金融基本法之间的协调性研究经济法doc.docx
《金融基本法之间的协调性研究经济法doc.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《金融基本法之间的协调性研究经济法doc.docx（12页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
金融基本法之间的协调性研究经济法doc
语也要进行界定。
在术语的法律规定过程中，应当借鉴WTO有关协议和中国加入和参加
的国际性法律文件的国际通行的标准的术语及其含义。
五、关于《商业银行法》的立法修改建议
（一）明晰商业银行的法律地位。
在立法指导思想上，要树立商业银行本质上是属于私
法人的理念，也就是WTO有关协议和附件中所称的金融私营实体。
首先，在法律地位上
，商业银行和其他的金融经营实体（在我国应当称为“非行政性金融机构”）应当是平等
的。
要改变目前某些法规规章规定商业银行有权对企事业单位的金融违法行为实施行政
处罚的现状，使之真正成为具有独立产权和能够独立承担法律责任的金融公司。
其次，
应当将第4条第1款的“效益性、安全性、流动性”经营原则修改为“盈利性、安全性、
流动性”经营原则，同时在相关规定中注意保护商业银行的自主性，在其经营目的和原
则上也应当明确其市场经济主体的地位。
（二）关于分业经营的问题。
混业经营是目前世界各国金融业的发展趋向。
长远来看，
需要依据《中国人民银行法》制定一部《金融服务法》，对各
种金融服务的提供者在平
等的基础上进行统一的规范和调整。
从这个角度来看，应当对《商业银行法》关于商业
银行禁止规定的第43条进行修改，同时要完善银行、证券、保险、信托诸业务之间的防
火墙机制，保证商业银行业务的合法性和安全性。
（三）对行业自律组织做出规定。
应当在第七章“接管和终止”之后和“法律责任”一
章之前增加一章“行业自律和中介组织”，系统规范有关问题，使行业自律、中介组织
监督与人民银行监管有机结合，形成立体的金融监督管理体系。
（四）增加中间业务的规定。
根据商业银行中间业务迅猛发展的需要，也应当增加《商
业银行法》的有关规定。
建议设立专章，对中间业务加以明确化和细化。
（五）关于外资银行的规范问题。
根据我国加入WTO时对金融服务业的承诺，应当将外资
银行纳入《商业银行法》的统一规范，与内资商业银行适用同样的规定，以体现国民待
遇原则和非歧视性原则。
对于外资银行的特殊事项，可以在附则一章中做出专门规定，
或者在有关条文中作出专门规定。
六、关于《票据法》的立法修改建议
（一）重塑票据无因性。
建议借鉴国际惯例，《票据法》修改和废除限制票据无因性的
有关规定，增强票据的流通性，促进票据的流通转让。
（二）扩大商业汇票出票主体。
建议明确允许个体工商户等自然人签发和使用商业汇票
，同时对《支付结算办法》与之相抵触的规定做出修订。
（三）完善票据权利取得的对价制度。
在第10条第2款中增加“无对价或以不相对应的对
价取得票据者，不得享有优于其前手的权利”的规定，明确以不相对应对价取得票据的
权利状态处置；同时明确对价的具体形式。
（四）完善利益返还请求权制度。
根据《票据法》的规定，票据权利包括付款请求权和
追索权，票据权利丧失一是因为时效过期，二是因为未按期提示或依法举证。
按照票据
权利丧失的上述情况，可以这样描述我国《票据法》第18条，“持票人因超过票据权利
时效或者手续欠缺而丧失票据权利时，可以请求出票人或承兑人返还其与未支付的票据
金额相当的利益”。
课题组成员
王洪泉/肖承发/王宝则/张立先/高阳宗/葛明珍
执笔
张立先/高阳宗/葛明珍
金融基本法之间的协调性研究_经济法论文
管理人员任职资格管理方面的规定不协调。
首先是法律的衔接问题。
《中国人民银行法》没有对任职资格管理作具体规定，《商业银行法》仅在第二十四条
规定，商业银行“更换董事长（行长）、总经理时，应当报经中国人民银行审查其任职条
件。
”《金融违法行为处罚办法》（1999年2月22日国务院令第260号，以下简称《处罚
办法》）、《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》（2000年3月24日中国人民银行
令[2000]第1号）和一系列其他规范性文件，所规定的任职资格管理内容远远超出了《中
国人民银行法》和《商业银行法》的范围。
其次对取消高级管理人员任职资格行为的定
性问题不明确。
由于缺乏法律的明确界定，实践中对取消高级管理人员任职资格行为的
定性问题存在较大分歧，人民银行认为不属于行政处罚，但法院在审判中一般都按照行
政处罚对待，要求履行告知程序，这关系到人民银行的具体行政行为是否有效。
3.金融监督管理职权方面的不协调。
《中国人民银行法》第五章对人民银行金融监督
管理职权作了专章规定，但其条文仅有7条，而且均过于笼统、原则，与《商业银行法
》的规定存在以下不协调之处：
（1）缺乏对人民银行紧急处置权力的规定。
目前，我国的金融监管比较注重市场准入和
业务活动环节的监督管理，而对金融风险的紧急处置相对较弱，制度的空白点较多。
在
金融风险的处置过程中，人民银行需要具有充分的紧急处置权力。
而处于金融“母法”
位置的《中国人民银行法》恰恰缺少这一方面的系统规定。
（2）对现场监管与非现场监管的关系问题规定不明确。
《中国人民银行法》第三十二条
的规定主要强调人民银行对金融机构“随时”进行现场检查的权力，而随着金融业的不
断发展，金融监管更应加强非现场监管，逐步减少现场监管检查的比重。
另外，尽管《
商业银行法》对人民银行的这部分职权有所补充，但是对权力如何运作仍缺乏详尽的规
定。
（3）对反洗钱的监管问题没有规定。
《中国人民银行法》、《商业银行法》均未规定，
《票据法》也仅在第3、12条中隐含着不得利用票据结算进行洗钱的规定。
这使人民银
行的监管和商业银行的控制处于无法可依的境地。
（4）对商业银行报送各类报表资料的规定存在不协调。
《商业银行法》第75条仅规定人
民银行对“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表”、”拒绝人民银行稽核、检
查监督”的商业银行有权进行处罚，与《中国人民银行法》第33条规定相对照，很显然
遗漏了提供有关材料和信息不及时、不完整或不正确的情形。
4.关于取缔非法金融的问题。
首先，法律规定不衔接。
《中国人民银行法》没有涉及
取缔非法金融机构和非法金融业务活动问题。
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔
办法》（1998年7月13日国务院令第247号，以下简称《取缔办法》）对于取缔的性质属于
行政处罚还是行政强制措施、取缔的具体措施、人民银行有无采取强制措施的权力等重
要问题，均无明确规定。
其次，《取缔办法》对人民银行责令金融机构停止为非法金融
办理结算的规定有违《商业银行法》。
停止结算包括停止对外付款，相当于冻结存款，
而根据《商业银行法》第30条，《取缔办法》作为行政法规，无权规定有关冻结存款的
内容。
再次，《刑法》（1997年3月14日八届全国人大第五次会议修订）对非法集资犯罪
的规定不完善。
《刑法》只规定了“非法吸收公众存款罪”（第176条）和“集资诈骗罪
”（第192条），不能涵盖所有非法金融活动的形态，致使无法追究某些非法金融活动的
刑事责任。
5.关于网上银行的问题。
《中国人民银行法》、《商业银行法》对网上银行没有涉及
。
《网上银行业务管理暂行办法》（2001年6月21日中国人民银行令[2001]第6号）效力等
级较低，涉及面较窄。
鉴于网上银行业务与传统银行业务的较大区别，亟需制定系统完
善的网上银行法律规定。
（二）《商业银行法》与其他金融基本法的不协调
1.《商业银行法》对混业经营禁止的规定与现实存在冲突。
《商业银行法》第43条对
金融机构混业经营作了明确的限制性规定。
如果严格适用该条，许多金融实践活动和有
关行政文件都有违法之嫌。
如储蓄所代理证券基金业务，金融超市的开办和商业银行个
人理财业务的开展，《证券公司进入银行间同业市场管理规定》、《保险公司进入银行
间同业市场管理规定》和《证券公司股票质押贷款管理办法》（2000年2月2日银发[2000
]40号）的公布。
《商业银行中间业务暂行规定》第7条规定商业银行可以开办“各类投
资基金托管、注册登记、认购、申购和赎回业务”以及代理证券业务和保险业务，实际
上进一步突破了《商业银行法》的限制规定，标志着银行、证券、保险业务间相互渗透
的渐进探索。
2.银行资金进入股市方面的有关规定不协调。
《证券公司股票质押贷款管理办法》允
许证券公司从银行获得贷款，用于自营业务，实际上默许了银行资金进入股市。
这与《
证券法》第133条“禁止银行资金违规流入股市。
证券公司的自营业务必须使用自有资
金和依法筹集的资金”的规定产生了冲突。
4.外资银行法律体系有待完善。
目前我国针对外资银行
金融基本法之间的协调性研究_经济法论文
银行保密、存款保险制度、最后贷款制度、接管制度、市场退
出制度的完善规定，造成了对外资银行的监管缺乏法律依据。
五是新修订的《外资金融
机构管理条例》对外资金融机构的业务监管等后续监管问题的规定仍然较为原则。
六是
缺乏《巴塞尔协议》所倡导的“母国监管”和“综合监管”原则的协调。
（三）《票据法》与其他金融基本法的不协调
1.《票据法》等支付结算法规与《中国人民银行法》。
（1）关于金融机构账户透支的规定。
《中国人民银行法》第25条规定，人民银行不得对
金融机构的账户透支，但缺乏发生透支时应采取的措施，以及法律责任的规定。
（2）关于组织金融机构间的清算系统的规定。
《中国人民银行法》第26条规定，中国人
民银行应当组织或协助组织金融机构间的清算系统，协调清算事项，提供清算服务，具
体办法由中国人民银行规定。
但截止目前，缺乏对清算系统有关问题的全面系统规定。
2.《票据法》等支付结算法规与《商业银行法》。
（1）关于银行账户的规定。
《商业银行法》第48条规定了“企业事业单位”可以且只能
在一家商业银行的营业场所开立一个基本账户。
这一规定与现行的《银行账户管理办法
》第2条、13条和23条不相符。
（2）有关结算业务的规定。
《商业银行法》第44条中的“收付入账”一词逻辑不通。
“
收”和“付”各代表两种不同的货币资金流向，而“入账”则仅是“收”的一个结果，
三者合用一起明显不妥。
（3）有关结算业务法律责任的规定。
《商业银行法》第73条和76条规定了压单、压票或
者违反规定退票时对直接责任人员的纪律处分。
与《票据法》第106条第一款对照，两
者对有权作出纪律处分部门的规定不同，前者为商业银行，后者为中国人民银行。
（4）关于手续费的规定。
《商业银行法》第50条规定，“商业银行办理业务，提供服务
，按照中国人民银行的规定收取手续费”，而《支付结算办法》第257条规定，手续费
按银行（城乡信用社）规定的标准收取。
两者手续费收取标准的规定主体不同。
3.《票据法》与《担保法》。
《票据法》要求以票据质押“应当”作出背书，否则不构成票据质押。
而《担保法》
对票据质押背书却未作规定，只要签订合同并及时交付票据即可构成票据权利质押。
但
《最高人民法院关于适用＜担保法＞若干问题的司法解释》（以下简称《担保法司法解释
》）第98条规定，未制作质押背书的，不得以票据出质对抗善意第三人。
由此可见，是
否质押背书成为两部法律及其司法解释的主要冲突之处。
4.《票据法》与其他支付结算法规。
（1）有关票据转让的限制规定。
《票据法》规定，一切票据均可以经背书而转让。
而《
支付结算办法》却规定填明“现金”字样的票据不得背书转让，阻碍了票据的流通性。
（2）有关票据欺诈行为行政处罚的不同规定。
《票据法》对具体的行政处罚未作规定。
《票据管理实施办法》第30、31、33条规定了部分处罚措施，但是第30条规定，对尚未
构成犯罪的票据欺诈行为，由公安机关依法予以处罚，这里对“公安机关”与中国人民
银行的管辖权未明确界定。
而《支付结算办法》明确规定，对不构成犯罪的票据欺诈行
为由中国人民银行委托商业银行执行。
（3）有关重大过失的规定。
《票据法》规定了重大过失取得票据和重大过失付款，但没
有列举具体的重大过失情形。
《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》
第75条扩大了“重大过失”的范围，加重了付款人和代理付款人的审查责任，与《支付
结算办法》第17条相冲突。
（4）关于公示催告期间付款的规定。
《票据法司法解释》第70条规定，公示催告期间对
公示催告的票据付款的，应当自行承担责任，这在一定程度上否认了票据的要式性特征
，强加给付款人或代理付款人必须注意公示催告的义务。
四、关于《中国人民银行法》的立法修改建议
在解决我国金融基本法的协调问题过程中，完善和修改《中国人民银行法》是最重要
的。
因为如前文所述，人民银行具有协调金融基本法和其他金融法的资格和能力，而从
法律的角度来看，人民银行的这种权威地位、协调能力和职能必须在《中国人民银行法
》中得到确认和明确规定才能实现。
因此，如何修改和完善《中国人民银行法》，使其
具有金融“母法”的地位，成为制定和协调其他金融法的基本依据和标准，应是我们研
究和实践金融法协调性最重要的问题。
（一）确立中国人民银行作为金融公法最主要法律主体的地位
1.加强中国人民银行的独立性，提高其法律地位。
建议将第2条改为“中国人民银行是
中华人民共和国的中央银行。
中国人民银行在全国人大常务委员会财经委员会的领导下
，与国务院及其各部门相配合，根据国家和公共经济需要独立制定和实施货币政策，对
金融业实施监督管理”。
这样修改可以确立中国人民银行独立的法律地位，以保证金融&nb
sp;
的稳定性、安全性和长远的效益性。
考虑到实际情况，可以把上述建议作为远期目标，
近期首先实现以下目标，即参照财政部、计划委员会、审计署模式，让人民银行代表金
融界向全国人民代表大会作工作报告，由人大代表审议通过，以提升人民银行的地位。
2.增加和修改中国人民银行的职责。
建议将第4条增加一款（可以作为其第十一项职责）
规定：
“中国人民银行负责查处金融业内的违法活动。
”其第十二项职责可以将“国务
院规定的其他职责”修改为“法律规定和全国人大常务委员会财经委员会规定的其他职
责。
”另外，中国人民银行的职责应当单列为一章内容，并且每一项职责，应当结合金
融业的实际需要，根据已有的法律、法规和规章进行详细规定，使每项职责的内容及运
作程序在法律中具体化和详细化，摆脱人民银行在具体行使职责时，必须依赖于比《中
国人民银行法》效力低的法律、法规和规章的现状。
相应地，第5条应修改为：
“中国
人民银行就年度货币供应量、利率、汇率协商国务院后做出决定，并报全国人大常务委
员会财经委员会批准后执行，国务院有关部门必须执行上述决定。
中国人民银行就前款
规定以外的其他有关货币政策事项做出决定后，即予以执行，并通知国务院有关部门执
行，报全国人大常务委员会财经委员会备案。
”
升级会员 