试论法官对当事人诉讼请求和举证的释明.docx

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试论法官对当事人诉讼请求和举证的释明

试论法官对当事人诉讼请求和举证的释明

　　陈瑶

　　提要：

释明权是大陆法系国家一项重要的民事诉讼法律制度，是当事人主义诉讼模式下的产物。

笔者之所以选择释明权作为本文的论题，是因为在司法实践中，存在大量因当事人没有提出正确的诉讼请求和提交有力的证据而导致败诉的案件，若此时法官行使释明权，将可能使案件走向另外一个结果，但是我们不能说这份有可能与实质公正相悖的裁判是错误的，因为在法律对释明权规范空白的领域，法官没有行使释明权的职责和义务，这样就导致一个程序合法的审判却未必得到一个公正的裁判，最可怕的是二审和再审程序的法官明知这份判决有可能与客观事实有出入却无救济之策，因此释明权制度是实现司法公正一项不可或缺的法律制度。

虽然最高法的司解中有若干关于释明权规定的条款，但这还远不能够说明我国已创建了释明权制度，法学界和司法界对释明权的性质、适用、法律后果等问题的观点莫衷一是，审判实践中的做法也比较混乱，缺乏统一尺度，没有很好发挥释明权的制度功效，因此，释明权制度的创建实属大势所趋。

本文立足于司法公正这个视角，首先介绍释明权的概念和性质，再论述释明权制度在司法公正方面的制度价值，接着提出构建释明权制度在实践中存在的问题，针对上述问题，笔者在文章的最后提出构建我国释明权制度的具体设想。

　　一、释明权的概念及性质

　　释明权，又称法官释明权、阐明权，是指当事人在民事诉讼中的声明、陈述或举证存在不明确、不充分、不适当等情形时，法官通过向当事人进行适当的发问、提醒、告知，让其把不明确的予以澄清，把不充分的予以补正，把不当的予以排除，或者提出新的诉讼资料和补充证据，以证明案件事实的一种权力和职责。

　　关于释明权的性质，有权利说、义务说和权利义务说。

笔者赞同权利义务说，即认为释明权既是法官的职权也是职责。

如果仅仅将释明权认定为法官的一项权利，在我国法官素质良莠不齐的情况下，让法官依据个人意志来自由行使释明权，则很难保证法官不偏不倚的中立地位，最终影响案件的公正审理。

从实现司法公正这个价值层面上来说，义务说比权利说更能发挥释明权的制度功效，但释明权作为一种公权力，法不授权即不可为，法官对释明权义务的行使要以法律的授权为前提，释明权本身就包含了职权和职责两个方面的含义，只是在如今的宪政时代，加强和突出对公权力的制约和其义务性质已成为一种主基调，因此在我国关于释明权的司解条款中，对释明权行使使用的都是“应当”字样，可见最高法也承认释明权义务性质的一面，虽无任何规范性文件在文字上表述释明权是法院的一项职权，但其权利性质体现在其制度精神当中的。

　　释明权是大陆法系国家特有的法律制度，源于1877年《德国民事诉讼法》，最初是为了克服1806年《法国民事诉讼法》的自由放任倾向，“消除法院不协助当事人进行诉讼的古典主义的弊端而提出来的诉讼指挥的制度。

”[2]其后奥地利、日本、法国以及我国台湾地区民事诉讼法也采用了这种制度。

对释明权的性质，各国立法也有所不同，在法国，释明权被认为是法官的权利，现行《法国民事诉讼法典》第八条规定：

“法官可以要求当事人对事实提供为解决纠纷所必须的说明。

”[3]而德国对释明权性质的认定经过了从权利到义务的变化，并且有强化义务性质的趋势，2002年生效的《德国民事诉讼法修正法》第一百三十九条第一款规定：

“审判长在必要时，应与当事人共同从事实上和法律上两方面对事实关系和法律关系进行释明，并且发问。

”[4]日本和我国台湾地区对释明权性质的认定也经历了从权利到义务的变化的过程，但综观现代大陆法系国家的民事诉讼法律，都体现了越来越重视释明权义务方面的趋势。

　　二、从司法公正的视角看释明权的制度价值

　　公正是司法的最高价值，追求司法公正是所有司法制度的终极目标和价值所在，释明权制度也不例外。

虽然释明权制度在西方创建的最初是为了扩大法院的职权，提高诉讼效率，防止司法资源的浪费，在保障人权方面也有积极的作用，但笔者认为释明权制度最重要的价值还是在于对司法公正的追求。

司法公正分为程序公正和实体公正两个方面，程序公正的本质要求是法官的中立地位、当事人诉讼地位平等、诉讼程序公开;而实体公正要求司法判决结果的正义性。

下面，本文就从以上四个方面来论述释明权制度的价值所在。

（一）保持法官的中立地位

　　法官中立不仅是司法公正的重要保证和前提，还是司法公正的外在表现形式之一，社会公众对司法公正的最直接最感性的体会首先就是法官的中立形象。

有的人认为释明权影响了法官居中裁判的诉讼结构，[5]笔者不赞成这种说法。

“法官对当事人就案件同样深入全面地释明，可能打破的是当事人或代理人原有的自身素质认识上及证据占有上的不平等而带来的优势差异，但绝不会改变案件原有的客观事实”[6]，也不会改变法官的中立性地位。

中立是实质上的中立，是指法官在认定事实和法律适用上的中立，其重要一项内容就是要保障双方平等地行使诉权，最直接的体现就是要对弱势一方当事人行使诉讼权利给予充分的保障和帮助，使得双方以同等的能力在同等的机会下陈述自己的主张和理由，提交支持主张的证据。

正因为不同的当事人的诉讼能力有高下之分，因此不同的当事人与法官之间的距离也有远近之分，为了保证法官与当事人之间形成等腰三角形的结构模式，法官不得不调整各个当事人所处的位置和起点，这便是释明权在保障法官中立地位上的制度功能。

但值得一提的是，释明权在形式上表现为对一方当事人的援助，在结果上提高了一方当事人的诉讼能力，因此如果法官在行使释明权时要把握一个度，否则可能会违反法官中立与公正的原则。

（二）维护当事人诉讼地位的平等

　　当事人诉讼地位平等是司法公正的内容之一。

释明权是当事人主义的产物，是对审判职权的弱化而非彰显，它是在充分尊重辩论主义[7]的前提下，为了克服辩论主义的弊端才创立的。

辩论主义强调的是当事人诉讼地位的平等，其理想的运行以当事人具有平等诉讼攻击防御能力为前提，但事实上不同的当事人之间，不可能存在绝对平等的诉讼能力，“民事诉讼是为了保护权利而设立的一项制度，并非偶然因为当事人玩弄技巧或实施泯灭良心的行为就能决定其胜诉败诉的制度。

”[8]因此，平等并不否定基于合理目的的差别对待，平等不是均等，从保障当事人平等且富有实效的接近司法公正的立场出发，有必要在当事人的诉讼攻击防御手段方面进行必要的调节和衡平，“武器平等”才能保障当事人诉讼起点和机会的均等。

因此释明权虽然体现了法官职权对诉讼的干预，但它却保障了当事人平等的诉讼地位。

　　（三）保证诉讼的公开性

　　诉讼的公开性是司法公正的保障，公开审判是我国民事诉讼中一项基本制度，但公开审判不应该仅仅停留在对审判流程上的公开，而应该是实质上的公开。

释明权又叫做心证开示的释明，开示的范围既包括法官对案件事实的认定，也包括法官对法律的见解，“法官对事实、人和事件所做的评价是基于他对所有有助于形成深思熟虑的判决的证据所作的开放性的和审慎明断的判断，[9]并且他还要将这种理性选择的过程和内心确信的过程向当事人进行解释和说明。

在我国过去的审判实践中，法官对法律观点的见解属于审判机密，不向当事人透露，这样容易对当事人造成裁判突袭，而释明权要求法官向当事人开示法律观点，这种开示，不仅仅体现在裁判书中，更应该体现在诉讼过程中以释明的方式向当事人开示，这正印证了一句话“法律的生命力蕴于解释和适用之中”[10]。

因此，释明权制度的确立能够在实质上保证诉讼的公开性，实现司法公正的目的。

　　（四）实现判决结果的实质正义

　　可以说，释明权已成为现代国家在保障当事人平等辩论前提下保障实体公正的共同选择。

首先，释明权是一种探明案件客观事实的有力手段，法官通过释明，使当事人最有效率的向法官提交证据、陈述事实、完善诉讼资料，使案情不因当事人的个人素质而有所藏匿，从而保障了实体的公正。

其次，释明权是法官与当事人之间的交流平台，“释明权根源于法院在诉讼中优越的地位，以及当事人与法官之间信息明显的不对称性。

”[11]当事人作为法外人士，往往会从纯粹自然的角度去阐述主张和举证，但这些诉求和证据一旦进入法律视野，法官作为法律专业人士，有可能与当事人之间存在大相径庭的看法，并把自己在合法范围内的意志体现于裁判中，对当事人造成裁判突袭。

而释明权使法官和当事人能够及时交换观点和意见，让当事人在法官的指导和提醒下采取补救措施，从而保证了案件的实质公正。

正如有的学者所说：

“释明权的扩张有一个最好的理由——释明权的行使能够实现实质正义。

”[12]

　　三、构建释明权制度在实践中存在的问题

（一）立法的不完善

　　从狭义的立法层面上来说，我国法律未规定释明权制度，释明权的相关规定只零星分散于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）和《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易程序规定》）两部司法解释中，可谓法律位阶不高。

虽然相当一部分学者认为《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第111条关于起诉阶段法院的告知行为可视为对释明权的规定，但笔者认为这只是对法院告知义务的规定，虽然告知是释明权和告知义务的行使方式方式，但释明权是当事人主义的产物，受到辩论主义原则的限制，应当以双方当事人的声明以及对抗诉讼行为为基础，在起诉阶段，被告还没有参与到诉讼中来，还谈不上对抗，更谈不上辩论，《民事诉讼法》之所以规定法院在起诉阶段的告知义务是在“司法为民”宗旨下对当事人的救济途径进行指引，还不是真正意义上的释明权。

因此，释明权作为一项公权力，仅仅体现在审判机关的司法解释中，如此低的法律位阶，实在不利于对该制度的创建、实施和保护。

此外，释明权作为一项重要的民事诉讼制度，涉及概念、性质、原则、行使方式，责任后果等内容，寥寥几条笼统而模糊的司法解释最多只能算得上是对释明权适用情形的规定，还远远谈不上对释明权制度的创建，释明权作为一项公权力，法不授权即为不可为，因此在法律对释明未作规定的领域，法官为了案件需要行使释明权，有违反法定原则之嫌。

因此，笔者认为正因为立法上的缺失，因此很有必要通过立法的形式创建释明权制度。

（二）法官素质有待提高

　　“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。

”[13]法官作为理性人和经验人的统一，对司法活动的公正性起到了很大的决定作用。

释明权作为一个有生命的法律制度，其内涵应该是开放的，不是僵硬和教条的，法官不可能在事无巨细的法律规范下对该制度进行机械的操作，法官对释明权的行使是其依据现行法律规定原则进行自由心证的过程，离不开法官的自由裁量权，这就需要法官具有良好的法律道德修养以及法律业务素质，尤其在我国对释明权制度规范还不完善的情况下，法官有行使释明的需要却无行使的章法，因此释明权的行使效果对我国法官的素质提出了严峻的挑战。

但我们不得不承认，我国法官的素质的良莠不齐严重制约了释明权制度的发展。

　　四、构建我国释明权制度的具体设想

（一）完善释明权制度的立法

　　1、确定释明权的行使阶段：

《民事诉讼法》第111条规定在立案阶段法官对原告有告知受理和管辖的义务，但笔者认为此时的告知行为还不是对释明权的行使，因为释明权以辩论主义为基础，因此只有在双方当事人正式对抗的阶段即庭前准备阶段才产生释明权，直至案件审理完毕。

　　2、完善对诉讼请求和举证的释明内容：

释明权内容涉及诉讼请求的释明、诉讼主体的释明、举证的释明、裁判的释明等。

但从司法公正这个视角上来看，诉讼请求和举证的释明更能发挥实现公正的功效，因此，本文着重对这两块领域的内容作如下构想：

1）、诉讼请求的释明。

该类释明属处分权主义领域的释明，指通过法官的释明，使当事人改变了诉讼标的。

《证据规定》第三十五条第一款对变更诉讼请求的释明作出了规定，有的学者提出该类释明违反了不告不理原则，笔者不认同这样的观点，对于法官的释明，当事人可以基于其自由意志选择听取或拒绝，如果当事人拒绝，法院依然按照当事人坚持的主张继续审理案件，不违反不告不理的原则。

除了上述变更诉讼请求的释明，笔者认为为了实现司法公正