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论未注册商标的法律保护
前言
未注册商标作为商标的一种，与注册商标一样，其背后同样凝结着其使用人为维护其声誉，扩大产品的销路而进行的一定量的资金和劳务的投入，如为提高产品的质量而不断的投入资金改进生产方法、为扩大产品销路而进行的各种形式的广告宣传等，因而它具有一定的价值，体现着使用人一定的经济利益，理应受到法律的保护。
我国《商标法》对商标的保护采取自愿注册原则，目前法律规定对商标的保护限于注册商标，对驰名商标和有一定影响的未注册商标也有适当保护，但对大多数普通未注册商标（指前两类以外的其它未注册商标），《商标法》未给予应有的关注。
因此，研究和探讨对未注册商标的法律保护问题，对于进一步完善商标保护制度，对于建立正常、公平的商业竞争秩序，对于维护诚信经营者的利益以及消费者权益具有重要意义。
目录
摘 要1
1.保护未注册商标的理论基础1
1.1.保护未注册商标是商标自身价值和功能的体现1
1.1.1.保护未注册商标是商标自身价值的要求1
1.1.2.保护未注册商标是商标认知功能的体现2
1.2.未注册商标本身所具有的特点2
1.3.保护未注册商标是目前实际所需3
2.国外对在先使用未注册商标的保护途径3
2.1.英美法系国家对在先使用未注册商标的保护3
2.1.1.英国对在先使用未注册商标的保护3
2.1.2.美国对在先使用未注册商标的保护4
2.2.大陆法系国家对在先使用未注册商标的保护4
2.2.1.法国对在先使用未注册商标的保护4
2.2.2.德国对在先使用未注册商标的法律保护5
3.我国对未注册商标的法律保护5
3.1.《商标法》的有限保护5
3.2.《反不正当竞争法》的有限保护6
3.3.《民法通则》对未注册商标的保护7
3.4.《著作权法》对未注册商标的保护7
4.完善及加强对未注册商标保护的建议7
4.1.《商标法》的修改完善7
4.1.1.规定未注册商标使用人的在先使用权7
4.1.2.赋予未注册商标使用人优先申请权8
4.1.3.在其他方面保护未注册商标8
4.2.完善《反不正当竞争法》的有关规定9
4.3.扩大侵权行为所保护的权利9
4.4.建立未注册商标备案制度10
结语12
注释13
参考文献14
致谢16
论未注册商标的法律保护
摘 要：
商标权保护制度的完善在于商标注册制度和未注册商标保护制度的完美结合。
商标法主要是建立了注册保护制，旨在保护注册商标专用权，这种保护是高效的、严格的。
但单一的注册保护制无法解决实际中的诸多问题，必须辅之以对未注册商标的保护。
近年来在商业标示的法律保护领域中，法律冲突频繁出现。
究其根本，导致商业标示性权益冲突频繁发生且难以解决的原因，主要在于商标权保护制度设置的不完整，即对未注册商标权的认识不足和保护不力。
下面笔者试图从保护未注册商标保护的理论基础出发，比较两大法系国家的有关制度，提出对未注册商标保护的立法建议。
关键词：
未注册商标法律保护反不正当竞争法商标专用权
1.保护未注册商标的理论基础
1.1.保护未注册商标是商标自身价值和功能的体现
1.1.1.保护未注册商标是商标自身价值的要求
世界知识产权组织对商标的解释：
“商标是一个企业的产品区别于其它企业产品的标志，与商标密切相关的是服务标志。
设立此标志的目的是将一个企业的服务区别于其他企业的服务。
”[1]一个商标在使用之初未必有很高的价值，随之使用，承载该商标的商品凭其较高的质量、品质，日益带来众多消费者对该商品的信赖和认可，此时商标成为一种质量、信誉的象征和保证。
社会公众通过不同的商标对产品及其生产者进行区分，商标成为商品与特定的生产者、服务者联系起来的纽带和桥梁，商标因此而具有价值，这是商标所承载的价值的最大体现。
商标之所以能得到专用权保护其主要原因在于对商标的使用。
正因为如此，普通未注册的商标获得法律保护的根据就是它本身为商标的事实和因此具有的价值。
商标权包括商标专有权和商标使用权。
[2]注册商标具有商标专有权，这是一种排他性的支配权。
我国商标立法强调保护注册商标的专有权，在一定程度上容易使人将商标权等同于注册商标专有权，这是对商标权的一种误解。
商标使用人享有事实上的利益，这种利益是合法的，应受到法律的认可与保护，这就是一种权利。
尽管它没有上升为法律授权意义上的权利，但毕竟是一种事实上的权利。
这种权利就是未注册商标所有人拥有某一商标，同样可以占有、使用、收益、处分的权利。
[3]例如，如果恶意抢注或恶意使用他人在先使用的未注册商标，从民法原理上来说，未注册商标权人有权请求撤销构成侵权的注册商标或使用商标，这也是我国《商标法》第31条和第41条规定的法理基础。
但由于普通未注册商标没有取得商标局的授权，所有人虽然享有民事权利，但不享有商标法意义上的商标权。
1.1.2.保护未注册商标是商标认知功能的体现
从商标的定义中可以看出，商标的基本功能是区别一个企业与他企业的商品或服务，即区别性，这是商标认知功能的表现。
未注册商标经过使用便会凝聚一定的商业价值。
德国的EugenUlmer提出“在商标上的依赖与贸易价值的权利表现了保护的实际的目的和保护的正当性。
因此依赖于注册的形式上的权利只简单地具有培育实际商誉的附属功能”。
[4]简单地说，商标的价值在于商标背后所蕴涵的商誉。
只有当商标使用人将商标实际使用于商品或服务之上，商标的识别性功能及其价值才能得以体现。
普通未注册商标一旦被他人申请注册，先前未注册商标所有人即成为非法使用人，其权利因为他人合法注册行为的存在而成为非法行为，使普通未注册商标所有人成为法律保护的权利的牺牲品。
这显然对普通未注册商标所有人是不公平的。
商标只有使用才能体现其价值，生产经营者可能基于信誉、销路、资金等方面考虑，暂时未对其商标进行注册，注册只是规范商标的使用，维护正常的市场竞争秩序，商标的价值体现依靠的是商标使用人在其提供的商品或服务上使用该商标，不与商标的注册与否有必然联系。
1.2.未注册商标本身所具有的特点
未注册商标之所以经久不消，主要是因为其拥有许多注册商标所不具备的特点：
（1）未注册商标所有人只要自己设计或者聘请他人设计一个商标，就可以自然而然地获得对该商标的相应权利，不需要履行任何手续。
注册商标的取得则不仅要求权利人在事实上拥有某个商标，而且还必须在法律上得到政府主管部门的确认和社会的认可。
另外，申请商标注册的程序繁琐，从申请到注册，一般需要l到2年时间，周期过长。
（2）未注册商标所有人可以完全依照自己的意志自由处分其所拥有的商标，无论是许可他人使用还是转让，都不必在有关部门履行备案登记手续。
同时，未注册商标所有人还可以根据市场反馈及时调整商标战略，随时改变其商标，只要这种改变不违反法律关于使用商标的禁止性规定和不构成对他人商标的侵权。
这种灵活性是任何注册商标所无法比拟的。
（3）未注册商标具有试用性的特征。
在市场经济条件下，任何产品都有从研制、生产到最后消亡的生命周期。
企业需要一段时间考虑能不能用某种商标在某一个具体国家开展相当大的营业以决定是否需要在该国注册。
在新的科学技术不断应用、管理水平不断提高的今天，当企业对新设计的一项商标在投放市场后能否受到消费者的欢迎与认可没有把握时，便可使用未注册商标，以便投石问路。
若标有该商标的商品销路看好，便可加大投入，反之则可减少投入，甚至将该商标完全弃之不用。
[5]
1.3.保护未注册商标是目前实际所需
不论是大陆法系还是英美法系，不论是采取使用原则或者注册原则，世界各国在某种程度上对在先使用的未注册商标给予一定的保护。
在此情况下，有必要和世界各国的做法接轨，否则，在对等原则的情况下，如果我们以未注册为由拒绝保护别国的未注册商标，自己本国的商品也会得不到很好的保护，而且会阻碍国际间贸易的发展和商品的自由流通。
另外，由于注册商标履行一定的程序需要经历一段较长的时间，而随着科技的高速发展，商品从研制到生产所需的时间以及商品的生命周期日趋缩短，一个企业为抓住商机、抢占市场有使用未注册商标之必要。
在市场上，许多季节性、未定型、小规模生产的产品使用未注册商标比使用注册商标更为合理或者有些商标一时还不具有显著性特征，还不能进行申请注册，如果对此而产生的未注册商标不予保护，显然是不合理的。
而更为重要的是，我国受历史和经济发展水平的影响，很多企业不太重视商标的注册。
国家工商行政总局2003年底发布的数据表明，至2003年l1月止，在我国注册的商标总共只有196万件，而企业数则达445.76万户，其中内资为423.04万户，外资为22.72万户，个体工商户更达2359.02万户，注册商标只占企业数的43.9％，如果将工商个体户包括进来，则注册商标仅占从事工商业者的6.75％。
[6]这其中还包括不少外资企业一家注册几千件商标的情况。
这种状态不是一朝一夕形成的，也不是短期能改变的。
对这种状况我们除加强注册商标重要性教育促使业主注册商标外，其它可做的就只有确立未注册商标地位，加强对未注册商标的保护了。
2.国外对在先使用未注册商标的保护途径
2.1.英美法系国家对在先使用未注册商标的保护
2.1.1.英国对在先使用未注册商标的保护
英国自从17世纪开始用普通法及衡平法来保护商标专用权后，一直以禁止假冒他人商品的方式间接地保护商标权。
[7]英国的普通法在1898年上诉法院Reddawayv．Banham案中的判决确定：
“任何人都无权拿自己的商品假冒别人的商品。
”[8]根据这条原则，可以得出这样的结论：
由于被告的错误标示，不论这种错误标示是否出于欺诈目的，被告的商品或服务被误认为是原告的商品或营业，或者与原告有某种联系，从而盗用了原告的商业信誉，这就构成侵权。
这就意味着，在英国的普通法中，只要一个商标经过实际使用，在相关的消费群中建立了信誉，就可以寻求“假冒”的诉讼方式获得法律保护，商标未注册，但因有实际使用而同样得到法律保护。
在英国商标注册均实行A、B两部制，其中对于A部注册的商标，如果有人在七年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人。
[9]
2.1.2.美国对在先使用未注册商标的保护
美国继承了英国运用侵权法保护商标的理论，它是当今世界上实行商标专用权因使用而取得的典型国家之一。
在美国商标成文法出现之前，美国秉承英国普通法对商标保护的做法，商标获得普通法保护的前提条件是必须付诸实际使用，未实际使用的商标是不能获得保护的，关于这一点，即使美国的成文《商标法》颁布后，对商标权的取得仍坚持实际使用取得的原则。
该法规定：
商标注册并不是产生商标专用权的依据，而仅仅是注册人享有商标专用权利的公示和证明。
一个注册商标只有经过5年的连续使用而没有发生法律规定的导致注册无效的情形，商标注册才成为不可争议的商标。
一个商标只有经过实际使用才能取得专用权，是美国商标法律制度的最主要特点。
2.2.大陆法系国家对在先使用未注册商标的保护
2.2.1.法国对在先使用未注册商标的保护
法国在1857年通过《商标法》而建立商标注册制度，成为世界上第一个实行注册产生商标权的国家。
但在1964年以前，在法国，实际使用仍可作为商标专有权产生的依据，而且，在某些情况下，在先使用优于在先申请。
[10]但1964年实施的《商标法》规定：
单纯将一个标记作为商标使用对使用人不产生任何权利。
[11]只有注册才能产生商标专用权。
现行《法国知识产权法典》第7部分第1编第L．712-1条规定，对商标的所有权应由注册而获得。
第L．713-1条规定，商标的注册授予其所有人在其指定的商品和服务上对该商标的财产权利。
从以上规定可以看出，法国现实行的是商标注册制度，只有经过注册的商标才可能得到法律的保护，在先使用未注册的商标不能形成商标的专有权。
法国并无专门的制止不正当竞争的立法。
法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为，因而对于不正当竞争行为的制裁，是依据《法国民法典》有关侵权行为的规定，借助于民事责任的一般原则来进行的。
在法国，未注册商标也只能依此一般法律原则来获得法律保护。
[12]
2.2.2.德国对在先使用未注册商标的法律保护
与法国情况相反，德国一开始实行的是严格的商标注册制度，商标只有经过注册才能获得专用权，受法律保护。
“但后来法院承认在市场上带来声誉的使用也具有同样的效力，立法机关在1934年肯定了这一原则”。
[13]1994年德国颁布的《商标法》规定了商标注册和使用都可以产生商标专用权，但是因“使用”而得到商标专用权，必须得到公众的认可。
3.我国对未注册商标的法律保护
3.1.《商标法》的有限保护
我国原《商标法》在商标注册保护上采取了“绝对注册原则”，即对注册商标依法予以保护，对未注册商标则一概不予保护。
表现在：
把商标权等同于注册商标专用权，不承认未经注册的使用商标人对自己商标所享有的权利。
这是一种不完整的商标权利保护，在实践中产生了相应的危害：
有些企业事业单位由于商标注册意识淡薄或者使用时商标上不具备显著性等原因，对使用的商标没有及时注册。
投机分子趁机恶意抢注，造成了对合法权益的侵权和经济秩序的混乱。
2001年10月27日通过了商标法修正案。
新《商标法》在坚持“注册在先”的同时，对于绝对的注册在先原则作了合理调整。
强调申请在先必须建立在诚实信用的原则下，不允许盗窃他人已经使用并且已经建立信誉的商标作为自己的商标申请注册。
我国修改后的商标法第9条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。
第31条中规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
从上述规定可以得出以下几点结论：
（1）受商标法保护的未注册商标有两种，包括未注册驰名商标和有一定影响的未注册商标两种，也即普通未注册商标并不受商标法的保护。
（2）两种未注册商标的权利内容不同。
根据第13条规定：
未注册驰名商标的使用人有禁止他人在相同或者类似的商品上就复制、摹仿或者翻译其驰名商标的标志注册、使用的权利。
从禁止使用的权利中可以推断出，未注册驰名商标使用人有专有使用权，即专用权。
而从第31条和第41条的规定看，有一定影响的未注册商标使用人并不具有商标专用权，而只是作为阻止他人抢先注册的理由，即在先使用人有优先注册权，但该商标所有人不能阻止其他人对同一商标的善意使用。
（3）两种未注册商标受保护的前提条件和程度不同。
对未注册驰名商标进行保护的前提条件是该商标在我国必须是驰名商标，是否驰名由有关机关依据商标法及有关规定认定，但并不以必须在我国使用为前提。
有一定影响的未注册商标受商标法保护的前提则是必须在我国使用，并有一定的影响。
由于未注册驰名商标具有商标专用权，它受到商标法较高程度的保护，除享受与一般注册商标的同等保护外，对恶意注册的，未注册驰名商标所有人可以无时间限制地请求商标评审委员会撤销该注册商标。
而有一定影响的未注册商标则不享有上述权利，其中撤销的时间限定为5年。
[14]
这样，在新《商标法》中首先明确了未注册商标权利的存在，并且在商标注册制度的设置上合理考虑了对于未注册商标权利人正当权利的兼顾。
新商标法中所增加的恶意注册的禁止，进一步完善了对于注册商标专用权的保护，但对普通未注册商标的保护仍然悬而未决。
3.2.《反不正当竞争法》的有限保护
反不正当竞争法对未注册商标的保护主要是针对未注册被视为知名商品特有的名称、包装或装潢的情形。
该法第5条第2项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”为不正当竞争行为予以禁止。
从该条规定中可以看出，反不正当竞争法对未注册商标的保护是具备一定条件的。
（1）必须是知名商品。
何谓知名商品，国家工商行政管理局在《关于禁止仿冒知名商品特有的称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款中作了解释“本规定所称的知名商品，是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。
”如果仅有仿冒行为，而被仿冒的商品本身在用户或消费者中没有什么影响，即不是知名商品，则不够成不正当竞争行为，不受反不正当竞争法的调整。
（2）必须造成和知名商品相混淆，使消费者发生误认。
如果没有造成和知名商品混淆，使消费者误认为是该知名商品的，则依然不够成不正当竞争行为，不受反不正当竞争法的保护。
由上可见，反不正当竞争法是通过保护知名商品的名称、包装、装潢来维护正常的竞争秩序，从而对未注册商标进行间接的保护而不是直接的保护，并且其保护的范围非常有限，不能对所有的未注册商标进行保护，因而反不正当竞争法对未注册商标的保护也不是非常充分的。
3.3.《民法通则》对未注册商标的保护
作为调整民事法律关系的一般法，《民法通则》并未直接就未注册商标的保护进行具体的规定。
但是《民法通则》所确立的一些基本原则，为保护未注册商标提供了基本的精神和理论基础，对今后进一步完善对未注册商标的保护也具有重要的指导意义。
这些基本原则主要有，第四条：
民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。
第五条：
公民、法人的合法的民事权益受到法律的保护，任何组织和个人不得侵犯。
从这些原则来看，仿冒未注册商标，抢注他人未注册商标本身也是与民法所确立的诚实信用原则相悖的。
3.4.《著作权法》对未注册商标的保护
未注册商标使用人是该商标的创意者，或者从他人手中合法取得完全权利，同时商标的文字或图形或两者的组合具有原创性，并非常见的词语或一般的几何图形，具有独特美感，则该商标可以看作作品，使用人对其享有著作权，有权禁止他人在任何商品上使用。
如有人将此种未注册商标的文字或图形申请商标注册，使用人也可以以享有著作权为由提出异议或申请撤销注册。
4.完善及加强对未注册商标保护的建议
4.1.《商标法》的修改完善
4.1.1.规定未注册商标使用人的在先使用权
对于一般的未注册商标的保护,涉及到一个很重要的问题，那就是使用者的在先使用是不是可以产生一种受法律保护的在先权利。
对于该问题，法律应该尽量地给予交代清楚而不应该再含混不清。
新《商标法》增加了两条涉及到在先权利的条文：
一是《商标法》第9条“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
”二是《商标法》第31条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
”如果说第9条内容的增加是为了符合TRIPS协议第16条的规定“上述权利不得损害任何已有的在先权利，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。
”那么该条文中所涉及的在先权利理应包括未注册商标的在先使用权。
但是我们看到的商标评审委员会对合法的在先权利的解释却是：
厂商名称权（商号权）、工业品外观设计专有权、著作权、已受到保护的原产地地理名称权、姓名权、肖像权等。
未注册商标的在先使用权没有明确位列其中。
真要适用该解释来证明未注册商标在先使用权是一种合法的在先权利，只能勉强地说其属于该解释中的“等”权利。
为了减少争议，在今后的商标法修改及有关的行政法规中，应将它明确列在在先权利的范围内。
只有这样，一般的未注册商标的使用者才能享有相应的提起异议的理由来向商标评审委员会提出撤销别人用与之相同或者类似商标进行注册的申请。
根据《商标法》第31条的规定，如果有已经使用并有一定影响的商标被他人以不正当手段抢先注册，使用者可以提起异议，要求撤销该注册。
但是如果他人是以正当的手段抢注，在先使用者丧失异议的同时是否可以在原有范围内继续使用该未注册商标，我国《商标法》没有作出明确的规定。
在此情况下，日本等国的法律赋予了该未注册商标使用人一定条件下的继续使用权，我国《专利法》也有类似做法，明确将“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”作为不视为侵犯专利权的情形之一，可以让其继续使用。
但是，我国商标法并没有类似规定。
出于公平的考虑，在保护善意的在后注册者利益的同时，应该赋予在先使用人在先使用权，允许其在一定条件下继续使用。
4.1.2.赋予未注册商标使用人优先申请权
按照葡萄牙1995年工业产权法第171条的定，使用未注册标志作商标，自申请之日起6个月内其使用人有注册优先权，可以在这一段时间内对第三人的注册申请予以抗辩。
我国可结合具体情况，借鉴这一制度，给予未注册商标使用人一定注册优先权期限，规定使用人在这段时间内，就同一商标使用于相同或者类似商品与服务上，向标局提出注册申请的，该使用人享有优先权。
必须符合商标法律的使用标准，而且权利人在申请时必须拿出确实的证据。
4.1.3.在其他方面保护未注册商标
这里所指的其他方面，可以体现在商标法的一些细节之处。
如《商标法》第44条规定：
连续3年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。
许多抢注别人未注册商标的人，注册后并没有充分使用该商标，注册人只是在法定期限临近时为维持商标而进行临时性的广告宣传或较长期限内仅限于非商品或服务上的使用等行为。
但因为其是注册商标，在此情况下法律对它的保护仍然高于在先使用的未注册商标，这样显然不尽合理。
因此，有必要对《商标法施条例》第3条对商标使用的定义进行合理的修改，可以借鉴美国的立法规定使用必须是“充分的使用”（sufficientuse）而非“象征的使用”（tokenuse），即在商业活动中必须真实而有效地使用商标，让商标发挥其指示商品来源的作用。
一旦注册者连续3年未充分使用，即可撤销其注册，反过来，原先未注册的在先使用者被限制的权利即可得到恢复。
4.2.完善《反不正当竞争法》的有关规定
我国《反不正当竞争法》第5条规定了四种市场混淆行为，分别是针对注册商标、知名商品特有名称、装潢、包装、企业名称或者姓名质量或产地标识的市场混淆行为。
但是市场混淆行为五花八门，并不仅仅限于以上几种。
实际上，在商业活动中，一切含有具有一定知名度的标志被不相关的主体使用都可能造成市场混淆。
《反不正当竞争法》对市场混淆行为的单一列举方式应当改变，改之以“定义和列举”方式的结合。
将第5条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”具体明确为：
“制造商品或者提供服务过程中，若存在与其它企业或企业的商品或服务产生混淆或者可能产生混淆的行为，将构成不正当竞争”。
然后再予以开放式列举，“该混淆可能在以下事项中产生：
（1）商标包括注册或未注册的商标；
（2）商号或企业名称；（3）产地标示；（4）域名、网站名称；（5）商品包装或装潢；（6）姓名权；（7）其他能造成混淆的知名形象或名称。
并且，在这里没有必要强调指出是“驰名”或“知名”，否则，又会产生“认定机关、认定标准和认定期限”的问题。
1996年8月国家工商行政管理局发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，1999年10月发布了《驰名商标认定期满后的有关问题》，2000年4月发布了《关于申请认定驰名商标若干问题的通知》等行政规章；2001年12月国家质检总局又发布了《中国名牌产品管理办法》，仅几年时间，由国家工商行政管理局公布的驰名商标就有100多种。
这样，在我国驰名商标几乎成了工商行政管理局等行政机关授予的另一种权利；并且其认定的程序繁杂、难度大、标准的操作性差。
4.3.扩大侵权行为所保护的权利
随着社会经济的发展，文化的进步，侵权行为法保护的权利广为扩展是一个必然的趋势。
第二次世界大战后，在侵权行为法领域强调对无形经济利益的法律保护已日益凸现出来。
目前，在英美法系中侵权行为除分为对个人的侵害、对财产的侵害和过失行为三大类外，还存在着一些独立的种类，商业侵权行为（businesstorts）就是其中之一。
它是一种正在发展中的侵权行为类别，它侵犯的不是个人人身或有形财产，而是一种法律关系或无形财产，
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