关于中国债权人代位权制度.docx

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关于中国债权人代位权制度

关于中国债权人代位权制度

一、论文摘要

二、正文

（一）代位权制度的起源

（二）代位权的性质和特点

（三）代位权的组成要件

（四）代位权的行使途径

（五）代位权诉讼中存在的几个特殊问题

三、注释

四、参考文献

论文提纲

一、序

二、代位权制度的起源

三、代位权的性质和特点

（1）代位权为实体权利；

（2）代位权行使的前提；

（3）代位权为法定权利；

（4）代位权为治理权。

四、代位权的组成要件

（1）债权人对债务人的债权合法、确信，且必需已届满清偿期；

（2）债务人怠于行使到期债权；

（3）对债权人的债权造成了损害；

（4）专属债务人自身的债权除外。

五、代位权的行使途径

六、代位权诉讼中存在的几个特殊问题

（1）不适用调解或和解；

（2）次债务人原那么上不能上诉；

（3）次债务人不能主张对代位权人的抗辩。

论文摘要

债权人代位权是债的保全制度的重要组成部份，它从属于债权，为债权人债权的实现提供了保障。

我国通过最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>假设干问题的意见》第300条和《合同法》及其司法说明对此制度加以确立和完善，完善了我国债的担保关系，对我国社会主义市场经济的进展将起着重要作用。

但由于立法与司法实践中存在诸多问题，有待进一步完善。

本文对代位权制度的形成及其起源、代位权的性质和特点、代位权的组成要件、代位权的行使途径、代位权诉讼中存在的几个特殊问题等方面做了较为详尽的论述，探讨了法律规定中存在的问题。

关键词：

代位权；债权人；债权；

代位权是指债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害时，债权人为了保全债权，以自己的名义行使债务人的债权。

代位权关于确保债权人债权的最终实现、保护债权人的合法权益、稳固社会经济秩序起着十分重工的作用。

在《合同法》公布之前，我国法律没有规定债权人的代位权，仅最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉假设干问题的意见》第300条规定了申请执行人能够代位执行债务人的债权，这尚不足以充分爱惜债权人的合法权益。

九届人大二次会议通过的并于1999年10月1日正式实施的《中华人民共和国合同法》，借鉴国外先进的立法体会，确立了债权人代位权制度。

该法在73条规定：

“因债务人员怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人能够向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使代位权的必要费用由债务人承担”。

这一规定确立了中国的代位权制度，本人拟从代位权的起源、代位权的性质和特点、组成要件、代位权行使途径、代位权诉讼中存在的几个特殊问题等诸多方面问题对我国债权人代位权制度进行论述。

一、代位权制度的起源

债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有损害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，能够以自己的名义代位行使债务人的权利。

与民法中大多数制度不同，代位权制度是在近代民法中才显现的[1]。

随着社会商品经济高速发达、高速高效的商品互换，人们担忧如何确保交易平安和流通秩序的稳固，为实现这一目的，各国通过立法专门是民法债权制度对保护正常商品流通秩序和交易平安给予尽可能详细的规定。

代位权作为一项债的保全制度，在此背景下出台。

我国以《中华人民共和国合同法》第73条确立了中国代位权制度。

二、代位权的性质和特点

（1）代位权是债权人以自己的名义行使债务人之权利的权利，属于实体权利。

代位权是债权的法定权能，债权人行使代位权是以自己的名义而非债务人的名义，代位权行使的结果是通过获取作为债务人怠于行使的权利的标的物的财产，增加债务人的责任财产，确保债权的实现，有别于诸如财产保全等体此刻诉讼利益上的诉讼权利。

（2）债权人代位权行使的前提是债务人怠于行使其到期债权而损及债权人债权，是债务人的消极行为。

（3）代位权为法定权利。

代位权重要的依据是法律直接规定的，而非当事人的约定。

因此，它是一种法定的权利向非约定的权利。

代位权是依附于债权的一种从权利，具有从属性，它随着债权的产生而产生，随债权人的转移而转移，随债权的消失而消失。

（4）代位权为治理权。

代位权的内容为代债务人之位行使权利。

代位权的后果为改变债务人与第三人的法律关系的存在状态。

债权人代位权是以行使他人权利为内容的治理权，但并非单纯的治理权。

单纯的治理权不管是基于本人的委托而发生的，或是基于法律的直接规定而发生的，治理人均需从本人利益动身而为事务之治理。

而债权人依其代位权而行使债务人对第三人的债权起点正好相反，行使代位权客观上有利于债务人，事实上是债权人为实现自己的债权而行使的。

[2]

三、代位权的组成要件

代位权的组成要件是代位权制度的核心问题之一，对此最高人民法院的司法说明作了明确规定。

《合同法说明》第11条规定：

“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位诉讼的，应当符合以下条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

由于代位权的行使需要涉及诸多法律问题，仅就重要方面作精浅的论述。

（一）债权人对债务人的债权合法、确信，且必需已届清偿期。

（1）所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必需有合法的债权债务的存在，若是不享有合法债权，代位权也就不存在合法的基础。

若是债权债务关系并非成立或具有无效或可撤销的因素而被宣告无效或可能被撤销，或债权债务已经被解除，或债权人与债务人之间的债权是一种自然之债，那么债权人并非应该享有代位权。

（2）所谓债权必需确信，是指债务人关于债权的存在和内容并无异议，或该债权已经通过了法院或仲裁机构裁决所确信的债权。

笔者以为在讨论债权肯按时，应该区分债权人和债务人之间的债的关系和债务人与次债务人之间债的关系，前者应当要求债权确信，后者那么不必然。

因为在前一种关系中，若是债权不确信，债权人便向次债务人提出要求，那么有可能产生两方面的问题：

一是次债务人可能很难明白债权人与债务人之间的债务情形，而难以提出抗辩；二是即便债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，若是抗辩成立并致使债权人不能提出请求，对次债务人也可能造成损害。

可是，债权人行使代位权并非要求债务人与次债务人之间的关系中债的关系必需确信，因为即便不确信，在债权人提出请求以后，次债务人也能够主动地提出抗辩，更何况对债权人来讲对债务人与次债务人之间的关系是不是确信也是很难确切了解的。

（3）债权人对债务人享有的债权必需到期，债权人材能主张代位权。

（二）债务人怠于行使其到期债权

债务人怠于行使其到期债权，意味着债务人不仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利必需到期，因为没有到期，那么谈不上怠于行使的问题。

关于何为怠于行使权利，学者多有论述，如“怠于行使权利，系指债务人能够行使权利而不行使之意。

”又如：

“所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利而不行使。

”而最高人民法院司法说明那么将其说明为：

“债务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的债权未能实现”[3]。

笔者以为所谓怠于行使权利包括双重要素：

第一是处于不行使权利的事实状态，第二是债权人具有懈怠、不踊跃的主观因素，二者缺一不可，也确实是说必需主客观同时考察才可。

事实上某人拥有债权，并非一旦抵达履行期就必需当即行使，不然将被视为懈怠。

法律规定诉讼时效，确实是给权利人以充分的时刻来自由行使权利，咱们每一个人对权利的这种自由必需尊重。

债务人未能及时行使权利可能有多种缘故，如可能正在秘密搜集证据，为起诉次债务人作预备等，这不能说明债务人怠于行使债权。

因此主客观皆具有才具有行使代位权的条件。

（三）债务人怠于行使权利的行为，已对债权人的债权造成了损害

如何明白得对债权人造成损害，一种观点以为，给债权人造成损害是指给债权人造成现实的损害。

此种观点要求只要债务人怠于行使其债权，那么不论债权人对债务人的债权是不是到期和怠于行使的结果是不是会减少债务人的财产那么没必要考虑。

第二种观点以为所谓对债权人造成损害，是指债务人已经组成对债权人的迟延履行，因怠于行使自己对第三人的权利，就会造成自己无力清偿自己的债务，债权人因债务人的行为而使自己的债权存在不能实现的危险，即债权人有保全债权的必要。

[9]

笔者以为，关于给债权人造成损害应看成较为严格的说明。

若是将“对债权人造成损害”作出普遍的说明必然致使代位权的行使要件过于普遍，使得债权人超级容易行使代位权，这尽管有可能增强对债权人爱惜，可是可能无益于债务人和第三人的爱惜。

另一方面，在债权人债权尚未到期以前，债务人怠于行使权利的行为并无实际给债权人造成损害，而且不必然会减少债务人的财产。

若是债权人以为这种行为会使其债权面临不能实现的危险，也仅仅是一种推测，债务人若是举证证明自己有足够的财产能够到期清偿债务，或在债权到期之前，他就将会取得一笔财产，就会轻易否定债权人的主张。

尤其是若是以为只要债务人怠于行使其债权，那么不论债权人对债务人的债权是不是到期，和怠于行使的结果是不是会减少债务人的财产都能够以为已对债权人造成损害，使债权人行使代位权，那么关于债务人和第三人未必公平，因为在债权人的债权尚未到期时，债权人尚未向债务人提出请求，债务人也未组成延迟履行，即便债务人急于行使，若是债权人可能具有足够的财产用来清偿债务也不能以为其对债权人造成损害，若是以为债务人在此情形下能够行使代位权无疑剥夺了债务人的期限利益，也干与了债务人的合法的权利。

综上所述，笔者以为“债权人造成损害”应当从三个方面来判定：

第一，债权人对债务人的债权已到期，只有到履行期才能确立债务人的行为是不是有害于债权；第二，债务人组成延迟履行，确实是说债权人对债务人的债权到期以后，债务人没有及时清偿债务，已组成延迟，在此情形下，仍然怠于行使其对第三人的权利，造成其没有财产或没有足够的财产用来清偿对债权人的债务，这就在客观上对债权人造成损害；第三，债务人因怠于行使自己对次债务人的权利造成自己无力清偿对债权人的债务，这确实是说，在二者之间具有必然的因果关系。

（四）专属债务人自身的债权除外

《合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》假设干问题的说明

（一）第十二条规定：

“……专属债务的自身的债权，是指基于扶养关系、抚育关系、供养关系、继承关系产生后，给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害补偿请求权等权利。

这种专属债权，债权人不得请求行使代位权。

四、代位权的行使途径

债权人代位权的途径，在合同法公布前，有学者以为可采取由债权人向债务人的债务人直接行使的方式，有学者以为债权人应通过法院裁判的方式行使。

合同法第73条：

“能够向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

”法条用“能够”一词似乎规定债权人行使代位权既能够向法院提起诉讼，也可采纳其它途径。

法律依照尊重当事人意思的原那么，既许诺债权人能够对债务人的行为不主张权利，舍弃保全债权的权利；也爱惜债权人为保全自己的债权而通过诉讼途径行使代位权[4]。

五、代位权诉讼存在的几个特殊问题

代位权诉讼是债权人代位行使债务人的实体权利和诉讼权利。

由于其主体的代位性，它具有一样诉讼案件所没有的特点。

因此对诉讼程序有不同的要求。

一、代位权诉讼中，一样不宜调解或和解。

法律给予代位权人行使债务人的权利，目的是保全债权人的债权，该权利有治理权的性质，原告不仅应尽到仁慈治理人的注意义务，而且原那么上只能行使权利，不能擅自处分权利。

行使权利是使权利的内容取得实现。

处分权利是将权利转让、舍弃或限制。

因代位权属于治理权，任何一种处分方式都可能违抗被代位人的意志，若是许诺原告随意处分被代位人的权利，不仅容易损害被代位人乃至第三人的利益，而且会造成对交易秩序的破坏。

故代位权诉讼的原告的处分权应当是有限的，凡涉及实体权利的处分，原告不宜实施，也不能与对方达到和解或调解。

与对方达到调解或和解协议，实际是将部份的实体权利舍弃，即处分权利的一种方式。

被代位权人参加代位权诉讼，志愿与对方和解或达到和解协议，只要与代位权人权利的实现无碍，理论上是能够的，但被代位人未参加诉讼的场合，代位权人不得与对方和解或达到调解协议。

二、次债务人原那么上不能提起反诉。

代位权诉讼是债权人依照法律规定代位行使债务人的权利，代债务人提起诉讼，因代位权人承接债务人的权利，且无法代债务人履行义务，故代位权不能作为反诉的对象。

假设追加债务人参加诉讼，把反诉与代位权诉讼归并审理，极可能致使案情的复杂化，不符合诉讼效率的要求，且债务人有可能与被告串通，妨碍代位权的行使。

3、次债务人在代位权诉讼中能够主张其对债务人的抗辩，但不能主张对代位权人的抗辩。

《合同法说明

（一）》第18条第1款规定：

“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，能够向债权人主张”。

该抗辩包括在代位权诉讼前发生的抗辩事由，也包括在代位权诉讼后显现的抗辩事由，如次债务人在代位权诉讼中主动向债务人履行债务致使债务人的权利消灭等。

但次债务人不能以代位权人与其之间没有法律关系为由进行抗辩，也不能以其与代位权人之间的法律关系作为抗辩事由。

因为代位权诉讼，事实上是债权人行使债务人的权利，法院审理的是债务人与次债务人之间的法律关系；债权人与次债务人之间的其他法律关系，与代位权诉讼没有连累。

故次债务人不能以其与债权人之间的法律关系所产生的对抗债权人的抗辩事由，对抗债务人。

该抗辩事由应由次债务人另行向债权人主张[5]。

参考文献

[1]佟强，代位权制度研究，中外法学，2002年2月第163—184页

[2]尹弱，债权人代位权的原理及适用，法学研究，第86—90页

[3]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》假设干问题的说明

（一）第13条

[4]戴建庭，试论债权人代位权，浙江师大学报，2000年第5期，第106—107页

[5]吕伯涛，适用合同法重大疑难问题研究，人民法院出版社，2001年7月第128—129页

注释

[1]佟强，代位权制度研究，中外法学，2002年2月第163—184页

[2]尹弱，债权人代位权的原理及适用，法学研究，第86—90页

[3]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》假设干问题的说明

（一）第13条

[4]戴建庭，试论债权人代位权，浙江师大学报，2000年第5期，第106—107页

[5]吕伯涛，适用合同法重大疑难问题研究，人民法院出版社，2001年7月第128—129页