金融担保责任及其诉讼时效精.docx

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金融担保责任及其诉讼时效精

金融担保责任及其诉讼时效

金融担保责任及其诉讼时效

　1、甲公司将其整个公司转让给某酒店，并签定了合同，某酒店购买后将甲公司更名为乙公司，因某酒店未履行支付转让款，而甲公司被依法注销，现甲公司如何进行司法救济？

　这是一个关于以合法的原告提起诉讼的问题，甲公司将自己整个转让了某酒店，并被更名为乙公司，虽然甲公司被注销，但是作为甲公司权益的持有者或代表者仍然存在，如控股人、主要持股人、股东，他们有权向有管辖权法院提起诉讼，诉讼的对象是某酒店，要求其继续履行支付剩余转让款的义务。

　2、张三借李四1万元钱，李四到期不还并下落不明。

张三于诉讼时效期间内向人民调解委员会申请调解，但人民调解委员会经一个多月时间努力查找，仍找不到李四，只好告诉张三让他向法院起诉，但此时已超过诉讼时效期间。

法院受理后形成两种意见：

一是张三向人民调解委员会申请调解的行为构成对李四权利的主张，诉讼时效在张三申请调解之日起中断；另一种意见认为，人民调解委员会是民间组织，张三向其申请行为不产生时效中断的效力。

　主张权利不是只有诉讼一种方式，它还包括仲裁、行政处理、通知、函件等形式，当然包括民间组织的具体调解活动，这些活动只要有书面证据证明，都应当视为诉讼时效的中断，不应以人民调解委员会是民间组织为由否定诉讼时效中断引起的事由。

　3、银行可否未经法院判决，而直接划扣保证人的银行账户以代还借款人的借款？

其擅自划扣是否构成侵权？

保证人可否起诉要求银行承担侵权的民事责任？

　这要分情况对待，一种情况是保证人出具担保函时明确承诺，如果债务人不履行债务，银行有权从保证人的帐户扣收款项的，就可以直接扣收；另一种情况是如果没有约定银行可以直接划扣的，即使保证人承担的是连带担保责任，银行也应当通过诉讼，才能对保证人的银行帐户进行划扣，而不能直接扣收保证人帐户款项；第三种情况，如果保证人承担的是一般担保，银行更不能直接划扣保证人银行帐户内的款项。

如果银行擅自划扣保证人的银行帐户会构成民事侵权，保证人起诉至法院的，人民法院应予以支持。

　4、1994签订的借款（保证）合同中表述：

“保证人保证在债务人未能按期还款时承担经济责任。

”该表述是否可以认定为一般保证？

即“未能按期还款”是否可等同于“不能履行”。

？

　不能履行和不能按期履行的意义是不同的。

这两种表述对于责任方式的认定有着根本性差别，不能按期履行有时间届限，如果债务人在债务到期后不能履行债务，应当由担保人承担合同责任，即认定保证人承担连带保证责任，就是指按期履行的条件成就，保证人应当承担连带责任，而不能等同于不能履行，也不能推定为一般保证或普通保证。

　5、农户将耕地转租给大户经营，那么作为承租方的农业经营大户能否将已支付对价的耕地租赁权益作为担保品向银行申请贷款？

这种担保是否认定为有效？

　关于这一点可以作为宽泛的理解，农户不是以土地转租权作抵押，并不违反关于农村土地承包的有关法律法规的规定，他仅以耕地租赁权益作为抵押，可以看作是将一种民事权益作抵押，只要债权人认可，这种情况的抵押应当认定为有效。

虽然土地的租赁权益可能存在不确定性，但是只要得到抵押人与抵押权人大概一致的认可，该抵押就视为有效。

　6、关于合同解除及合同解除的财产返还、违约责任等请求的诉讼时效问题。

如：

原告与被告诉讼发生在三年前，现原告诉请要求解除合同，并要求被告承担赔偿损失等责任，请问：

解除合同属形成权当无异议，对其不适用诉讼时效；但解除合同后的赔偿责任时效如何确定？

是从纠纷发生起算还是合同解除后起算？

　解除合同与确认合同无效对诉讼时效影响是一致的。

解除合同可以作为一个诉来对待，但对诉讼时效的影响有多大值得考虑。

解除合同问题要在诉讼时效之内提出，可以把它作为请求权的一个最近的证据事实来对待，从此时计算诉讼时效是可行的。

但如果债权人另外又向债务提起了相关的请求，那么应该以更近的那一次相关请求的时效作为诉讼时效起算。

　7、能否谈一谈产权的内涵和外延？

　这个严格讲不是法律的概念，是经济学上的概念，从法律观点考虑，产权是对权利的界定，以财产权为主要组成部分，经过相关的登记、相关机关的确认，形成法律认可的产权，没有经过法律的登记、批准、认可，可能就无法形成正常意义上的产权，而属于待定的状态或正在形成的过程中。

外延包括哪些方面，以有形资产为主，以无形资产为辅，同时考虑到对外投资收益形成的股份，如果能够通过有形资产或无形资产体现，也可以视为产权的一种组成，只是在不同的环节、不同情况下，存在的状态有所区别，要根据具体情况界定。

　8、在国企改制中，股权转让与产权转让有什么区别？

如果是一家非公司制国有企业转让，应签署的名字是“股权转让协议”还是“产权转让协议”？

　实际上，如果这个企业或公司是股份制，根据新公司法来讲就是股份有限公司和有限责任公司，以前一些中小的国有企业，是有限责任公司，如果它不是独资企业，在转让的过程中以股权转让为主，产权转让为辅，就看它转让或出售的是什么，如果出售的是股份，应该叫股权转让协议；如果卖的是有形资产，不是符号或以股权代表的有形资产，如设备、资产，就是产权转让，特别是一些国有独资企业，将部分不良资产剥离后，将企业转让，这就是产权转让纠纷或叫企业整体出售协议，卖的就是财产，也可能包括一些债务，不能界定为股权转让。

　9、就外出劳务人员的行为提供担保是否有效？

如何看待法经函（1990）73号认定就外出劳务人员的行为提供担保不是经济担保，人民法院不应受理，而应通过行政措施解决的复函？

　应该这么看，1990年时我们还是以计划经济为主，商品经济为辅的体制，没有完全向市场经济过渡，经济成分并不活跃，外出劳务人员的担保行为一般情况下不作为经济担保来对待，特别是外出劳务人员没有具体财产来提供担保，所以当时的司法文件会有这种的认识。

现在把这种情况放在现在，个人提供的担保，是以其资信来担保，甚至是以其名下的相关财产关系来提供担保。

假如说提供担保的人是私企的老板，或是有经济实力的人，他所提供的担保应当视为有效，不能说要通过行政措施来解释，这时通过民事权益纠纷就可以得到妥善解决。

　10、债务人在超过诉讼时效的债权人发出的对帐单上盖章是否产生诉讼时效中断？

如果中断，对于没有清偿期的对帐单，诉讼时效何时起计算。

　债务人在超过诉讼时效的债权人发出的对帐单上盖章不是产生诉讼时效中断，而是属于诉讼时效的激活或再生，就是要把形成的自然债务又重新转化成法定的债务，有约定的债务，受法律保护的债务，因此诉讼时效要重新起算，不是中断的问题。

如果没有清偿期限的，视为债权人随时有权进行追偿，最长的时限不能超过法律规定的最长20年的诉讼时效，同时在追索时要给债务人留出一定的宽限期。

　9、就外出劳务人员的行为提供担保是否有效？

如何看待法经函（1990）73号认定就外出劳务人员的行为提供担保不是经济担保，人民法院不应受理，而应通过行政措施解决的复函？

　应该这么看，1990年时我们还是以计划经济为主，商品经济为辅的体制，没有完全向市场经济过渡，经济成分并不活跃，外出劳务人员的担保行为一般情况下不作为经济担保来对待，特别是外出劳务人员没有具体财产来提供担保，所以当时的司法文件会有这种的认识。

现在把这种情况放在现在，个人提供的担保，是以其资信来担保，甚至是以其名下的相关财产关系来提供担保。

假如说提供担保的人是私企的老板，或是有经济实力的人，他所提供的担保应当视为有效，不能说要通过行政措施来解释，这时通过民事权益纠纷就可以得到妥善解决。

　10、债务人在超过诉讼时效的债权人发出的对帐单上盖章是否产生诉讼时效中断？

如果中断，对于没有清偿期的对帐单，诉讼时效何时起计算。

　债务人在超过诉讼时效的债权人发出的对帐单上盖章不是产生诉讼时效中断，而是属于诉讼时效的激活或再生，就是要把形成的自然债务又重新转化成法定的债务，有约定的债务，受法律保护的债务，因此诉讼时效要重新起算，不是中断的问题。

如果没有清偿期限的，视为债权人随时有权进行追偿，最长的时限不能超过法律规定的最长20年的诉讼时效，同时在追索时要给债务人留出一定的宽限期。

　12、最高额抵押是否一定要同时提供一份最高额债权债务合同才能办理抵押登记手续？

登记机关强制要求应怎么处理？

　对于这样的问题，我们目前没有太好的办法，登记机关强制要求，还是要提供有关的合同，如果不同意，登记机关不办理抵押登记，债权可能落空。

　13、股权剩余价值1000万，第一次质押担保500万，剩余价值能否再次质押？

　股权价值1000万并非不变的价值，有可能升高或贬值，第一次质押担保500万，理论上讲还剩500万，如果股权价值相对稳定，没有大起大落，那么剩余价值再次办理再次质押并不是不可以，但是如果股权价值变化比较大，价值忽高忽低，股权风险比较大，就不太好说再办理质押登记，否则对前一个质押权人的风险就增大。

　14、银行在保证期间内向保证人主张债权，对于债务人破产期间申报该债权，此时银行是否可适用《担保法司法解释》第44条第二款的规定，于破产程序终结后六个月内重新向担保人主张？

　实际上是指银行已经向保证人主张债权，这时引起了诉讼时效中断，又在破产期间申报债权，就又获得了《担保法》第44条第二款进一步补救，即在破产程序终结后六个月内可以向担保人主张，这时就要看原先保证责任期间内主张的债权会否因破产超过两年的诉讼时效。

如果超过两年的诉讼时效，再向担保人主张权利，意义就不大，因为担保法给了债权人6个月的期间，在6个月内就可以主张，如果仍然在诉讼时效之内要向担保人主张的是可以的，担心的是破产程序几年，而在六个月内没有提起诉讼，会使实体权利落空。

　15、董事会提起担保，出具盖有经董事会通过的公司印章是否有效？

是否应提交经董事会成员签字的有关证据？

　这个问题，有限责任公司原则上只要有限责任公司加盖公章或主要负责人签字的，都视为担保行为有效，提供董事会决定只是认为更加有利于证明公司出具担保的意思表示真实，没有瑕疵，即使出具的公章或签字有瑕疵，责任也在公司本身，不能推定责任是债务人或债权人造成的。

这里要将责任界线划分，除非可以证明有人盗用公司名义或公章、提供虚假担保，举证责任都要由担保人承担，而非其他人。

　16、先用土地抵押，房屋建好后又以房产抵押，如何处理？

　这种情况下如果都认定为有效，显然抵押在前的优先受偿，如果认定第一个有效，第二个无效，客观上会损害第二个抵押权人的权益，问题主要出在抵押人身上。

我个人认为先用土地抵押的有效，以土地使用权价值清偿第一个债权人的债权；地上建筑物建成后又办理一次抵押，这时由于土地使用权的抵押已抵押权人实现，只能地上建筑物的价值来清偿第二个抵押权人。

这时第二个抵押权人可能会抗辩，他没有过错，应当受偿部分土地权益，但是由于第一个抵押权人是没有过错的，所以他有权在抵押的所有标的物范围内优先受偿。

　17、非车辆所有权人甲将车为辆送修理厂修理，修理厂将车辆丢失，甲是否有权向修理厂提起诉讼，要求修理厂赔偿损失。

若据于车辆维修合同纠纷起诉，其一种观点认为，甲无权起诉，其不是车辆所有权人；一种观点认为甲有诉权，基于合同相对性。

哪种观点正确？

若甲有诉权，该案应当如何处理？

　这样的问题要考虑到应当要所有权人来向修理厂提起诉讼，尽管是甲把车送到修理厂，假设甲与所有权人没有明确的合同关系，最好由车辆的所有权人提起诉讼，那么原告的主体资格是合法有效的；但如果甲能够拿出他与所有权人之间的合同关系，或所有权人有授权，甲将车开到修理厂，修理厂向其开具有关凭证，那么甲也应当有权提起诉讼，只是需要有关的授权或有关合同关系来证明，否则由于甲不是车辆的所有权人，即使甲向法院提起诉讼，法院也不会受理，或受理后驳回他的起诉。

　18、最高额抵押是否能用于表外业务（银行）？

　我个人认为最高额抵押没有设定说不能运用于哪一方面，按照法律规定或商业行为运作看，只要在合法情况下，进行了最高抵押，不管用在哪一种业务上，都应当是有效的，不应当轻易地认定它的无效。

　19、事业单位担保无效的情形？

如何理解事业单位的公益性质？

　17、非车辆所有权人甲将车为辆送修理厂修理，修理厂将车辆丢失，甲是否有权向修理厂提起诉讼，要求修理厂赔偿损失。

若据于车辆维修合同纠纷起诉，其一种观点认为，甲无权起诉，其不是车辆所有权人；一种观点认为甲有诉权，基于合同相对性。

哪种观点正确？

若甲有诉权，该案应当如何处理？

　这样的问题要考虑到应当要所有权人来向修理厂提起诉讼，尽管是甲把车送到修理厂，假设甲与所有权人没有明确的合同关系，最好由车辆的所有权人提起诉讼，那么原告的主体资格是合法有效的；但如果甲能够拿出他与所有权人之间的合同关系，或所有权人有授权，甲将车开到修理厂，修理厂向其开具有关凭证，那么甲也应当有权提起诉讼，只是需要有关的授权或有关合同关系来证明，否则由于甲不是车辆的所有权人，即使甲向法院提起诉讼，法院也不会受理，或受理后驳回他的起诉。

　18、最高额抵押是否能用于表外业务（银行）？

　我个人认为最高额抵押没有设定说不能运用于哪一方面，按照法律规定或商业行为运作看，只要在合法情况下，进行了最高抵押，不管用在哪一种业务上，都应当是有效的，不应当轻易地认定它的无效。

　19、事业单位担保无效的情形？

如何理解事业单位的公益性质？

　17、非车辆所有权人甲将车为辆送修理厂修理，修理厂将车辆丢失，甲是否有权向修理厂提起诉讼，要求修理厂赔偿损失。

若据于车辆维修合同纠纷起诉，其一种观点认为，甲无权起诉，其不是车辆所有权人；一种观点认为甲有诉权，基于合同相对性。

哪种观点正确？

若甲有诉权，该案应当如何处理？

　这样的问题要考虑到应当要所有权人来向修理厂提起诉讼，尽管是甲把车送到修理厂，假设甲与所有权人没有明确的合同关系，最好由车辆的所有权人提起诉讼，那么原告的主体资格是合法有效的；但如果甲能够拿出他与所有权人之间的合同关系，或所有权人有授权，甲将车开到修理厂，修理厂向其开具有关凭证，那么甲也应当有权提起诉讼，只是需要有关的授权或有关合同关系来证明，否则由于甲不是车辆的所有权人，即使甲向法院提起诉讼，法院也不会受理，或受理后驳回他的起诉。

　18、最高额抵押是否能用于表外业务（银行）？

　我个人认为最高额抵押没有设定说不能运用于哪一方面，按照法律规定或商业行为运作看，只要在合法情况下，进行了最高抵押，不管用在哪一种业务上，都应当是有效的，不应当轻易地认定它的无效。

　19、事业单位担保无效的情形？

如何理解事业单位的公益性质？

　17、非车辆所有权人甲将车为辆送修理厂修理，修理厂将车辆丢失，甲是否有权向修理厂提起诉讼，要求修理厂赔偿损失。

若据于车辆维修合同纠纷起诉，其一种观点认为，甲无权起诉，其不是车辆所有权人；一种观点认为甲有诉权，基于合同相对性。

哪种观点正确？

若甲有诉权，该案应当如何处理？

　这样的问题要考虑到应当要所有权人来向修理厂提起诉讼，尽管是甲把车送到修理厂，假设甲与所有权人没有明确的合同关系，最好由车辆的所有权人提起诉讼，那么原告的主体资格是合法有效的；但如果甲能够拿出他与所有权人之间的合同关系，或所有权人有授权，甲将车开到修理厂，修理厂向其开具有关凭证，那么甲也应当有权提起诉讼，只是需要有关的授权或有关合同关系来证明，否则由于甲不是车辆的所有权人，即使甲向法院提起诉讼，法院也不会受理，或受理后驳回他的起诉。

　18、最高额抵押是否能用于表外业务（银行）？

　我个人认为最高额抵押没有设定说不能运用于哪一方面，按照法律规定或商业行为运作看，只要在合法情况下，进行了最高抵押，不管用在哪一种业务上，都应当是有效的，不应当轻易地认定它的无效。

　19、事业单位担保无效的情形？

如何理解事业单位的公益性质？

　17、非车辆所有权人甲将车为辆送修理厂修理，修理厂将车辆丢失，甲是否有权向修理厂提起诉讼，要求修理厂赔偿损失。

若据于车辆维修合同纠纷起诉，其一种观点认为，甲无权起诉，其不是车辆所有权人；一种观点认为甲有诉权，基于合同相对性。

哪种观点正确？

若甲有诉权，该案应当如何处理？

　这样的问题要考虑到应当要所有权人来向修理厂提起诉讼，尽管是甲把车送到修理厂，假设甲与所有权人没有明确的合同关系，最好由车辆的所有权人提起诉讼，那么原告的主体资格是合法有效的；但如果甲能够拿出他与所有权人之间的合同关系，或所有权人有授权，甲将车开到修理厂，修理厂向其开具有关凭证，那么甲也应当有权提起诉讼，只是需要有关的授权或有关合同关系来证明，否则由于甲不是车辆的所有权人，即使甲向法院提起诉讼，法院也不会受理，或受理后驳回他的起诉。

　18、最高额抵押是否能用于表外业务（银行）？

　我个人认为最高额抵押没有设定说不能运用于哪一方面，按照法律规定或商业行为运作看，只要在合法情况下，进行了最高抵押，不管用在哪一种业务上，都应当是有效的，不应当轻易地认定它的无效。

　19、事业单位担保无效的情形？

如何理解事业单位的公益性质？

　17、非车辆所有权人甲将车为辆送修理厂修理，修理厂将车辆丢失，甲是否有权向修理厂提起诉讼，要求修理厂赔偿损失。

若据于车辆维修合同纠纷起诉，其一种观点认为，甲无权起诉，其不是车辆所有权人；一种观点认为甲有诉权，基于合同相对性。

哪种观点正确？

若甲有诉权，该案应当如何处理？

　这样的问题要考虑到应当要所有权人来向修理厂提起诉讼，尽管是甲把车送到修理厂，假设甲与所有权人没有明确的合同关系，最好由车辆的所有权人提起诉讼，那么原告的主体资格是合法有效的；但如果甲能够拿出他与所有权人之间的合同关系，或所有权人有授权，甲将车开到修理厂，修理厂向其开具有关凭证，那么甲也应当有权提起诉讼，只是需要有关的授权或有关合同关系来证明，否则由于甲不是车辆的所有权人，即使甲向法院提起诉讼，法院也不会受理，或受理后驳回他的起诉。

　18、最高额抵押是否能用于表外业务（银行）？

　我个人认为最高额抵押没有设定说不能运用于哪一方面，按照法律规定或商业行为运作看，只要在合法情况下，进行了最高抵押，不管用在哪一种业务上，都应当是有效的，不应当轻易地认定它的无效。

　19、事业单位担保无效的情形？

如何理解事业单位的公益性质？

　17、非车辆所有权人甲将车为辆送修理厂修理，修理厂将车辆丢失，甲是否有权向修理厂提起诉讼，要求修理厂赔偿损失。

若据于车辆维修合同纠纷起诉，其一种观点认为，甲无权起诉，其不是车辆所有权人；一种观点认为甲有诉权，基于合同相对性。

哪种观点正确？

若甲有诉权，该案应当如何处理？

　这样的问题要考虑到应当要所有权人来向修理厂提起诉讼，尽管是甲把车送到修理厂，假设甲与所有权人没有明确的合同关系，最好由车辆的所有权人提起诉讼，那么原告的主体资格是合法有效的；但如果甲能够拿出他与所有权人之间的合同关系，或所有权人有授权，甲将车开到修理厂，修理厂向其开具有关凭证，那么甲也应当有权提起诉讼，只是需要有关的授权或有关合同关系来证明，否则由于甲不是车辆的所有权人，即使甲向法院提起诉讼，法院也不会受理，或受理后驳回他的起诉。

　18、最高额抵押是否能用于表外业务（银行）？

　我个人认为最高额抵押没有设定说不能运用于哪一方面，按照法律规定或商业行为运作看，只要在合法情况下，进行了最高抵押，不管用在哪一种业务上，都应当是有效的，不应当轻易地认定它的无效。

　19、事业单位担保无效的情形？

如何理解事业单位的公益性质？

　21、如果章程只把公司法中的股东会和董事会的事项照搬进去，此时对外借款和担保的决定权属于谁？

（股东会还是董事会）

　这里要考虑到章程可能会对公司法简单援用，没有对公司重大事项作出明确的规定，如果对外借款，我个人认为这属于公司的重大事项，不仅仅是董事会就能决定，或执行董事一个人可以决定的，要交由股东会研究通过，这样做才能使公司管理结构更加健全。

但是从对外角度看，如果它只是有限责任公司，即使对此没有作出明确界定，对外提供了担保，那么仍要认定为有效，不能认定为无效。

　22、A公司向B银行贷款，由C公司担保，贷款期限届满后，A、C公司都没有还款，后A公司破产，B银行向法院申报债权，但未向C公司主张权利，破产终结1年后，B银行向法院起诉要求C公司还款，请问，

（1）B银行向法院申报债权是否构成向C公司主张权利，诉讼时效中断？

（2）C公司是否承担还款责任？

　这涉及担保法司法解释第44条第二款的适用，即使银行没有向担保人主张权利，只要在担保人破产时没有过保证责任期限，如果已经过了保证责任期限不主张权利，保证责任自然免除，即A公司破产时没有过保证责任期限，尽管银行没有向C公司主张担保责任，A公司破产完毕后，B银行向法院起诉，应在六个月内提起诉讼，如果在破产终结一年才提起诉讼就超过司法解释规定的债权保护期，C公司当然不承担担保责任。

　23、一审时被告曾提出债权已过诉讼时效，一审判决不予支持，被告对本案提起上诉，但未对诉讼时效提起上诉，二审审理中发现本案债权确已过诉讼时效，此时是视为被告放弃了对诉讼时效的上诉或抗辩还是应纠正一审错误判决？

　这个问题可以撇开诉讼时效问题，尽管原审法院判决有错误，由于上诉人在上诉时并没有提到，二审法院不对全案进行审查，只对上诉理由和上诉范围进行审查，因此二审中没有提诉讼时效问题，即使一审法院在这点上认定错了，二审法院也不再进行改判。

　24、如果保证函虽有银行可自行划扣的陈述，但同时说明银行在划扣前应先书面通知保证人履行保证责任，在保证人未按期履行上述保证责任时，银行才有权行使划扣权，在此情况下，银行未书面通知时，自行划扣是否构成侵权？

　银行行使的通知义务只是程序性的义务，该银行是开户行，本来就直接掌握了公司资金往来情况，那么银行直接行使扣划权利，既然是开户银行，其不可能不通知担保人其担保责任已经到期，只是可能诉讼前债权人与担保人之间的关系不错，所以没有必要以书面形式的通知来要求担保人履行义务，所以即使银行没有履行通知义务，银行自行扣划款项只是为了保证自己债权的实现，也没有违反保证人作出的银行可以自行扣划的承诺。

　25、某单位向银行借款，用自己的办公楼进行抵押，办公楼房屋抵押进行了抵押登记，但办公楼附着的土地使用权是国有划拔土地，未经国土资源局进行审批或登记抵押，该单位的办公楼房屋抵押是否有效？

根据土地和房屋的不可分割性，是否判决办公楼抵押无效？

　我们是这么看的，既然是在土地登记管理部门或房屋登记管理部门办理了抵押登记，这些抵押登记部门就是政府的派出机构和分支部门、职能部门，那么他们的行为也是依法办事，代表政府的行为，所以抵押登记原则上应当认定有效，只是风险发生时，或者企业进入破产还债时，需要安置职工要首先