美英两国就业歧视构成要件比较下.docx

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美英两国就业歧视构成要件比较下

美英两国就业歧视构成要件比较（下）

兼论反就业歧视法发展趋势及我国立法选择

谢增毅中国社会科学院法学研究所助理研究员

　　四、美国主观主义就业歧视构成要件理论批判

（一）法院的解释并不具有牢固的成文法基础

　　从《民权法案》的立法背景看，法院要求歧视行为具有歧视故意具有一定的合理性。

可是，如果严格考察《民权法案》的条文，尽管其中也数次出现“故意”歧视的表述，但法院在判例中要求歧视的成立必须具有歧视故意的成文法基础却并不牢靠。

[43]《民权法案》第703条（a）

（1）

（2）规定以下行为非法：

（1）“基于个人的种族、肤色、宗教、性别、国籍，没有或拒绝雇用或者解雇任何个人，或者在雇用的工资、期限、条件或权利等方面进行歧视;

（2）基于雇员或者求职者的种族、肤色、宗教、性别、国籍而以剥夺或者可能剥夺雇员或求职者的就业机会或者其他不利于其雇员地位的方式对雇员或求职者就业进行限制、隔离或者区分。

[44]从法律表述看，1964年《民权法案》并没有明确要求雇主必须具有歧视的故意，只要雇主的行为满足因果关系的条件，即可构成歧视。

美国学者也认为，根据《民权法案》，只要雇员证明其受保护的身份（protectedstatus）对雇主的决定“产生影响”或“发挥作用”就可以主张自己的诉求。

“将《民权法案》的表述解释为仅仅需要证明因果关系，而无需证明意图是合理的。

”[45]更有学者坚决指出，歧视者对其动机的知晓并不是《民权法案》第七章权利诉求的必要条件。

[46]笔者对此完全赞同。

（二）许多歧视行为并无主观故意

　　许多歧视行为并非具有明显的故意。

事实上，《民权法案》的本意也反对那些微妙的（subtle）且经常属于无意识（unconscious）的偏见。

这些形式微妙的偏见是现在最流行的歧视类型。

[47]雇主歧视行为的做出在很多场合可能出于无意识的观念，甚至有些差别对待是出于雇主的善良动机。

例如上文提到的英国MinistryofDefencev.Jeremiah（1980）判例，雇主动机是为了照顾女性雇员。

但在美国，由于法院采取了要求原告证明被告具有主观故意的立场，使得该类歧视的受害人往往由于无法证明被告的故意而难以获得法律救济。

　　同时，根据社会心理学和组织心理学以及其他社会科学学科的理论，产生了许多有关工作场所和其他领域的偏见的研究成果，其中的研究表明潜在的认知性偏见（underlyingcognitivebias）会导致无意识的（unreflective）歧视，但这并不涉及有意识的偏见（consciousprejudice）或者歧视意图（invidiousintent）。

这些研究表明用“歧视意图”来概括工作场所中出现的歧视情形是远远不够的。

正如AnneMcGinley指出的那样，“法院判例形成的‘歧视意图（discriminatoryintent）’是一种有关人类行为的过时观点，这种观点和大多数的科学证据相左。

”[48]

　　尤其值得注意的是，随着《民权法案》的通过，明显的故意歧视行为正在逐渐减少，相反的，形式更为微妙的歧视行为正在增加。

美国学者将那些反映《民权法案》制定当时社会政治环境的歧视案件称为“第一代就业歧视”案件。

所谓第一代就业歧视，指那些明显的工作排斥或者隔离政策或者故意的成见（consciousstereotyping）。

在这类歧视中，占主导地位的个人或者群体故意地排斥女性或有色人种或者使女性或有色人种屈从于占主导地位的个人或群体。

第一代就业歧视案件主要着眼于解决长期存在的就业隔离政策，通常比较明显且普遍，符合人们较易理解的歧视概念。

这种不平等对待违反了明确而无争议的公平和平等的行为规范。

[49]随着《民权法案》的通过，许多公司消除了明显的隔离政策，第二代就业歧视出现了。

第二代就业歧视是指那些形式微妙而复杂的偏见。

第二代就业歧视往往涉及不同群体在工作场所中彼此相互关系（interaction）的模式——非主流群体受到排斥，这种排斥通常难以直接追溯到某一特定行为者故意的、特定的行为。

因此在这种歧视行为中往往无法证明雇主具有歧视的故意。

“如今，排斥越来越不是来源于旨在排斥的故意行动，相反，排斥往往是日常决策和工作关系结构所形成的人与人之间相互作用的副产品。

”[50]第二代歧视往往非常隐蔽，难以察觉，雇员可能在不知不觉中受到了歧视。

　　因此，不管从现实情况，还是从科学证据以及第二代歧视的发展趋势看，大量的歧视行为并无主观故意。

“雇员的团体身份可能通过完全毫无意识的方式影响政策制定者……”[51]如果要求原告必须证明雇主具有歧视的故意，则不仅可能使雇主逍遥法外，似乎也不符合人类的思维方式。

在判断雇主是否基于种族因素做出决定时，要求证明有意识或者故意的动机（consciousorintentionalmotivation）“无视了我们对人类大脑如何工作已有的了解”。

[52]

　　（三）证明雇主的主观故意并不容易

　　不仅许多歧视行为并无主观故意，即便在雇主的行为有主观故意的场合，雇员要证明雇主的主观故意也相当困难。

连美国的律师也认为，证明歧视总是困难的，即便是最不老谋深算的雇主也不会承认歧视的意图，或者留下表明歧视意图的书面证据。

而且，大部分的雇用决定都涉及自由裁量，雇主其他替代的假设（alternativehypotheses）总是可能的，甚至经常是貌似有理的。

法律试图保护工人不因种族、性别、宗教或国籍遭受歧视，但实现这一目标并不容易，因为雇主编造一个似是而非的理由总是很容易。

[53]

　　从美国最高法院在判例中的态度也可以看出要证明歧视的故意并不容易。

在PersonnelAdministratorv.Feeney，案件中，有一州推出一项法定计划为退伍军人提供雇用上的优惠。

这项优惠措施的一个明显后果是对女性不利，因为大部分退伍军人是男性。

下级法院在审理中认为，这项优惠措施对女性的不利影响非常明显，因此，立法机关对该结果具有主观的故意。

但最高法院不同意下级法院的观点，最高法院认为，“意图指为了某一后果而为，而非不顾某一后果而为。

”[54]因此，故意的证明标准并不低。

在诉讼中，原告可以通过上述的直接证据和McdonnellDouglas案例确立起来的间接证据规则证明被告的故意，尽管如此，具有丰富经验的律师认为原告要证明被告的故意并不容易。

“直接证据具有很强的说服力，但法院一贯承认，在绝大多数案件中，原告无法获得这类证据。

”[55]关于间接证据规则，律师认为：

在经历了最初的震惊和沮丧之后，教训依然存在——很多途径都可能使类似：

McDonnellDouglas的案件败诉，这一点不免让人担忧“原告依赖MacDonnellDouglas确立的狭窄证明模式的确非常冒险”。

[56]总之，由于难以证明雇主的主观故意，许多遭受歧视的雇员无法得到救济。

具有十余年丰富经验的民权律师也承认：

许多痛苦的雇员知道自己由于种族、性别或者国籍遭受歧视，但却无法按照法律的要求证明雇主所隐藏的歧视动机或意图，从而使雇主逍遥法外。

[57]

　　（四）对主观故意的坚持导致“故意”和因果关系的混乱

　　在PriceWaterhousev.Hopkins（1989）案件中，法院认为，当原告证明非法因素是雇主决定的部分动机时，如果被告证明即使没有非法的动机因素被告也会做出同样的决定，雇主可以胜诉。

[58]该案例说明尽管雇主的主观状态重要，但如果歧视动机和被告的行为没有因果关系，被告的歧视行为不能成立。

但1991年《民权法案》通过后，只要原告证明种族、肤色、宗教、性别或国籍是雇主雇用行为的动机因素，即使有其他因素促成该行为，被告也要承担责任。

[59]根据该规定，只要雇主有歧视的动机，就可以认定雇主的歧视行为成立，这并无明显不当，可是《民权法案》似乎走得太远了。

《民权法案》706（g）规定，即使雇主证明在没有禁止的动机因素时也会做出同样决定时，雇主也要承担责任。

[60]该条文似乎忽视了因果关系，因为在此种情形下，雇主做出歧视行为并非基于歧视的动机。

这种规定虽然有利于保护受害人，但过分强调了雇主的主观因素，违反了因果关系的一般原理。

因此，法院的做法遭到了批评：

PriceWaterhouse案件暴露了在案件审理过程中，动机（motive）、意图（intent）和因果关系混淆在一起了。

[61]

　　关于雇主主观状态和因果关系孰轻孰重的问题，从《民权法案》第七章规定的本意看，法案本身更强调因果关系，即雇员是否“因为（beeauseof）”种族、肤色、宗教、性别或国籍受到歧视，而不是雇主的主观因素。

而且，法院对“意图（intent）”的解释是个人或者群体由于种族等因素受到不同的待遇。

因此，法院更合理的作法是更注重差别待遇的事实问题。

其核心的问题是种族等因素在决策过程中是否起作用，这个问题的焦点是因果关系而不是主观的心理状态。

[62]因此，法院对主观意图的过分强调事实上是一种本末倒置的作法，将导致对因果关系这一核心问题的忽略。

　　（五）法院对主观故意要求的缓和

　　尽管法院要求雇员在1964一年《民权法案》的差别对待歧视案件中必须证明雇主具有歧视故意，但在年龄歧视案件中，法院采取了与《民权法案》不同的要求。

与《民权法案》第7章的案例不同，由于有关工作能力的陈旧观念（stereotypednotions）无意识的作用而不是由于有意将年长者排除在工作场所之外而做出的行为也可能构成歧视。

认为年龄影响工作表现的假设也构成歧视。

[63]判例也表明，在雇主缺乏歧视动机的场合，雇主行为可构成年龄歧视D（64]尽管《雇用年龄歧视法》的规定和《民权法案》的规定几乎雷同，但法院在年龄歧视行为认定中并不要求雇主具有故意的作法，说明了雇主的主观故意并非法院必须固守的歧视构成要件。

即使在《民权法案》的案件中，有些判例也表明，法院在有些场合对雇主主观故意的要求也难以严格坚持。

例如在CityofLosAngeles，DepartmentofWater&Powerv.Manhart案件中，[65]雇主基于女性平均寿命长于男性平均寿命的基本事实，为了在雇员退休之后，为退休雇员提供同等的退休金，雇主从女性雇员的工资中扣除用于养老金的数额高于从男性雇员工资中扣除的数额，法院认定雇主的行为构成歧视。

但该案中雇主似缺乏明显的歧视故意，因为女性雇员整体上很有可能在将来获得更多的养老金。

因此，不管从年龄歧视案件中被告的行为缺乏主观状态仍可构成歧视，还是从最高法院在《民权法案》个案中的态度看，法院似乎也难以在所有的差别对待歧视案件中严格要求被告具有主观故意。

　　近年来，法院对雇主主观故意的要求也出现一种缓和的趋势，法院也在逐渐改变自己的立场。

在近年的一个判例（1999）中，法官也承认，不管雇主是有意识地意图将评估建立在性别基础之上或者只是因为不经意（unthinking）的成见或偏见，歧视都可能发生。

[66]在最近的案例（2004）中，法院也承认产生无意识歧视的风险来自于雇主挑选过程的主观性，而且根据社会科学的研究数据，法院也注意到无意识的偏见广泛存在于社会之中。

[67]

　　综上可以看出，原告必须证明被告歧视故意的判例和理论，不仅不符合很多歧视案件中雇主的主观状态，使一些缺乏主观意图的歧视行为的受害人无法获得法律救济;同时，也增加了受害人的负担，使很多受害人因为难以证明被告的歧视故意而无法获得救济。

而且，由于对主观故意的固守，使得在许多场合法院对雇主歧视故意的认定过于牵强。

法院也承认，证明歧视动机是关键，但在一些场合仅仅从差别对待的事实也可以推论出歧视的故意。

[68]有些场合法院甚至不得不违背因果关系的一般原理。

因此，笔者认为，在就业歧视行为的认定上，要求雇主具有歧视的故意具有明显的缺陷，这种歧视构成要件实践和理论主要源于美国特殊的社会政治背景，不具有典型意义，并不属于先进的立法例。

总之，法院的立场不仅不符合现实的真实情形，也违反《民权法案》第七章的立法本意。

在歧视案件中，“法院要求雇员证明雇主的不诚实（dishonesty）以及随后要求不法歧视必须具有歧视故意从来都不是《民权法案》第七章所要求的，应该摒弃这一要求。

”在个人或者群体诉讼中，雇主的决策过程越来越主观，其所带来的挑战表明区分有意识的歧视和无意识的歧视并没有现实可能性。

[69]笔者对此完全赞同。

　　五、反就业歧视法的发展趋势

　　在评析美英两国就业歧视构成要件及其利弊以及分析未来我国如何规制就业歧视行为时，探讨反就业歧视法的发展趋势十分必要。

只有明确反就业歧视法的发展趋势，才能就“就业歧视是什么”这一基本而重要的问题给出更好的答案。

（一）价值取向：

矫正正义与分配正义

　　从立法价值看，美英两国反歧视法在歧视构成主观要件上的差异体现了两国法律对“正义”的不同追求。

尽管两国的反就业歧视法都体现了对“矫正正义”和“分配正义”的追求，但美国反歧视法具有更强烈的矫正正义色彩，英国反歧视法则具有更强烈的分配正义色彩。

“矫正正义”关注的焦点是如何为“不当行为（wrongfulacts）”提供救济，不当行为者通常具有可谴责性（blameworthy）。

“分配正义”关注的不仅仅是对不法行为的救济，还试图保证工作和其他社会商品分配的公正和平等。

[70]如果反歧视法追求矫正正义，其核心功能是对歧视的受害者提供救济，而且歧视行为者通常具有可谴责性。

故意地造成种族伤害是这种歧视的例证，因为这种种族排斥行为具有“不当（wrongful）”的特征。

[71]由于大部分根据1964年《民权法案》第七章提起的诉讼涉及差别对待歧视诉求（雇主存在歧视故意）而不是差别影响歧视诉求（雇主并不必然存在歧视故意），因此，矫正正义是《民权法案》第七章的主要价值。

[72]英国反歧视法更强调行为的结果而不是导致损害结果的行为的“不当”或可谴责性，法律的功能更侧重于分配正义，而不是矫正正义。

而且，在行政机构的功能中，英国有关的行政执行机构拥有更多的权力包括调查、发布通知、制定行为守则等制定规则的权力，其积极推动平等就业权实现的功能更为明显，而美国的相关机构（平等就业机会委员会，EEOC）的主要作用是帮助受害人提起诉讼，并没有充分地制定规则或规章的权力，其积极推动平等就业权实现的功能并不明显。

这一点也体现了美英两国反歧视法在追求“矫正正义”和“分配正义”目标上的差异。

（二）立法目标的变迁：

从反歧视到保护平等

　　从美国和欧盟尤其是欧盟反就业歧视法的发展趋势看，在价值取向上，反就业歧视法在追求“矫正正义”的同时，越来越注重“分配正义”的价值。

在实体内容上，反就业歧视法正逐渐从反歧视向保护平等权的方向发展。

　　在欧盟，传统上，法律保护侧重于“反对歧视（againstdiscrimination）”，为了实现该目标，禁止雇主基于某些个人的特征实施差别对待。

对“不歧视（notdiscfiminating）”的强调可以概括为一种消极义务。

近来的法律发展试图通过积极义务来补充消极义务：

法律要求相关行为者通过具体的措施来“防止歧视（combatdiscrimination）”。

这种变化也体现在用语上——从“非歧视（non—discrimination）”到“平等（equality）”。

欧盟的法律和政策也见证了这一趋势。

[73]除了立法内容的变化，从20世纪70年代欧盟制定性别平等法以来，欧盟关注的焦点越来越集中在法律的有效性，即“确保现实的充分平等”。

在欧盟，法律和现实之间差距的一个典型表现是有关男女同酬的问题。

尽管相关的立法和判例已经过去了大约三十年，女性的平均工资仍然只有男性平均工资的84%。

[74]因此，欧盟通过法律改革确保法律规定的平等权得以真正实现。

欧盟不仅通过改革平等法使个人诉讼更为容易，例如举证责任的转移等等。

更为重要的是，除了方便个人诉讼，欧盟立法试图引入其他机制，例如2000年的《种族待遇指令》和2002年修改后的《平等待遇指令》要求成员国必须建立促进平等待遇的独立机构。

[75]该类机构不仅应帮助个人提起诉讼，还必须具有从事研究和提出独立政策建议的职能。

修改后的《平等对待指令》还要求成员国鼓励雇主采取积极的措施促进平等。

[76]欧盟一系列的改革似正朝着追求一种“主动的平等观念（proactiveequalityconcept）”的方向发展。

[77]这种“主动的平等观念”不仅强调对受害人的救济，更强调如何推进就业平等权的实现及其现实有效性。

　　事实上，即使在美国，反就业歧视法的功能也不再仅仅为遭受歧视的受害人提供救济，法律也越来越致力于推动就业平等权的实现。

例如，1991年《民权法案》引入差别影响歧视，更注重行为造成的歧视影响，而不是行为人的主观动机。

1990年《美国残疾人法》引入雇主合理调适（reasonableaccommodation）义务。

根据该法，雇主以和对待非残疾人相同的标准对待残疾人是不够的，在适当场合，雇主必须采取扶持性措施（affirmativesteps），使残疾人可以从事他们的工作。

[78]雇主不仅负有消极的不得歧视的义务，而且负有为残疾人创造合理条件方便残疾雇员从事工作的积极义务。

　　（三）平等权保护与国家作用的强化

　　随着平等价值地位的日益凸显，各国除了在法律内容上不断扩大反歧视的范围，更加注重对平等权的积极促进外，也充分发挥行政机构在反就业歧视和推进平等权上的作用，国家在反就业歧视和保护平等权方面的作用越来越突出。

这也是反就业歧视和平等保护法的一个新趋势。

　　美国和英国都设立了反就业歧视和促进平等权的行政机构，尽管二者的权力和作用有所不同。

美国1964年《民权法案》设立了平等就业机会委员会（EqualEmploymentOpportunityCommission，EEOC）。

[79]受“矫正正义”宗旨的影响，该机构的主要宗旨是为具有种族歧视动机、可责难的行为受害人提供救济，法案并不期待或允许该机构积极推进平等权的实现。

因此，法律授权该机构通过调解处理雇主和雇员之间的个人争议;法律赋予EEOC的权力非常有限，没有赋予其发布禁止令的权力。

[80]1972年，国会扩大了EEOC的权力，允许其向雇主提起“模式或惯例”群体歧视诉讼。

[81]尽管该法使得EEOC向雇主提出的指控和调查变得更为容易，但并没有赋予EEOC行政执行的权力。

[82]而且，虽然EEOC可以发布解释《民权法案》第七章的指引，但该等指引并没有拘束力。

[83]值得关注的是，1964年《民权法案》之后的一些反就业歧视法律开始赋予EEOC一定的制定规则的权力。

1990年《美国残疾人法》赋予EEOC发布规章执行该法有关雇用规定的权力;[84]1967年《雇用年龄歧视法》也允许EEOC发布规则和规章执行相关规定，[853尽管EEOC发布的规则或规章并不必然被法院所采纳。

　　与美国相比，英国行政机构的作用更为明显。

在英国，行政机构有权力执行1975年《性别歧视法》、1976年《种族关系法》和1995年《残疾歧视法》的规定。

平等机会委员会（EOC）、种族平等委员会（CRE）和残疾权利委员会（DRC）都有权力对雇主开展正式的调查，并且可以发布“不歧视通知（non—discriminationnotices）”。

与美国EEOC不同，英国这些委员会可以根据调查结果在法庭审理之前发布具有法律约束力的“不歧视通知”。

[86]而且，这三个委员会都可以像EEOC那样，对雇主提起民事诉讼。

[87]除了起诉和发布强制通知权力外，成文法赋予平等机会委员会和种族平等委员会发布“行为守则（codesofpractice）”的权力。

[88]这些守则通常都包括消除歧视和促进平等的实用指南。

在诉讼中，行为守则可作为证据采纳，法庭在作出决定时应该考虑行为守则的规定。

[89]因此，相比美国EEOC的规则或规章，英国行政机构发布的行为守则具有明确的效力。

　　可见，英国的行政机构在反对就业歧视、推进就业平等方面发挥了更大的作用。

最近一个值得关注的变化是：

由于三个委员会独立运作、过于分散遭致了批评，英国政府决定成立一个统一的平等权促进机构——“平等和人权委员会（CommissionforEqualityandHumanRights，CEHR）”。

CEHR由2006年《平等法（EqualityAct2006）》所创设，继承已有三个委员会的所有工作，并享有已有三个机构的所有权力，[90]从2007年10月起运行。

CEHR通过整合人才和资源，将负有更大义务推进平等权的实现，充分贯彻执行平等和人权保障的社会政策。

[91]2006年《平等法》明确了该委员会在促进平等和多样性上的职责。

该委员会的职责不仅在于消除歧视，更主要的职责在于促进平等的实现，包括执行平等权保护的立法;提高人们的平等和尊重多样性的意识;鼓励有利于平等和多样性的良好行为;促进机会平等;给予残疾人弱势群体优惠待遇等等。

[92]

　　综上，不断扩大禁止歧视的事由，在实体法上从单纯的反歧视向积极促进平等的方向发展，行政机构在反就业歧视和促进平等上的作用更为积极和直接，法律更充分地体现“分配正义”的价值追求，这是英国和欧盟平等立法的发展趋势，也是反就业歧视和平等立法值得关注的动向。

　　六、我国的立法选择

　　考察美英两国反就业歧视法的差异以及反歧视法的发展动向，可以发现：

时至今日，对平等权的保护已经远远超出了“主观主义”模式侧重对具有主观恶性的歧视行为受害人提供救济的狭隘目标。

平等越来越成为社会政策的重要内容。

例如在欧盟，对平等的追求尤其是性别平等已成为欧盟社会政策的核心以及最为发达的支柱（pillar），并且成为成员国变化的催化剂。

[93]我国立法也应追随最新的立法趋势，借鉴欧盟和英国的模式，采取客观主义歧视构成要件理论，扩大反歧视的范围，更加关注平等权的实现。

在摒弃美国主观主义歧视构成要件判例和理论的同时合理吸收美国的有益经验，对就业歧视的类型和判断标准作出正确的规定。

　　从形式上看，美英就业歧视的类型理论差异不大，差别对待歧视相当于直接歧视，差别影响歧视相当于间接歧视。

而且，判断雇主行为是否对某群体的个人或该群体造成歧视，通常都需要将该群体与其他群体相比较，方能考察该群体的个人或群体是否受到了不利的待遇。

[94]两国歧视类型理论的主要差别在于雇主的主观状态。

笔者认为，英国的分类方法简单明确。

成文法对直接歧视和间接歧视进行直接而明确的定义，而且定义主要来源于欧盟成文法，具有大陆法系成文法的特点，[95]“直接歧视”和“间接歧视”的称谓也通俗、明了。

因此，英国有关歧视类型的规定和理论更适合中国。

建议未来我国制定反就业歧视法时借鉴英国的立法例，在立法中将歧视分为直接歧视和间接歧视两大类，并以判断标准的形式对其进行定义。

　　关于就业歧视的构成要件，鉴于上文分析的美国主观主义就业歧视构成要件理论和实践的缺陷以及反歧视法的发展趋势，我国应采用英国的作法，在认定歧视时，不必要求雇主具有主观故意，而应以行为结果和因果关系作为歧视的构成要件。

只要雇员因为法律禁止的事由受到相比其他群体雇员不利的待遇，雇主就应该承担责任，雇主故意与否不影响就业歧视的成立。

尽管歧视行为的成立不要求雇主具有歧视故意，但在歧视行为法律责任的设计上，可以考虑歧视行为者的主观状态。

当雇主实施歧视行为具有故意时应加重其责任，增加对受害人的救济力度，赔偿金额可以包括精神损害赔偿或者惩罚性赔偿。

当雇主缺乏故意时，以补偿受害人实际经济损失为主。

　　注释:

　　[43]Section703（k）

（2），706（e）

（2），（g）

（1）.

　　[44]Section703（a）

（1）

（2），TitleⅦoftheCivilRightsActof1964.

　　[45]LindaHamilthonKrieger，TheContentofourCategories：

aCognitiveBiasApproachtoDiscriminationandEqualEmploy