个要件，有学者认为，其经历过一个从主观主义到客观主义的变迁和开展的过程。

起初是纯粹的主观主义，即以行为人必须有主观欺诈意图为中心，必须有债务人对债权人加害之恶意时，方得撤销。

后来转变为缓和的主观主义，即只要债务人于财产状况欠佳时，其所为之行为推定为具有欺诈意思，撤销权人不需对此负积极的举证责任。

在后来又开展为客观主义，即只要有一定的客观事实存在，就可以行使撤销权，债务人的内心意思如何那么不予考虑。

从目前各国立法情况看，各国破产法关于可撤销行为构成要件已没有单一的客观标准或主观标准，而是针对不同行为或交易种类，采用客观标准和主观标准相结合的立法例。

即，对一局部可撤销行为，如无偿行为，采用客观标准即客观构成要件；对另一局部可撤销行为，如成心欺诈行为，在客观标准的根底上，还需要采用主观标准，即客观要件加主观要件构成。

比方日本和德国的破产法都规定，当转让行为是有偿时，只有在第三人知道有可撤销的原因时，方可对其行使撤销权。

需要指出，主观恶意是否成为可撤销行为的构成要件，同一个国家的立法目标有重大关系。

如果侧重于债权人保护，那么可能不设定或少设定主观状态作为构成要件，以便更容易的行使撤销权，最大限度地保护债权人利益。

如果侧重于保护债务人，那么可能多设定主观状态作为构成要件，以保证撤销权行使的慎重性。

我国破产法侧重于保护债权人利益，可能也是考虑到我国的现状，没有把主观状态作为撤销权的构成要件。

三、结合破产法立法目的对现行破产撤销权的立法建议

早期的破产法完全是从保护债权人利益的角度解决债务人丧失清偿能力时的清偿问题。

此后，随着社会的开展，破产法的理念逐渐发生变化。

如果从立法的本位角度考查，我们可以说破产法是经历了从债权人本位———债权人与债务人的利益平衡本位———再到社会利益与债权人、债务人利益并重的变化和开展过程。

随着免责制度、股东有限责任制度、和解、重整等制度的建立，破产法所寻求的，已不再是债权人和债务人两极间的平衡，而是参加了社会力量，成为在三维方向和三极层面上作用力量的平衡关系。

这种平衡关系同样应当在撤销权制度上得到表达，只有通过科学、合理地协调债务人与债权人的关系、多数债权人与个别债权人的关系、债权人与可撤销交易相对人的关系，解决诸多利益冲突，方能真正彰显破产法的公平本质。

本着破产理念的变迁，以及实用的立法目标，我认为破产法可做如下几个修改：

〔一〕增加概括性条款

如上所述，在立法体例上，有两种做法，一种是概括式的，即通过抽象的原那么性规定确定撤销权的适用。

一种是列举式的，即将可撤销的行为通过立法一一列举。

两种立法例的优缺点显而易见，前者灵活而不明确，后者明确而不灵活。

事实上，许多国家采取的都是概括式和列举式并用的方法。

德国德国破产法第129条规定:

在破产程序开始之前作出的损害破产债权人利益的法律上的行为，破产管理人可以依法提出撤销。

第130条至第137条规定了具体的撤销行为及其例外。

日本破产法第160条“对损害破产债权人利益行为的否认〞第1款开宗明义地规定了破产程序开始后可以为“破产财团〞而否认的两种一般性行为，另在第161条至第167条以及第170条中列举了典型的可撤销行为。

这种立法例，一方面通过概括性的立法对一般可撤销行为进行了原那么性规定，而且使可撤销行为的立法意义和立法脉络清晰地显现出来，另一方面，又列举了实践中典型的常见的可撤销行为，既起到对概括规定的导向和解释作用，又便于适用。

而我国的现行破产法采用的是单纯的列举式的立法模式，没有原那么性的规定。

建议可以采用原那么性的规定兜底条款，赋予法官一定的裁量权，以应对层出不穷的损害债权人利益的行为。

〔二〕可考虑在构成要件中参加主观状态

依据我国现行破产法，主观状态不作为破产撤销的构成要件。

这是基于我国重点保护债权人利益的破产理念以及大量存在的破产欺诈而做出的立法选择。

但有必要对此进行反思。

一是确实存在破产法从债权人本位———债权人与债务人的利益平衡本位———再到社会利益与债权人、债务人利益并重的变化和开展过程。

对债务人利益的保护从某种意义上也是对债权人利益的保护，甚至是最有效地保护——最理想的状态是破产债务人的经营状况恢复进而能够归还所有债务。

联合国国际贸易法委员会制定的?

破产法立法指南?

也将债务人资产价值最大化列为破产法的根本目标之一。

另外，破产法需要重新衡量债务人的眼前利益与合同不受干扰的长久利益。

破产债务人同善意相对人签订的有对价的合同是受私法保护的，债务人对该合同的履行是债务人信用的一局部，是债务人的长远利益，有利于债务人在重整之后的开展。

从善意相对人的角度来看，不考虑其主观意图而径行规定合同可撤销，也是苛之过严的。

从立法例上来看，德日等过都采用的区分的方法，即对债务人所为的无偿行为，不需以主观恶意为要件。

而对于债务人所为的有偿行为的撤销，以债务人及受益人均有恶意为必要。

我国可以借鉴。

何谓恶意呢？

我认为，仅以相对人知道其已陷入破产状态为已足。

〔三〕增加对与债务人有特殊关系的人的特别规制

与债务人有特殊关系的人，一是可以因其特殊关系更早、更深入地了解债务人的财产状态，二是更有可能作为债务人转让财产的对象和帮手。

〔四〕临界期间的规定

如上文所述，我国对与临界期间的规定不区分行为的危害程度、不考虑主观恶性而采取了相同的临界期间，这种规定区分功能不强。

相较之下，德国对与法定期间的规定那么有较强的区分性。

德国规定同等偿付行为是破产申请前的最后三个月或在破产程序申请之后；不同等偿付行为是破产申请前的最后一个月至三个月或破产程序申请之后；无偿给付行为，为破产申请前四年；成心损害、替代资本的贷款（如为股东要求归还资本替代性贷款之债权或类似债权）那么为破产申请前最近十年内或申请后。

日本在这个问题上采取了同德国相似的立法例。

即区分不同的行为性质规定不同的期间。

我认为除了要考虑行为的性质外，还需要考虑行为人。

因为与破产债务人关系非常密切的人较容易获得债务人的财务信息，甚至可以决定债务人未来的开展〔或继续经营或申请破产〕，如果将这种人与其它普通的债权人同等对待的话显然是不公平的。

因此，我国破产法在临界期间的规定上可以借鉴外国立法例，一是根据行为的性质确定可撤销行为的临界期限，尤其对严重损害债权人利益的行为可规定更长临界期限。

二是考虑债务人与相对人的关系来确定可撤销行为发生的临界期。

如果属于与债务人关系密切的人，那么规定更长的临界期限，受到更加严格的标准。