合同法律问题采购内训doc.docx

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合同法律问题采购内训doc

合同法律培训

——从合同审查的角度

一、合同对方基本资料

在合同的洽谈过程中，合同经办人必须认真了解和核对合同对方合同主体资格、资信的情况，收集以下基本资料：

1、合同对方为公司或企业的：

应取得其营业执照和组织代码证书的复印件（要核实是否参加年检）；法人代表身份证复印件；相关的资质证明文件（要核实相应的资质等级标准是否与本合同相对应）。

2、合同对方为个人的：

应取得其个人身份证复印件；相关的资质证明文件。

3、签约人的资格文件：

如法人开具的合法正式的书面授权证明，介绍信等。

4、相关资信证明文件，如企业简介资料；以往合同履行的案例；合同履行能力资料。

备注:

企业营业执照复印件、相关资质证明和合法正式的授权证明文件为必须取得之资料文件。

在正式签署合同时应注意如下问题：

1、对外签订合同必须是各公司或项目的法定代表人或负责人；法定代表人或负责人可委托代理人对外签订合同，但须有授权委托书，委托代理人在授权范围内行使对外签约权。

2、核实对方签约人合法有效的授权手续并将其随营业执照、资质等级证书等作为合同资料一同保管。

3、每份合同都应有编号，合同文本分页清楚并由双方加盖骑缝章。

4、签署的时间、地点完整；

5、注意附件一定要与主文核对一致。

6、签署合同应使用公章或合同专用章，其他印章一律不得用于签订合同。

一般不得随便带合同专用章或已盖章的空白授权委托书、空白合同出差。

如合同专用章、盖章的空白合同、授权委托书、已签订的合同遗失的，应及时向当地公安机关报案，并登报声明。

二、合同审查的着重点：

合同的效力，合同的中止、终止、解除，违约责任和争议解决条款，注意平时收集有关的合同范本，并结合法律法规的规定进行审查。

（一）合同的效力问题

1、在审查合同时，应认真分析合同所涉及的法律关系，判断是否存在导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。

（如挂靠，非法分包、转包等问题）

2、注意审查合同的主体。

主体的行为能力可以决定合同的效力。

对于特殊行业的主体，要审查其是否具有从事合同项下行为的资格，如果合同主体不具有法律、行政法规规定的资格的，可能导致合同无效。

3、注意合同是否附条件或附期限。

4、注意合同中是否存在无效的条款，包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。

无效的免责条款：

造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。

链接：

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（在竣工验收前取得相应资质等级的不按无效合同处理）

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（挂靠）

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（二）合同的履行和中止

1、《合同法》第62条明确规定了合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下的履行方法，因此对这部分条款需仔细审查，包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款。

链接：

《合同法》第62条　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（如工程变更需明确计价方法）

　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（材料采购需明确交货方式：

送货/自提/代办托运，合同履行地对将来法院管辖有影响，无特殊约定按履行地法院管辖）

　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（ 最高院解释：

未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

）

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（给付方式）

　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

2、《合同法》规定了双务合同中的不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权，因此在审查合同时，应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序问题。

链接：

《合同法》第66条　当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

（一手交钱一手交货）

　　第67条　当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

（如按工程节点的形象进度付款）

　　第68条　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

　　（三）丧失商业信誉；

　　（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第69条　当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。

对方提供适当担保时，应当恢复履行。

中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

（如入户门合同，在预警无效的情况下可行使不安抗辩权）

（三）、合同的终止和解除

1、合同的终止，合同终止是指合同权利义务的终止，其法律后果只发生一个向后的效力，即合同不再履行。

《合同法》第91条规定了合同终止的若干情况：

债务已按照约定履行；合同解除；债务相互抵销；债务人依法将标的物体存；债权人免除债务；债权债务同归于一人；及，法律规定或当事人约定终止的其他情形。

根据上述91条最后一款的授权，许多合同文本都有专门条款约定合同终止的情况，但有些约定往往是对违约责任的重复，而违约的情形是可依据合同中关于违约责任的约定承担责任，这种责任的承担与合同终止的法律后果往往是不同的，因此，应结合关于违约责任的约定分析对合同终止的约定是否属于可以且必要的情形。

2、合同的解除

《合同法》的93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件，这些条件的设置往往与一方违约相联系，这是在合同审查时需注意的问题。

《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形，但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权，对该条的适用仍需当事人的约定。

同时，这种解除需要提出解除的一方通知对方，且在通知到达对方时发生解除的效力。

这也是在合同审查时需要注意的问题之一。

特别是在一方迟延履行时，只有这种迟延达到根本违约的程度时，另一方才享有单方解除权，否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务而不能解除合同。

链接：

《合同法》第94条　有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（逾期违约）

　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（催告必经程序）

　　（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（根本违约）

　　（五）法律规定的其他情形。

审查时还要注意的一个重要问题是是否约定了行使解除权的期限。

根据《合同法》第95条的规定，双方可以约定行使解除权的期限，没有约定的适用法律规定，法律也没有规定的，则在对方催告后的合理期限内必须行使，否则会导致该权利的丧失。

合同法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定，如赠与合同、不定期租赁合同、承揽合同、委托合同、货运合同、保险合同等，这要求审查时掌握合同法分则对各类合同的具体规定。

合同解除的效力较合同终止更为复杂。

首先它产生一个向后的效力，即对将来发生的效力——未履行的终止履行；其次，对于合同解除的溯及力问题《合同法》并没有做一刀切的规定，而是根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原装（相互返还）；最后，多数合同在违约责任条款中会约定一方有权解除合同，并要求对方承担违约责任，这种约定实际上是错误的，正确的表述是：

解除权人有损失的，可要求违约方赔偿损失。

可以约定该赔偿金的计算方法（《合同法》第114条）。

（四）、违约责任：

（见后附件）

（五）、合同的争议解决条款：

主要涉及仲裁条款的效力问题。

应当写明仲裁机构的名称、仲裁事项。

对于诉讼的条款，应注意选择的法院是否有利。

三、几类常见合同的审查

（一）买卖（采购）类合同

1、注意审查对合同项下标的的描述，应当有品名、规格、型号、数量、单价（或总价）。

2、交货条款：

交货时间、地点；交付提取标的物的单证及相关资料。

3、付款方式：

应注意审查付款条件；应注意与验收及结算的衔接问题。

4、运输条款：

应注意审查运输费用的承担、运输和交货条款的衔接。

5、包装：

注意审查是否有特殊的包装要求。

6、验收：

卖方对标的物的瑕疵担保义务，验收标准和方法。

质量异议：

《合同法》第157条、158条规定的情形，往往是到货时的检验，对此应掌握《合同法》第157条、158条关于质量异议的规定。

链接：

《合同法》第157条　买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。

没有约定检验期间的，应当及时检验。

　《合同法》158条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。

买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

　　当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。

买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

　　出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

7、安装、调试、初验、试运行和终验条款，应注意各个环节的衔接及各环节的处理和对下一环节的影响。

8、培训条款：

注意培训费用、培训内容的约定。

9、保修：

注意保修期限的起始点和保修期内故障的处理。

10、特殊交易：

A样品买卖（封存样品，对样品质量进行说明）

B试用买卖（试用期，未约定试用期卖方可决定；到期买方有选择权，使用期满未作表示视为购买）

C招投标、拍卖（行政法规）

D所有权保留：

（注意有无特别约定）

链接：

《合同法》第134条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

11、索赔和违约责任：

有关违约责任及赔偿并不一定仅出现在索赔和违约责任这一专章条款中，可能散见在各个条款中，因此在审查违约责任时应注意前述各条款的内容中是否存在出现违约的情形，如果在相关各方义务的条款（如保密条款）中没有约定违约责任，则应在违约责任专章中有所约定。

对于违约责任部分，可以列一个帽子条款，将各种违约情形笼统的约定在一个条款中，如：

任何乙方违反本合同中的承诺、保证及本合同约定的义务，应向守约方支付违约金并赔偿守约方因此而遭受的损失。

12、不可抗力条款，应注意对不可抗力的界定是否和法律规定的一致。

（二）销售代理类合同（以联合销售代理为例）

1、为便于对联合销售的管理，甲方（指发展