新劳动法下的企业规章制度重建.docx
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新劳动法下的企业规章制度重建
新法背景下东莞企业规章制度的重建
一、新法关于用人单位规章制度的新规定
《劳动合同法》第4条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
二、东莞企业在规章制度制定与适用上的老问题
1、违法
①X大公司：
员工有下列情形之一的，可以辞退：
A：
员工无法胜任公司安排的工作的；
②X财电业制造厂：
第22条：
全年法定节假日为10天，即元旦休假1天、春节休假3天、国际劳动节休假3天、国庆节休假3天，每周星期六星期日为正常休息时间，不能正常休假的，公司将补加班费或补休息天。
③联X工艺纸品有限公司
A：
婚假在职职员可享有有薪婚假1天。
2、企业单方制定
案例二：
谭××于1993年7月1日进入东莞×恒公司,2006年10月8日,谭××向×恒公司提出书面请假,请假期限为2006年10月5日至2006年10月21日,请假期满后,谭××未返回上班,2006年10月30日,×恒公司以特快专递的方式送达信件给谭XX：
“谭××的请假已于2006年10月21日到期，时至2006年10月30日仍未报到上班，其已连续旷工7个工作天，依据公司《员工手册》第三章《人事规则》之第2条离职、辞职与解雇中的规定，决定从2006年10月31日起视谭××自动离职。
”谭××不服，提起仲裁，要求×恒公司支付经济补偿金、代通知金、2004年10月30日至2006年10月6日的加班费。
东莞市劳动争议仲裁委认为“虽然被诉企业《员工手册》上规定，连续旷工超过3天者，作自动离职处理，但该规定与《企业职工奖惩条例》第18条规定相抵触，故本庭对被诉企业制定的连续旷工超过三天者，作自动离职处理的规定不予认定”。
遂于2007年2月2日作出东劳仲谢分庭案[2006]39号裁决，由×恒公司支付谭××12个月的经济补偿金45277.08元。
×恒公司不服提起诉讼，东莞市人民法院认为“原告认为其《员工手册》上规定：
连续旷工3天者作自动离职处理”，同时向本院申请证人出庭作证，以证明该规定是经过公示的，由于证人证言并不足以认定被告已经知晓该规章，原告也未向本院出具被告签收《员工手册》的证据。
另外，证人系原告职工，与原告具有一定的利害关系，故此，原告认为其制度是通过民主程序所制定并公示的主张缺乏证据支持。
……由于原告未能证明《员工手册》是通过民主程序所制定，故《员工手册》不能作为本案的审理依据。
遂于2007年5月18日作出（2007）东法民一初字第3344号民事判决，判令×恒公司向谭××支付经济补偿金45277.08元。
3、公告栏张贴公示
案例三：
谭XX于1997年5月31日进入东莞竞X塑胶五金制品厂有限公司（以下简称竞X公司）工作，任职工模部组长，月均工资为2350元。
2003年3月27日，竞X公司以谭XX“严重违反劳动纪律，经多次批评教育、警告处分后仍不改正”为由，将谭XX辞退。
谭XX不服，向东莞市劳动争议仲裁委中堂分庭申请仲裁，请求竞X公司支付经济补偿金18000元、额外经济补偿金9000元、代通知金3000元等。
仲裁与诉讼：
2003年6月16日，东莞市劳动争议仲裁庭中堂分庭作出裁决，驳回谭XX的仲裁请求。
谭XX不服，于同年7月10日提起诉讼，东莞市人民法院于2003年10月8日作出（2003）东法民一初字第3705号民事判决，以竞X公司未能举证其厂规已向谭XX公示为由，判决竞X公司向谭XX支付经济补偿金11250元。
判决后，谭XX与竞X公司均提出上诉。
2004年2月23日，东莞市中级人民法院作出（2003）东中法民一终字第1163号民事判决，改判竞X公司支付谭XX经济补偿金13500元、代通知金2250元，驳回竞X公司的上诉请求。
律师点评：
本案中，竞X公司一共对谭XX作出过3次警告处罚，但只有其中的2002年7月6日的一次有谭XX本人的确认，竞X公司之所以后来又连续在2003年3月26日和27日对谭XX作出警告处罚，是为了给谭XX作出开除处分寻找事实依据，因为在其厂规第3条第4款里规定“一年之内若犯轻微错误被警告达3次者，立即开除出厂”。
竞X公司之所以败诉，主要是其未能举证证明该厂规已向谭XX公示，后两份警告书也因没有谭XX确认而未被采信。
因为根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，应由用人单位一方就其所做出的决定负举证责任。
另根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释》第19条“用人单位根据《劳动法》第4条的规定，通过民主程序制定的规章制度、不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定，竞X公司应举证证明对谭XX已公示过该厂规，但其未能，故竞X公司败诉在所必然。
4、合理性缺失
思XX公司：
凡犯有下列情形之一者，将根据情节轻重给予警告或记小过处分
A：
当值时厂服穿戴不齐或仪容不整；
B：
忘记或不适当地佩戴员工证；
C：
发出不必要的声浪，喧哗等，或值班时作不必要的攀谈；
D：
不正确地使用任何设备、用具或违反安全守则。
三、五类规章制度的重建要点
1、劳动合同管理制度
（1）招收录用条件的拟订
①明确、具体、客观；
案例三：
XX公司招聘助理工程师，招聘条件为：
（1）国家重点院校毕业；
（2）在校期间学习成绩在前5名以内；（3）具有团队合作意识，认同本企业文化；（4）形象气质好；（5）男生。
经XX公司面试以后，董X与该公司签订了3年期的劳动合同，约定试用期3个月。
董X工作后的第2个月，XX公司组织新进员工与老员工进行篮球比赛，董X由于球技不错，也想借此表现一下自己，在比赛中过多地炫耀球技而不注意传球，最后其所在球认输球。
比赛结束后XX公司评价了每位员工的表现，对董X的评价是团队合作意识差。
鉴于这样的评价，XX公司研究决定以董X在试用期内不符合公示的录用条件为由解除了与董X的劳动合同。
董X不服，随即向劳动争议仲裁委提起申诉。
②合法；
案例四:
丁XX于2005年1月20日受聘于X辉灯饰照明有限公司（以下简称X辉公司）任职会计，约定试用期为3个月。
当初X辉公司的招聘条件是：
1、具xx市户口；2、从事会计工作3年以上，有会计证；3、大专以上学历；未婚；上班后不到一个月，丁XX出现妊娠反应，经检查，发现已怀孕。
X辉公司经调查得知，丁XX刚新婚不久。
于是，X辉公司以丁XX不符合录用条件为由对丁XX作出解雇处理。
丁XX不服，提起仲裁。
（2）试用期的考核技巧
职位说明书
职位名称
所属部门
直属上级
晋升方向
薪酬标准
管辖人数
填写日期
核准人
教育背景
工作经历
劳动关系状况
身体状况
外语水平
年龄
品德言行
工作积极性
责任感
工作能力
协调性
签名
试用期考核表
姓名
性别
年龄
所属部门
考核结果
所在部门评（权重60%）
自评（权重40%）
第1个月
第2个月
第3个月
第1个月
第2个月
第3个月
品德言行
15
9-14
1-8
工作积极性
20
12-19
1-11
责任感
20
12-19
1-11
工作能力
30
18-29
1-17
出勤率
10
奖励
5
惩罚
5
总分
签名
人事部门：
被考评人：
（3）劳动合同的订立、变更、续订、终止、解除等事项的规范化
（4）应聘人员相关材料的保存办法
2、工时休假制度
（1）3种工时制度的适用条件及运用
不定时工作日。
指对职责范围内不能受固定工作时数限制的劳动者实行的工作日制度。
不定时工作日其特点是工作日时数有时多于标准工作日时数，有时可能少于标准工作日数，对其超过标准工作日那部分时间，不作为加班加点，不另支付劳动报酬；对其不足标准日的那部分时间，当然也不计减工资。
不过，对实行不定时工作日的职工并非毫无限制，必然定期根据标准工作日来统计。
如实际工作时间超过，应对超过部分给予补贴，并给予相当的休假；如工作时间不足，则应调整工作范围和职责，从而保证工作时间法律制度的严肃性和按劳分配原则的实现。
适用对象为：
《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》五、问：
哪些企业职工可实行不定时工作制？
答：
不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。
例如：
企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，出租车驾驶员等，可实行不定时工作制。
鉴于每个企业的情况不同，企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。
综合计算工作日
《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》六、问：
哪些企业职工可实行综合计算工时工作制？
答：
综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
主要是指：
交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工；地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工等。
另外，对于那些在市场竞争中，由于外界因素影响，生产任务不均衡的企业的部分职工也可以参照综合计算工时工作制的办法实施。
对于因工作性质或生产特点的限制，实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业都应根据《中华人民共和国劳动法》和《规定》的有关条款，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
同时，各企业主管部门也应积极创造条件，尽可能使企业的生产任务均衡合理，帮助企业解决贯彻《规定》中的实际问题。
（2）事假、年休假、婚丧假、女职工“三期”假的相关规定
探亲假。
在一个单位连续工作满一年以上的职工，与配偶或父母不住在一地，又不能在公休假日内回家居住一个白天和一个晚上的，应在年休假期间安排探亲，具体规定如下：
A劳动者探望其配偶的，每年给予一方探亲假1次，假期为30天；
B未婚职工探望其父母的，原则上每年给假1次，假期为20天；
C已婚的在职劳动者探望其父母的，每4年给予1次探亲假，假期为20天；
D凡实行休假制度的职工，应在休假期间探亲；如果休假期较短，可由本单位适当安排，补足其探亲假的天数。
年休假。
年休假是指劳动者每年享有保留职务和工作以及工资的一定期限连续休息的假期。
年休假的条件是需有一定的工龄条件以及劳动者在用人单位的综合表现状况。
一般对先进人物、模范工作者规定了多于普通年休假的期限。
在一个单位连续工作满1年以上的职工，可享受带薪年休假。
休假时间按本企业工龄计算：
工作满1年未满五年者5天；满5年未满10年者7天；满10年未满20年者10天；满20年以上者14天。
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婚假。
职工本人结婚，可享受婚假3天，晚婚者（男年满25周岁。
女年满23周岁）增加10天。
职工结婚双方不在一地工作的，可根据路程远近给予路程假。
途中交通费由职工自理。
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丧假。
职工的直系亲属（父母、配偶、子女）死亡，可给予3天以内丧假。
职工配偶的父母死亡，经单位领导批准，可给予3天以内丧假。
需要到外地料理丧事的，可根据路程远近给予路程假，途中交通费由职工自理。
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其中，国有单位职工探亲时，年休假天数不足于原规定的探亲假天数部分可给予补齐。
旅途车船费按财政部门有关规定执行。
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产假。
女职工生育，产假90天，其中产前休假15天。
难产的增加产假30天。
多胞胎生育的，每多生育一个婴儿增加产假15天。
实行晚育者（24周岁后生育第一胎）增加产假15天o领取《独生子女优待证》者增加产假35天，产假期间给予男方看护假10天。
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职工享受节日休假、年休假、婚假、丧假、探亲假、产假、看护假期间，企业应按劳动合同规定的工资标准支付工资。
其中，参加了生育保险的企业，女职工产假工资，可按当地生育保险规定的标准发给。
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年休假、婚假。
丧假、探亲假、产假、看护假的假期原则上应一次性连续安排，假期内遇公休假日的，均不另加假期天数。
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职工（含离退休人员）因病或非因工负伤死亡，发给丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）、一次性抚恤金。
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丧葬补助费的标准：
3个月工资（月工资按当地上年度社会月平均工资计，下同）；?
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供养直系亲属一次性救济金标准：
6个月工资；?
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一次性抚恤金标准：
在职职工6个月工资；离退休人员3个月工资。
已参加社会养老保险的离退休人员死亡，由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇；
《广东省工资支付条例》第19条劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。
第24条劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。
用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的80%。
法律、法规另有规定的，从其规定。
第25条劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资。
第3条女职工在怀孕、产假、哺乳期间，所在单位不得解除或终止劳动合同，并保证其获得基本工资的权利。
（3）考勤制度的重新制定
3、薪酬福利制度
（1）加班加点工资的计付基数
误解一：
最低工资=基本工资
这里有必要先了解什么是工资,<<关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见>>指出：
“劳动法中的工资是指用人单位依据国家或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资”。
由于目前东莞的企业大多实行结构工资制，所以计时工资通常指基本工资即底薪，这样看来，基本工资只是工资中的一个部分。
而最低工资是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬，这种劳动报酬也可以有自己的构成，譬如包括基本工资、奖金、津贴、补贴等项目。
所以，首先，最低工资与基本工资在外延上不同；其次，最低工资标准通常是由当地政府部门在参考各种因素后确定的，，其主要目的在于保证低收入者的工资收入，该标准为工资的法定最低限额，企业和劳动者的约定不得比它低。
而基本工资则通常由企业和劳动者双方协商确定或是企业内部劳动规则规定，法律对于其水平及在工资总额中所占比例均未规定，但它应当为全部工资额中的主干部分，一般占60%左右。
这样，对于低收入的劳动者，其工资中的基本工资也可以低于690元，比如定为400元，加上100元全勤奖，100元伙食津贴，100元住房津贴，其月工资为700元，这也符合《最低工资规定》的规定。
相反，如一律将企业所有员工的基本工资统一定为690元，一方面无法发挥基本工资作为计算和确定劳动者其他工资收入的标准的基准性作用，另一方面也无从体现不同劳动者在相同时间里所付出劳动在质和量上的等级差别。
误解二：
基本工资=加班加点工资的计付基数
加班加点工资究竟应以什么作为计付基数？
这是一直都争论不休的问题，通常认为是底薪，即基本工资。
实际上，劳动法对此有明确规定，劳部发（1994）489号文《工资支付暂行规定》第13条将计付基数规定为“劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准”，劳动部发（1995）226号文进一步明确“劳动者日工资可统一按劳动者本人的月工资标准除以每月制度工作天数进行折算”，请注意，这里指明的是“月工资标准”而非月基本工资标准。
再结合劳动法第44条的规定，所谓的月工资标准是指劳动者每月在法定工作时间工作的工资报酬，也即假如劳动者不加班加点，按每周工作5天、每天8小时上班所获得的劳动报酬。
如此看来，像奖金、津贴、补贴等都应作为加班加点工资的计算基数，因为它们并不与加班加点挂钩。
所以，目前东莞许多企业将底薪作为计付劳动者加班加点的基数的做法无疑降低了劳动者的加班加点工资计付标准，不具有合理性，举个例子，比如甲与乙两个劳动者，甲的月工资为2000元，乙的为5000元，底薪均为690元，试问，甲与乙同样加一个小时的班，拿同等的加班费，这合理吗？
所以，前述某公司的薪酬制度改革引起员工的不满，过错在企业！
当然，对于加班加点工资计付基数，企业与劳动者也可在劳动合同中进行约定，但在无约定或经协商达不成一致的情况下，仍需按法律的相关规定操作。
（2）加班费的合法控制及仲裁时效
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
（二）第1条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第82条规定的“劳动争议发生之日”：
（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。
用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
（3）社会保险与福利制度规定
4、违纪处罚制度
（1）违纪处罚的科学分类
《企业职工奖惩条例》第12条对职工的行政处分分为：
警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除．在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。
第16条对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20%。
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第17条对于有第11条第3项和第4项行为的职工，应责令其赔偿经济损失。
赔偿经济损失的金额，由企业根据具体情况确定，从职工本人的工资中扣除，但每月扣除的金额一般不要超过本人月标准工资的20%．如果能够迅速改正错误，表现良好的，赔偿金额可以酌情减少。
（2）严重违纪的界定与运用
认定违纪是否严重应以违纪行为的性质为原则，违纪行为所造成的后果为补充。
具体认定时应结合行为人、行为场所、行为时间、单位性质等来认定。
如一般员工违反财务纪律不一定会被认定为严重，但如是财务人员则属严重。
五星级酒店大堂保安随地吐痰可以认定为性质严重，但在办公室或是厂区里就难以被认定为严重。
案例六：
李XX于1994年11月3日入职光X厂，任注塑部科文一职，对于该职务的职责，光X厂提出李XX的职责就是采购修理机器的配件，李XX则提出在紧急情况下才出外采购。
2006年4月16日，李XX为光X厂购买了一个空气开关和两个上模螺丝，空气开关实际价格是50元／个，上模螺丝实际价格是7元／个，然而，李XX让供应商开票据时，将空气开关写成60元／个，上模螺丝写成10元／个，并凭此票据向光X厂报销费用。
2006年5月4日，光X厂以该事实为由将李XX开除。
为此，李XX向东莞市劳动仲裁委申诉。
2006年7月19日，东莞市劳动仲裁委作出东劳仲清溪分庭案字[2006]62号仲裁裁决书，裁决驳回李XX的所有请求。
李XX对此不服，遂向法院提起诉讼。
一审法院认为，李XX任光X厂的注塑部科文一职，有采购修理机器的配件的职责。
李XX作为劳动者对用人单位负有忠诚义务，在履行职责时应保护用人单位正当合法的权益。
但李XX在履行采购机器配件职责中用多开票据金额的方法从光X厂处获得利益。
虽然目前只能确定李XX多开收据金额的次数为一次，但李XX任科文一职多年，足以令光X厂产生合理的怀疑。
李XX的违纪行为属于严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的行为，光X厂以李XX严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度为由开除李XX合理合法，无需向李XX支付解除劳动关系的经济补偿金及代通知金。
对李XX要求光X厂支付解除劳动关系的经济补偿金及代通知金的诉讼请求，不予支持。
李XX不服提起上诉，东莞市中院认为，李XX的职务为注塑部科文，从光X厂提交的多份收款收据来看，李XX的职责并非其所主张的只有紧急情况下才去采购零配件，而是负责采购零配件。
虽然李XX在涉案采购中多报的数额只有16元，但作为采购人员应遵守公司的规章制度，不能营私舞弊多报产品价格而从中谋取利益，进而损害公司的利益。
而行为的严重程度不能仅以多报的数额多少作为判断标准，应以行为的性质作为判断标准。
多报款项的行为是对公司的不忠诚行为，而且李XX的上述行为是故意的，行为性质严重，构成严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度，光X厂以此为由开除李XX合法，无需向李XX支付解除劳动关系的经济补偿金和代通知金。
逐于2007年7月9日作出（2007）东中法民一终字第1975号民事判决，驳回上诉，维持原判。
（3）违纪处罚的处理程序
第19条给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。
（4）违纪行为的认定与取证
5、商业秘密保护制度
（1）商业秘密的界定
技术秘密：
主要指工业生产方面的秘密，包括有关制造技术，生产工艺，生产配方等知识和经验及技术水平和潜力等技术信息，包括但不限于设计图纸、试验结果、记录、工艺配方、样品、数据、计算机程序等。
技术秘密可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的技术因素部分。
技术秘密可以是某项专利技术的补充，即既包括本身不具备专利技术条件的技术信息，也包括符合专利技术条件但其所有人选择自行保密而未申请专利权的技术信息。
经营秘密：
指具有秘密性质的经营管理及与其有关的情报和信息，包括管理诀窍、客户名单、货源情况、价格方案、会计财务报表、供货渠道、采购计划、产销政策、标底（书）的内容等。
在市场经济比较发达、竞争比较激烈的国家和地区，经营秘密往往是企业生存和发展必需的财富，所以对经营秘密的保护也是非常重要的。
商业秘密的具体类别：
（1）产品。
企业开发的新产品，在既没有申请专利，又未投放市场之前，是企业的商业秘密；有些产品即便公开面市，但是产品的组成方式也可能是商业秘密。
（2）配方。
工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密常见的形式，包括化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。
（3）工艺程序。
产品由于投放市场可能完全公开，但生产产品的工艺程序，特别是生产操作的知识和经验，是重要的商业秘密。
许多技术诀窍即是这类典型的商业秘密。
（4）改进的机器设备。
在公开的市场上购买的机
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