国际私法复习与思考.docx

国际私法复习与思考.docx

《国际私法复习与思考.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际私法复习与思考.docx（16页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

国际私法复习与思考

国际私法

一、涉外民事关系与国际私法

名词解释：

1、国际私法

以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括外国人民事法律地位规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门

2、涉外民商事法律关系

在国家间交往中产生的各种民商事法律关系，即国际民商事法律关系或涉外民事法律关系。

主体：

民事法律关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人

客体：

作为民事关系的客体或标的是位于外国的物或财产

内容：

民事法律关系的内容权利义务产生的法律事实发生在国外

3、统一实体规范

指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范，一般体现在国际条约或国际惯例中

思考题：

1、国际私法的调整对象

国际私法的调整对象：

在国家间交往中产生的各种民商事法律关系，即国际民商事法律关系或涉外民事法律关系

主体：

民事法律关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人

客体：

作为民事关系的客体或标的是位于外国的物或财产

内容：

民事法律关系的内容权利义务产生的法律事实发生在国外

特征：

（1）国际性：

涉外性。

国际私法中的“国”通常是指独立的“法域”

（2）广泛性：

物权关系、合同关系、继承关系、侵权关系、国际破产关系、海商海事关系、劳动关系……

（3）冲突性：

管辖权冲突、法律冲突或法律选择冲突、间接管辖权冲突、域外证据的收集、传票的域外送达

2、国际私法的范围

（1）外国人民事法律地位规范

指规定外国人在内国享有什么样的民事权利，承担什么样的民事义务

“本法关于国内国民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

”

——《民法通则》第8条第2款

（2）冲突规范

指规定国际民事法律关系应该适用哪个国家法律的各种规范的总称

（3）统一实体规范

指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范，一般体现在国际条约或国际惯例中

（4）国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范

指一国法院或仲裁机构审理国际民商事案件时必须遵循的专门程序规范

3、国际私法的性质

（1）国际法说——普遍主义——国际主义学派

国际法分为国际公法和国际私法两个平行的部门，国际私法是国际法

理论依据：

<1>国际私法调整的社会关系是超越了一国主权的私法关系

<2>国际条约和国际惯例已国际私法的主要渊源，且趋势表明比重在增加

<3>国际私法实际上在划分国家间的立法主权和司法主权

<4>国际私法本身包含的原则和制度，不少与国际公法一致，如条约必须信守，主权原则，平等互利原则

（2）国内法说特殊主义——国家主义学派

每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只不过是本国国内法的分支，不存在“超国际私法”

理论依据：

<1>国际私法调整对象是一种私的关系，国际法调整的是主权者间的公的关系

<2>国际私法的主要渊源是国内法，国际法的主要渊源是国际条约和国际惯例

<3>涉外民事法律争议，一般由一国法院或仲裁机构解决，国家间的争议依靠谈判、斡旋或国际法院解决

<4>各国独立自主制定的国际私法，反映一国的意志，国际法是多国意志的体现

（3）二元说——综合学派

国际私法是一个既有国际法性质、内容，又有国内法性质、内容的综合性的，介于国际公法与国内民法间的独立的法律部门

理论依据：

国际私法既有国内法渊源，又有国际法渊源；国际私法的原则既有国际法的，也涉及国内民法的一般原则，故不能简单认为国际私法就是国际法或国内法

（4）小结

公法关系和私法关系都是国际关系不可或缺的组成部分

国际法领域包含国际公法和国际私法，前者主要处理国家间的政治关系，后者主要调整国家间的民商事关系

4、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法

（1）间接调整

指通过一种特殊的法律来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适用的法律，然后再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的权利义务

涉外侵权之债适用侵权行为地法律。

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律——《民法通则》146

（2）直接调整

<1>国际统一实体法

通过国际条约或国际惯例直接规定当事人的权利义务，从而避免或预防法律冲突的产生

<2>冲突规范

规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律……”——《民法通则》145

<3>统一实体规范

发价于送达被发价人时生效——《联合国国际货物销售合同公约》第15条

二、国际私法的历史

1、法则区别说

以法则而不是以法律关系作为研究的出发点，将法则区别为不同的种类，而分别决定其适用的范围。

逻辑起点：

以法则的性质定法律选择

2、国际礼让说

每个主权国家的法律必须在其境内适用，并约束其臣民，但在境外则无效

凡居住在其境内的人，包括长期居住的和临时居住的人，都可视为该主权者的臣民

主权国家对另一国家已在本国领域内有效实施的法律，处于礼让，应让它们在境内保持其效力，只要这样做不损害本国国家及其臣民的权力和利益

3、法律关系本座说

必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等

反对从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系，主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律

每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”。

本座：

法律关系在性质上必须归属的法域。

法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律

4、政府利益分析说

法律冲突应分为“虚假冲突”和“真实冲突”，只有“真实冲突”才是真正体现政府利益的法律冲突，才发生法律选择问题；法院在审理涉外民事案件时，解决法律冲突提最好方法，就是对“政府利益”进行分析

5、本地法说

认为法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法

在某种情况下，法院可以考虑适用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律范畴，作为本国的法律规范予以适用

6、最密切联系说

在选择法律时，要综合分析哪一个国家或地区与案件有关的各种因素和当事人有着密切的联系，就以这个国家或地区的法律作为准据法

三、冲突规范

名词解释

1.系属公式

把一些解决法律冲突的规则固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

2.重叠适用冲突规范

指系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范

3.客观连结点

一种以客观存在的标志为基础而设定的连结点。

如国籍、住所、居所、物之所在地、法院地

思考题

1.简述冲突规范的概念、特征及类型

1.概念

由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范，又称法律适用规范或法律选择规范

2.特征

（1）冲突规范是法律适用规范

（2）冲突规范是法律选择规范

（3）冲突规范是间接规范，缺乏明确性和预见性

（4）冲突规范既非程序规范，亦非实体规范，是一类特殊的法律规范

3.类型

（1）单边冲突规范

<1>明确规定适用某国法律的冲突规范

<2>直接指明只适用内国法的单边冲突规范

<3>直接指明只适用外国法的单边冲突规范

（2）双边冲突规范

指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。

例如不动产的所有权，适用不动产所在地法律

（3）选择适用冲突规范

指其系属有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一所指引的准据法来调整某种国际民商事关系的冲突规范

（4）重叠适用冲突规范

指系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范

2.试述识别冲突产生的原因及其解决

1.产生原因

不同国家对同一法律事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范，得出不同的判决结果

2.解决

（1）法院地说

以法院地国家的实体法作为识别的依据

（2）准据法说

应根据适用的冲突规范所援引某特定国家的实体法（准据法）进行识别

（3）分析法学与比较法说

识别的标准，应建立在比较研究基础上，获得普遍的共同原则、共同概念，寻找出某种各国都能接受的“普遍性概念”或“一般法律原则”，并依此进行识别

（4）个案识别说

不主张识别依据问题采取统一的解决办法，主张不同的案件，分别依不同的法律进行识别

（5）中间途径说

主张法院在最后选择准据法之前应当进行一种临时的或初步的识别；对任何有可能得到适用的法律的规定，法院应从上下文的联系上考虑那些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法

（6）功能定性说

主张按各个制度在法律生活中的功能来定性

3.试述连结点的软化处理

所谓连结点的软化处理就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。

软化处理的方式与途径：

（1）用灵活的开放性的连结点替代传统冲突规范中的僵固的连结点。

例如，在确定合同准据法方面，以意思自治和最密切联系原则取代合同缔结地法和合同履行地法这些直接硬性规定合同准据法的冲突规范

（2）规定多个连结点以提高法律选择的灵活性。

如在冲突规范中规定两个或两个以上可供选择适用的连结点，以增加冲突规范的弹性

（3）对同类法律关系依不同的性质加以区分，规定不同的连结点。

传统的国际私法立法对同一类法律关系一般只规定一个连结点，但现在，不仅新的法律关系大量产生，就是同一法律关系内部也开始分化

（4）对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同的部分或不同的环节规定不同的连结点

四、准据法

名词解释

1.准据法

指经冲突规范指引来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范

准据法必须是能确定当事人权利义务关系的实体法

准据法必须是经冲突规范的指引的实体法

准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分

2.双重反致

指A国法院在处理某国际民商事案件时，根据内国冲突规范的援引，应适用B国法，而根据B国法中的冲突规范，该案应适用A国法。

此时，A国法官设想站在B国法院的立场，如果B国是接受反致的国家，则该案应当反致而适用B国法；如果A国法院因此而适用B国实体法来处理该案件，这个法律适用过程即为双重反致

3.法律规避

指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为

思考题

1.简述反致产生的原因及理论分歧

产生原因：

1.主观条件

法院地国家把内国冲突规范所援引的外国法，理解为实体规范和冲突规范的总和，而援引了该外国的冲突规范，而没有援引它的实体法

2.法律条件

两个或两个以上国家，对同一国际民商事关系规定了不同的连结点或不同的“冲突原则”，因而规定了不同的冲突规范

3.客观条件

相关国家的冲突规范间存在致送关系

反致在理论和立法上的分歧：

1.赞成

符合尊重国家主权的要求

有利于达到判决结果的一致性

有利于维护和尊重外国法律的完整性

可以扩大内国法的适用范围

2.反对

反致只看到外国的主权却忽视法院地国家的主权

在各国都采取反致的情况下，不一定能取得判决的一致

将出现相互援引，无限循环的现象，永远无法确定准据法

大大增加了法官和当事人查明外国法的任务

2.简述先决问题的构成要件

1.主要问题的准据法，依法院地国的冲突规范援引的是外国法

2.先决问题对主要问题来说，本身含有涉外因素，具有相对独立性，可作为独立争议向法院提出，并且它有自己的冲突规范

3.在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国适用于先决问题的冲突规范不同，所援引的准据法不同，判决结果也将不相同

3.简述区际法律冲突问题及其解决方法

1.区际法律冲突问题

当国际私法的冲突规范指定应适用某一外国的法律，但该外国国内法制不统一，具有不同的法域，存在区际法律冲突，应适用该外国的哪一个法域的法律作为准据法的问题。

2.解决方法

（1）根据该外国的国际私法确定准据法

（2）由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地，径自适用该具体地点的法律为准据法

（3）根据最密切联系原则确定

4.简述公共秩序保留制度

1.概念

指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除适用该外国法，或者拒绝提供司法协助的一种保留制度

2.作用

（1）按内国冲突规范本应适用的外国法，如果予以适用将与内国的道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，公共秩序对法律适用起“安全阀”作用

（2）一国民法中的一部分法律规则，由于属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而排除与之相抵触的外国法的适用

（3）按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则。

内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可以根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予以适用

六、物权的法律适用

1.试述物之所在地法的适用范围和例外

适用范围：

1.决定动产与不动产的识别

2.决定物权客体的范围

3.决定物权的取得与变动

4.决定物权的保护方法

物之所在地法适用的例外：

1.运送中的物品的物权关系的法律适用：

适用送达地法、发送地法、所有人本国法

2.船舶、飞行器等运输工具的物权关系的法律适用：

适用注册登记地或旗国法或标志国法

3.遗产继承的法律适用：

单一制，不将遗产区分为动产或不动产，遗产继承适用同一法律，被继承人属人法

区别制，将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的法律

动产的遗产继承适用被继承人死亡时的属人法

不动产遗产的继承适用不动产所在地法

2.说明并评价我国关于物权法律适用的规定

1.不动产物权的法律适用：

“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

”——《民法通则》第144条

2.动产物权的法律：

“适用当事人可以协议选择动产物权适用的法律。

当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

”

七、国际合同之债的法律适用

名词解释

1.特征性履行

指在合同履行中决定合同涉及的主要问题的一方当事人对合同的履行，此项履行对合同成功履行具有决定性的意义

将合同中非支付金钱的一方所履行的义务确定为特征性履行

需要通过考查合同企图实现的社会目的，将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行

思考题

1.简述国际合同法律适用的基本原则

1.意思自治原则

国际私法确定合同准据法的一项基本原则，即当事人通过协商自行选择合同所应适用的法律

2.最密切联系原则

指合同当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用的一项原则

2.试述我国关于涉外合同法律适用的规定

1.意思自治原则

可以是某一特定国家的法律，也可以是特定国际公约或国际惯例

指现行实体法，不包括冲突规范和程序法

不必与案件有联系

允许当事人在开庭之前作出选择

2.最密切联系原则

国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。

如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立，或合同主要是以买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律

银行贷款或担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律

保险合同，适用保险人营业所所在地的法律

加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律

技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律

工程承包合同，适用工程所在地的法律

科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律

成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律

代理合同，适用代理人营业所所在地的法律

关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律

动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律

仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律

但是，合同明显地与另一国家或地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据

3.法律规定除外原则

“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开放自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

”——《合同法》第126条第2款

4.国际公约优先原则

如果我国现行合同法或我国其他相关法律与我国缔结或参加的国际公约有不同规定的，适用国际公约的规定

八、国际侵权行为的法律适用

思考题

2001年8月9日，甘肃交通厅的两名专家和一名干部，乘坐甘肃省公路局所有的一辆A-05291福特越野车，赴西安参加一项工程评审会议。

汽车行驶至西安绕城高速公路时，轮胎突然爆破，车辆“飞”出高速公路碰撞到几十米外的地下涵洞，车内四人当即死亡。

经现场勘查，车辆是由于“左前轮爆裂”导致车辆失控翻下路基，起火燃烧。

提取的爆裂轮胎残片上印有日本“横滨轮胎”商标。

2002年8月，4名死者的家属和甘肃省公路局向西安市中级人民法院提起诉讼，要求日本横滨橡胶株式会社赔偿人民币955万元。

【问】

1.传统上各国主要适用什么法律解决涉外产品责任的损害赔偿？

目前有哪些新发展？

2.海牙《产品责任法律适用公约》对产品责任准据法的确定有哪些规定？

3.结合案例及实际，谈谈你对完善中国侵权行为法律适用规范立法的建议和看法。

1.解决方案

（1）侵权行为地法

<1>侵权行为发生地。

制造地、销售地、修理地或制造商品的管理机构所在地

<2>损害结果发生地

（2）有利原则

“产品责任的当事人可以选择适用加害人营业所所在地的法律，或加害人无营业所时其惯常居所地国家的法律。

”——《瑞士联邦国际私法法规》第135条

（3）最密切联系原则

“只要另一国法律所确定的法律比本法所确定的法律存在实质性更密切联系，则适用另一国法律。

”

——1999年德国《国际私法法规》

2.海牙公约规定

（1）第一顺序

直接遭受损害的人的惯常居所地

条件：

该国同时是被请求承担责任的人的主营业地；

该国同时是直接遭受损害的人取得产品的地方

（2）第二顺序

侵害地国家的国内法

条件：

该国同时是直接遭受损害人的惯常居所地

该国同时是被请求承担责任人的主营业地

该国同时是直接遭受损害人取得产品的地方

（3）第三顺序

原告可以选择基于侵害地国家的国内法提出请求

（4）第四顺序

请求承担责任人的主营业地

九、婚姻家庭关系的法律适用

1.简述涉外结婚实质要件和形式要件的法律适用。

1.结婚实质要件的法律适用

适用婚姻举行地法

适用当事人属人法

混合制

2.结婚形式要件的法律适用

适用婚姻举行地法

适用当事人本国法

兼采婚姻举行地法和当事人本国法

2.简述涉外夫妻人身关系和夫妻财产关系的法律适用

1.夫妻人身关系的法律适用

适用当事人属人法

适用法院地法或行为地法

2.夫妻财产关系的法律适用

适用当事人选择的法律

适用当事人属人法

区分动产、不动产分别适用法律

3.简述涉外离婚的管辖权和法律适用

最高人民法院1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》

在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。

如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖

中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。

判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外

离婚案件的法律适用

1986年《民法通则》第147条“中国公民与外国人离婚适用受理案件的法院所在地的法律。

”

十、国际继承关系的法律适用

1.简述涉外法定继承中的区别制和同一制，你认为哪种做法更合理？

两种制度利弊：

区别制：

判决易于在外国得到承认与执行

一个人的遗产继承可能要分别受几个法律的支配，带来麻烦与困难

同一制：

简单方便

根据死者属人法作出的判决，往往不能在不动产所在地国得到承认与执行

2.涉外遗嘱继承的法律适用规则有哪些？

1.遗嘱能力的法律适用

立遗嘱行为地法

2.遗嘱方式的法律适用

中国境内：

符合中国法律规定

中国境外：

依立遗嘱人住所地法、本国法或立遗嘱行为地法

3.遗嘱内容的法律适用

不得违反中国法律的规定

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十一条　

法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

十一、国际继承关系的法律适用

1.承认和执行外国判决一般需要具备哪些基本条件？

我国在这方面有哪些重要规定？

1.基本条件

（1）请求承认与执行的必须是民事判决

（2）判决作出国法院具有合格的管辖权

（3）外国法院的判决必须是确定的判决

（4）外国法院进行的诉讼程序须是公正的

（5）外国法院的判决是合法的

（6）外国法院判决不与其他有关的法院判决相抵触

（7）原判决国法院适用了适当的准据法

（8）有关国家间存在互惠关系

（9）外国法院判决的承认与执行不违反内国公共秩序

2.我国关于外国法院判决的承认与执行的相关规定

《民事诉讼法》（2007年修正）第二百六十四条　人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则