国际商法名词解释跟问答.docx
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国际商法名词解释跟问答
国际商法名词解释跟问答
一、名词解释
1.国际商法的概念：
又名国际商事法，它是指调节国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。
2.国际商法的渊源：
主要是指国际商法产生的依据和表现形式，主要有三个，一是国际条约，二是国际贸易惯例，三是各国有关商事和国际贸易的国内法。
3.国际贸易惯例：
国际贸易惯例是在长期的国际贸易实践中逐渐形成的，并被相关各方所普遍承认和遵守的一种行为规范。
4.大陆法系：
是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称。
主要代表国家是法国和德国。
5.普通法系：
是指以英国中世纪以来的法律，特别是它的以普通法为基础的发展起来的一种法律制度。
6合同：
是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
7债：
是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。
享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
8、合同法：
是调整合同关系的法律规范的总称。
9、要约：
要约在外贸业务中又称为发盘或发价，它是一方当事人向对方提出意愿根据一定的条件与对方订立合同，并且包含了一旦该要约被对方承诺时就对提出要约的一方产生约束力的意思表示。
10、承诺：
是指受要约人根据要约规定的方式，对要约的内容加以同意的一种意思表示。
11、对价：
英美法中特有的概念，就是与合同对方当事人承担合同义务相交换的代价。
（相互给付）
12、约因：
是法国法中概念，是指订约当事人产生该项债务所追求的最直接或最接近的目的。
13、错误：
是指在合同订立时对所作的关于既存事实或法律，做出的不正确的假定。
14、欺诈：
是一方当事人出于故意而做的虚假陈述或隐瞒事实真相。
15、胁迫：
是指使用暴力或以暴力手段相威胁，使人感到恐怖为目的的一种故意行为。
16、乘人之危：
指一方当事人乘对方处于危难之机，为了牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方的利益。
17、显失公平：
一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿的原则。
主要针对格式合同而言。
18、格式条款：
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。
19、违约：
指合同一方或双方当事人没有履行或没有全部履行合同所规定的责任和义务的行为。
20、提前违约：
指合同的一方当事人在合同规定的履行期限到来之前，即明确表示届时他将不履行合同的行为。
可以用行动或口头或书面表示。
21、重大违约：
指债务人没有履行合同或履行合同有严重的缺陷,使债权人不能得到该交易的主要利益。
22、轻微违约：
尽管债务人在履约过程中存在缺陷，但债权人已经从中得到了该项交易的主要利益。
23、预期违约：
指一方当事人根据客观事实发现对方有届时不能履约的危险，意识和预见到对方将违约。
24、根本性违约：
一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。
25、情势变迁原则：
是指出在合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因，导致合同基础发生重大变更，致使合同不能履行或者若履行会显示公平，而允许当事人请求变更或者解除合同的制度。
它是诚信原则在合同履行中的具体表现。
26、合同落空：
合同落空是指在合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。
在这种情况下，对于未履行的合同义务，当事人得予免除责任。
广义的落空原则包括“履约不可能”和“目的落空”
27、不可抗力：
指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽,而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同。
28、合同的让与：
又称合同的转让，指合同的一方当事人将合同的权利或义务转让给第三人，从而使合同的主体发生变更，原合同约定的权利义务没有发生变化，由第三方替代转让者享受权利和承担义务。
29、清偿：
是指按合同的约定实现债权目的的行为。
30、抵销：
指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。
31、提存：
指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机构而消灭债务的制度。
32、混同：
是指债权和债务同归一人，致使债的关系消灭的事实。
33、诉讼时效：
是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。
34，抗辩权：
是指合同的一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。
35特定物：
指在订约时已经验明和同意的货物。
36买卖合同：
是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
37留置：
广义：
是指当事人之间基于同一法律关系互付债务，在相对方的债务清
偿期届满而未受偿前，自己得已拒绝给付的权利。
狭义：
是指债权人合法占有他人之物，在债权清偿届满前而未受清偿
债权人得留置该物以作为担保的一种物权.
38抵押:
a大陆法：
一般是为了担保主债权的实现，在债务人或者第三人不转移占有的财产上锁设定的担保物权，在债务人不履行到期债务时，债权人享有将抵押物变价并从变价款中国有限受偿的权利。
b英美法：
抵押是指抵押人为担保某项债务的偿还，而将其不动产或者产权上的利益交付抵押权人的行为。
39国际货物买卖合同：
是指营业地处于不同国家的当事人之间签订的转移货物所有权的协议。
40产品责任:
是指生产者或销售者对其生产、销售的有缺陷的产品给销费者、使用者所造成的人身伤害、财产损失承担的赔偿责任。
41缺陷：
1美国指产品存在的不合理的危险（不安全性）。
是在长期的司法实践中确定的法律概念。
其产品责任的重心完全建立在缺陷制度上，从而使缺陷成为受害人要求任何权利的基础。
2，欧盟是指产品不能提供人们有权期待的安全性3，中国指产品存在危及人身、财产安全的不合理的危险。
42无过错责任原则（严格责任说）：
是指只要产品有缺陷并给消费者造成了损害，产品的制造商或销售商就应承担赔偿责任。
43代理：
指代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生隐名代理，又称间接代理。
指在代理关系中，被代理人隐名，直接由代理人与客户签订合同，如电器产品的代理商制度。
的权力义务直接对本人发生效力。
44显名代理：
明示为本人利益，又明示以本人（即“被代理人”）名义从事代理活动的代理。
这种代理与大陆法系中的直接代理相同。
45隐名代理：
又称间接代理。
指在代理关系中，被代理人隐名，直接由代理人与客户签订合同，如电器产品的代理商制度。
46委托代理：
指代理人的代理权根据被代理人的委托授权行为而产生。
因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。
47未披露本人身份的代理：
是指代理人在进行代理活动时根本不披露代理关系的存在，更不公开本人的姓名，而是以自己的名义与第三人进行交易的代理。
48不容否认的代理（表见代理）：
是指一个人以他的言词或行动使善意第三人合理相信某人是其代理人，有权以他的名义签订合同，且该第三人已基于这种相信改变了自己的经济地位，他就要受该合同的拘束，而不能事后否认某人是其代理人。
这种情况通常被称为表见代理。
49仲裁：
根据争议当事人事前或者事后达成的协议，自愿将仲裁协议提交仲裁机构，按一定程序作出裁决，是对双方具有约束力的一种争议解决方式。
50国际商事仲裁：
指在国际商事活动中,当事人双方依事前或事后达成的仲裁协议,将有关争议提交某临时仲裁庭或者常设仲裁机构审理,并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。
51仲裁协议：
是指当事各方同意、将在他们之间确定的、不论是契约性或非契约性的法律关系上、已经发生或可能发生的、一切或某些争议提交仲裁的协议。
52商事组织:
能够以自己的名义从事营利性活动,并具有一定规模的经济组织。
在企业的长期发展过程中，形成了个人企业、合伙企业和公司三种基本的商事组织形式。
53公司法概述：
规定公司法律地位、调整公司组织关系、规范公司在设立、变更与终止过程中的组织行为的法律规范的总称。
54个人独资企业：
又称为个人企业，由一人出资，独自经营，出资人对企业债务承担无限清偿责任。
55有限责任公司：
由两人以上的股东共同投资，每个股东以其所认缴的出资额对公司债务承担责任的社团法人。
56有限合伙企业：
是二人或二人以上共同投资、共同经营、共同承担责任、共同享受利益的一种契约关系。
57公司：
是以营利为目的，依法定程序登记成立通常具有法人资格的社会团体。
58有限责任公司：
由两人以上的股东共同投资，每个股东以其所认缴的出资额对公司债务承担责任的社团法人。
59股份有限责任公司：
由五人或七人以上的有限责任股东组成，公司全部资本分为若干股份，股东仅就其所认股份对公司债务负责。
60商标：
是生产者或销售者用以识别他所生产或销售的商品的一种标志。
61专利：
是指由政府主管部门根据发明人的申请，认为其发明符合法律规定的条件，而在一定期间内授予发明人的一种专有权。
62知识产权；指权利人对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。
63财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。
一、问答题
1、国际贸易惯例应具有的基本条件
一般说来，国际贸易惯例应具有三个基本条件：
（1）必须是被一定范围内的人们一贯地、经常的、反复地采用。
例如FOB、CIF；
（2）内容必须是明确肯定的。
（3）必须是在一定范围内众所周知的，公认具有普遍约束力。
2、国际贸易惯例的特征
国际贸易惯例的特征如下：
第一，国际贸易惯例是在长期的国际贸易实践中自发形成的；
第二，国际贸易惯例是为某一地区、某一行业的人们所普遍遵守和接受的；
第三，国际贸易惯例必须能使人产生必须遵照此惯例办理的义务感和责任感，这是国际贸易惯例的主观特征；
第四，国际贸易惯例具有任意性，没有强制约束力。
3、商人习惯法的特点
商人习惯法的特点如下
（1）它的跨国性和统一性；
（2）它的普遍性
（3）处理问题的程序比较简单和公平合理、
4、大陆法系的特点
（1）强调成文法的作用；
（2）把全部法律分为公法和私法；
（3）都主张法典的编撰；
（4）司法判决不是法律的主要渊源，而是对法律的注释。
5、大陆法的渊源
（1）法律（宪法、条约、法典、条例等）
（2）习惯
（3）判例（影响有限，它属于不稳定的规范）
（4）学说/学理
6、两大法系的主要区别
（1）表现形式不同。
大陆法系以成文法为主要标志，法典是其主要表现形式。
法院判决只对受理的案件有效，对以后的同类案件不具有约束力。
英美法系以判例法为主要标志，重视判例的作用，遵循“维持先例”的原则。
（2）虽然都有成文法，但是法院对待成文法的态度不同。
大陆法采用的是“一般到个别”的演绎推理，法官是法律的执行者；
而英美法采用的是“个别到一般”的归纳推理，法官可以根据公平合理的法律原则创造先例，“法官可以造法”。
7、中国法律的渊源
（1）制定法
1.宪法，2.法律，3.行政法规，4.地方性法规和经济特区法规，5.特别行政区法规。
（2）法律解释
1.立法解释，2.司法解释，3.行政解释
（3）判例
8合同的基本法律特征
（１）合同是一种法律行为。
（２）合同是双方的法律行为。
（３）合同是合法行为。
（合同的成立和生效的条件）
9合同的基本原则
（1）平等互利、协商一致的原则。
（2）当事人意思自治、契约自由原则。
（3）诚实信用原则
10构成要约的条件
（1）要约必须是特定人的意思表示
（2）要约必须表明要约人愿意按照要约所提条件订立合同的意向
（3）要约的内容必须确定和完整
（4）要约需向受要约人发出
（5）要约只有传达到受要约人处方为有效
11要约的撤回和撤销的区别？
要约的撤回，是指要约人发出要约之后，在要约尚未生效前，要约人要将要约取消，阻止其生效。
要约的撤销，则是指要约生效后，要约人将要约取消，从而使要约的效力丧失。
即使一项要约是不可撤销的，也可以撤回。
12构成承诺的条件
（1）承诺必须由受要约人作出
（2）承诺必须在要约的有效期内作出
（3）承诺必须与要约的内容一致
（4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求
13可撤销合同和无效合同的区别？
无效合同是损害了国家和社会公共利益，可撤销合同是对一方当事人显失公平。
因此，在程序、后果等方面，是不完全一样的。
可撤销合同与无效合同不同的是：
第一，可撤销合同必须由当事人提出，变更还是撤销当事人可以选择。
第二，提出的当事人负有举证责任。
是否是重大误解，是否显失公平，对方是否采取欺诈、胁迫手段或者乘人之危，请求人要举证。
第三，由法院或者仲裁机构作出裁决。
在作出裁决前，该合同还是有效的。
裁决对合同内容予以变更的，按裁决履行，如果被撤销，那么自始没有法律约束力。
第四，撤销权的行使有一定期限。
具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，或者知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。
14当事人意思表示真实不一致的情况有哪些？
其法律后果有什么不同？
当事人意思表示真实不一致的情况有错误、欺诈、胁迫、显失公平。
一、对于因为错误而签订的合同，它在法律上的效果，不同国家法律有不同规定：
1、中国法中没有错误的概念，而是误解，产生误解的后果，可以请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销
2、法国法，错误只有在涉及合同标的物的本质时，才能构成合同无效，其他情况的错误，可以请求撤销。
3、德国法，产生错误时可以撤销的两种情况为关于意思表示内容错误和关于意思表示的形式错误。
4、英国法，分为单方面错误和共同错误，单方面错误，按一般原则是合同有效。
但是，如果相当方知道对方认识上发生了错误，但将错就错订约，合同无效或撤消。
再者，如果一方的错误是另一方诱使的结果，则合同不能约束错误方。
需要注意的一种情况是：
一方当事人的自知无知而依然行事的愚昧行为/判断上发生错误等，原则不能撤消合同。
5、美国法，和英国大同小异。
二、欺诈的法律后果，凡因欺诈订立的合同，蒙受欺骗的一方可以撤消合同或者主张合同无效。
三、胁迫的法律后果，受胁迫情形下所作出的意思表示，不是当事人真实意思的表示，不能产生法律上意思表示的效果。
1、中国合同法规定，因胁迫而订立的合同无效；
2、法国法，胁迫导致合同的相对无效；
3、德国法，因被不法胁迫而做出意思表示的，表意人可以撤销该意思表示，但必须在自胁迫终止之时一年内提出。
4、英美法，当合同基于胁迫而成立时，被胁迫方可以撤销合同，但是当胁迫表现为人身方面时，合同不成立。
四、显示公平的后果
1、中国合同法规定，合同订立时显失公平的，当事人有权请求变更或撤销
2、德国法和法国法，规定显失公平时合同无效
3、英国法规定，已订立的合同不能以合同条件不公平为由不执行，当显失公平时，受到不利影响的一方在一定条件下可以获得衡平法上的接济。
4、美国法中，当显失公平时可以撤销合同或变更合同条款。
15合同解释应遵循的原则
（1）首先应根据当事人各方的共同意图解释合同。
（2）如果不能确定当事人的共同意图，合同应根据一个与各方当事人具有同等资格的、通情达理的人处于相同情况下时，对该合同所应有的理解来解释；以上两点也适用于对合同一方当事人的单方陈述和其他行为。
（3）在解释合同时，特别是在确定当事人的意图和通情达理的人的可能的理解时，应当至少考虑到以下情况；
①当事人之间的初期谈判；
②当事人之间已确立的习惯做法；
③合同订立后当事人的行为；
④合同的性质和目的；
⑤在所涉及的交易中，通常赋予合同条款和表述的含义；
（4）合同条款和表述应根据所属的整个合同或全部陈述予以解释。
（5）对合同各项条款的解释应以使它们全部有效为宗旨，而不是排除其中一些条款的效力。
同时，应按使合同及条款有效的原则解释合同，而不是将合同及其条款解释为无效。
（6）合同条款应解释为对起草或提出该（些）条款的一方不利。
也就是说条款的提出人要承担条款含义不清的风险。
（7）如果合同是以两种或两种以上具有相同效力的文字起草的，若这些文本之间存在差异，则应优先根据合同最初起草的文字于以解释。
另外，如果合同已肯定成立，但合同缺少某项重要条款，在解释合时不得不补充一项条款，补充的条款应是适当的，应考虑各方当事人的意图、合同的性质和目的、诚实信用和公平交易原则以及合理性，以便做出通情达理的补充。
16两大法系在违约认定上得差别
1，是否以当事人存在过失作为承担违约责任的前提。
（1）大陆法国家：
大陆法以过失责任作为民事责任的一项基本原则。
合同债务人只有存在着可以归责于他的责任时，才承担责任。
（2）英美法：
只要当事人没有履行其合同义务，就构成违约。
2，是否要经过催告程序才能使履约方承担责任
（1）大陆法（德国法国）
在合同没有明确规定履约日期的情况下，债权人须首先向债务人发出催告，然后才能使债务人承担延迟履行的责任。
（2）英美法
合同无规定履约日期的，可认为是合理的期限，无须催告。
17违约的接济方法主要有哪些？
接济方法是指一个人的合法权利被他人侵害时，法律上给予受侵害一方的补偿方法。
违约的接济方法有实际履行、损害赔偿、解除合同、禁令、违约金和定金。
18不同国家关于解除合同的条件
（1）法国在实践中，必须满足其条件：
A：
相对方有过错；
B：
而且行为性质严重（指相对方未履行其基本义务）。
（2）德国A，不履行或者不能履行（包括延迟履行经催告后转化的不履行）；
B，部分不履行；C，延迟履行；
（3）英国违反要件才能解除合同；
（4）美国重大违约才能解除合同；
（5）中国法解除合同必须满足一定的条件。
93条规定:
当事人协商一致可以解除合同。
94条规定：
1）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的时间内仍未履行
2）当事人一方延迟履行债务或其它违约行为致使合同不能实现合同目的的；
3）在约定情形届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的；
4）因不可抗力致使不能实现合同目的的；
5）法律规定的其它情形。
19卖方违约时买方的接济方法
卖方违约包括:
不交货，延迟交货，交货不符合同规定。
接济方法：
1要求卖方实际履行合同（损害赔偿不能弥补损失以及不使用其他相抵触的救济
方法情况下）
2交付替代货物（卖方所交货物与合同严重不符，构成根本性违约，买方提出交付替代物必须在告知卖方货物与合同不符后的合理时间内进行）
3修补货物（卖方所交货物与合同不符情况不严重，尚未构成根本性违约；不符之处稍加修改即可符合合同要求；若该要求对卖方具有不合理性，买方不得使用这一救济方法）
4给予宽限期（针对延迟交货，卖方不能因卖方不按时交货而撤销合同，但是延迟交货构成根本性违约或者宽限期内仍不交货，则可撤销合同，）
5卖方主动采取补救措施（买方未撤销合同，卖方承担补救费用，不能给买方造成不便或延迟）
6撤销合同（构成根本性违约或者宽限期内仍不交货）
7要求减价（买方愿意收取货物不愿撤销合同，不采用请求损害赔偿救济方法）（按减低价金按交货时实际货物的价值与同时间符合合同货物的价值比例计算）
8卖方部分违反合同的救济方法（买方只能对短交的货物或对与合同要求不符的那一部分货物，采取补交货物、退货、减价及要求损害赔偿等救济措施）
9卖方提前交货的救济方法（买方可以收取货物，也可以拒收货物，等到合同规定的交货期临到时再次向买方提交货物，则买方须收取这批货物。
）
10溢交货物的救济方法（买方至少必须收取合同规定数量，而不能拒收全部货物；对溢交部分1拒收全部溢交货物；②收取全部溢交货物；③就溢交部分，买方可以任意收取其中的一部分或大部分。
）
11请求损害赔偿（买方要求损害赔偿的权利，不因其已采取其它补救方法而丧失。
）
20买方违约时卖方的接济方法
（一）实际履行合同
（二）给予宽限期
（三）撤销合同
（四）自行确定货物的具体规格
（五）请求损害赔偿
（六）要求支付利息
21论卖方的品质担保和权利担保
权利担保：
是指卖方应保证对其所出售的货物享有完全的所有权。
没有侵犯任何第三人的权利，不存在任何未曾向买方透露的担保物权等，也就是说在货物的所有权上不存在任何的瑕疵。
上述义务是法定的义务，即使合同中未作出规定，卖方也应承担。
品质担保：
1大陆法国家的有关规定：
卖方应对他交付的货物有品质担保义务，即应保证他出售的货物没有瑕疵。
2英美法的规定比大陆法更加具体，出卖人的责任更大。
22熟练地掌握《公约》中16条和19条的内容和实践中的应用。
第十六条
（1）在未订立合同之前，发价得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。
（2）但在下列情况下，发价不得撤销：
（a）发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的；或（b）被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。
第十九条
（1）对发价表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项发价并构成还价。
（2）但是，对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。
如果发价人不做出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。
（3）有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。
大纲
货物买卖合同定义（有偿转移标的物所有权是最基本的法律特征）
买卖合同定义货物定义（确定于合同前的可移动的物品）
关于买卖合同的公约以及国际贸易惯例
公约的适用范围:
主体范围：
营业地在不同国家，不考虑国籍
客体范围：
不适用私人使用，拍卖，公债，股票，船舶，电力等
实体范围：
只适用于销售合同的订立和买方和卖方由此产生的权利及义务。
公约的重要性质：
任意性，当事人可以选择不使用公约
公约的总则：
公约的解释和适用
当事人的解释原则
惯例与习惯做法的效力（若同意惯例条款及任何习惯做法，则有约束力）
营业地的确定（不看国籍）（与合同密切相关的营业地，若无，以惯常居住地）
合同订立的形式与保留（比较宽松，不限于书面）（国际法与国内法冲突，
适用于国际公约）（书面包括电传，电报）
合同的成立
发盘（发价）
发价的有效，撤销，失效
接受：
必须声明或其他行为表示接受（接受可以根据当事人之间的习惯做法来表示，例如在发盘有效期开立信用证或者付定金）（缄默或不行动不等于接受）
逾期接受问题：
权利赋予发盘人
卖方的义务：
交付货物，转移单据，货物所有权转移给买方
交货时间和地点的确定
大陆法：
地点：
特定物在订约时特定物所在地
非特定物在卖方营业地
时间：
合同规定，没有规定（①卖方有权在合同成立后即时交货，
方有权要求立即交货②买方不能要求在履行期前交货，但卖方有权提前交货并通知买方，不能要求买方提前付款）
英国法：
地点
升级会员 