通用法理学笔记 考研者用.docx
《通用法理学笔记 考研者用.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《通用法理学笔记 考研者用.docx（39页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
通用法理学笔记考研者用
法理学的结构体系：
法理学是研究法律现象及其一般性的、普遍性的、规律性的内在的联系的学科。
法理学的主要任务是研究各种现象之下的，内在的、规律的联系。
法理学的内容框架：
1．法的本体论；2．法的发生论；3．法的价值论；4．法的运行论；5．法的关联论。
教材中的重点是第一章和第二章的内容。
第一章法的本体
第一节法的定义
一、法律职业与法的定义
法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。
一般认为，法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点。
法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系。
法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点。
二、法的本质的各种学说
1、法首先是一种社会现象，它不以人的意识为转移，是客观存在的；法是人们对这种客观的现象认识的产物和结果。
所以法既是一种客观存在，也是人们主观认识的产物。
换言之，法是人们对客观事物认识的标签。
法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和。
2、从法的现象和本质两个大的角度看，对法有三种理解：
第一类是从法本身理解法律；第二类是从法的外部解释法的根源，将法视为人类精神的一般发展的产物；第三类则是从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。
㈠．西方法学学派：
①神意论，最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯•阿奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的本源是神，这是一种法的二元论，是神人二元论；②理性说，强调的是人类社会的法的二元论，西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，强调法是最高理性，理性在人类理智中稳定而充分发展之时就是法律。
西方的自然法学家基本上都是持这种观点的；③主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。
主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的；④意志说。
它认为法律是公共意志、人民意志的体现；⑤自由说，这个影响小一点，德国的哲学家康德，认为法就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确定能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合；⑥事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法的精神，影响相对也小一些；⑦民族精神说。
德国的卡尔•冯•萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神、民族特性和民族共同意志的体现。
德国的历史法学派的观点；⑧利益说，德国法学家鲁道夫•冯•耶林，认为法的目的就是社会利益，社会利益是法的创造者，是法的唯一根源。
揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者。
⑨正义论：
把法归结为正义，古罗马法学家塞尔苏士认为“法乃善良公正之术”；⑩规则论：
认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系；⑾判决论或预测论：
认为法是对法官判决的预测，法是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。
㈡．中国法学学派。
①儒家；强调法是一种能力；②道家；强调法是一种自然法，但这里的自然法与西方的自然法不同；③法家；强调法的操作性。
㈢．马克思主义说。
法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。
法所体现的统治阶级意志不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志，也不是这些个别意志的简单相加，而是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志。
在一定情况下，法的内容规定不仅反映统洽阶级的意志，而且同时又反映被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些要求和愿望。
马克思主义强调，法表现的是一种正式性、阶级性、社会性。
正式性：
又称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范；
阶级性：
在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志；
社会性：
法的内容受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的。
一般主要考国法意义上的法，不是考哲理意义上的法。
国法意义上的法包括四个方面，第一，是指国家专门机关和立法机关制定的法，有时候称之为成文法；第二，是指法院或法官在判决中创制的规则，即判例法；第三，是指国家通过一定方式认可的习惯法；第四，是指其他执行国法职能的法。
三、法的特征
㈠．一般特征：
1．法是调整人的行为的社会规范，具有规范性；
所以法具有社会性；法不调整单纯的思想，法不调整所有的行为，法是调整人的行为的社会规范，强调的是法的反复适用性。
2．法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范，具有国家意志性；
公共权力机构一般指国家。
3．法是具有普遍性的社会规范，具有普通性；
普遍性的社会规范强调的是国家权力所及的范围内，平等对待一切社会成员，法律的要求始终对全人类具有普遍性。
4．法律是以国家强制力保证实施的，具有强制性。
这里特别强调国家强制力是通过法定程序间接地表现出来的。
国家强制力不是唯一保证法律实施的工具。
5．法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。
6．法是以权利义务为内容的社会规范；在社会成员之间财产关系上出现了"我的"、"你的"之类的观念，即是权利义务观念形成，这是法产生的主要标志之一。
法律以权利和义务为内容：
（1）法律的要素以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务。
（2）法律对人们的行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的。
（3）权利义务是主体法律地位的体现，总是受到立法者和社会成员的关注
㈡．本质特征：
人类对法的本质的认识过程相当漫长，马克思主义法学告诉我们应注意几个方法性的问题：
1、鉴别“本质”与“现象”
2、界定“内容”与“形式”
3、区分“实然”与“应然”
A。
法的意志性与规律性。
法律是意志与规律的结合。
意志性：
法律对社会关系有一定的需要、理想和价值
规律性：
对客观规律的认识和把握基础上制定
B．法的阶级性与共同性。
法律是阶级统治和社会管理的手段。
阶级性：
法律是占统治地位的阶级意志的体现，是阶级统治的工具
共同性：
某些法律内容、形式、作用效果不以阶级为界限，有相同或相似性
C．法的利益性与正义性。
法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。
利益性：
法律为实现社会正义而调整各种利益关系的工具
正义性：
法律应当具有正义性
四、法的作用
㈠．法的作用的概念。
法的作用是指法对社会发生的影响。
法的作用体现在法与社会的交互影响中，直接表现为国家权力的行使，本质上是社会自身力量的表现。
㈡．法的作用对象：
1．人的行为-------规范作用
2．社会关系-------社会作用：
法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，是经过法的规范作用而产生。
法的规范作用 法的社会作用
考察基点 法的规范性特性 法的本质、目的和实效
作用对象 人的行为（自然人、社会组织） 社会关系（人人关系、社会化的人和自然关系）
存在方式 一切法所共有的 依不同类型、不同国家、同一国家不同时期而形成差别
所处层面 是社会作用的手段，具有形式性和表象性 是规范作用的目的，具有内容性和本质性
发挥作用前提 颁布法律，把法告诉人们，静态中发生 法律被运用、被实施，动态中发生
㈢．法的规范作用。
法的作用分为规范作用和社会作用。
规范作用是手段，社会作用是目的。
法的规范作用包括：
（1）对本人行为的指引作用；
法对本人的行为具有引导作用，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：
确定的指引（通过设置法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限）和不确定的指引（选择的指引－指通过宣告法律权利，给人一定选择范围）。
对象为每个人自己的行为
不同于个别指引，个别指引指通过一个具体的指示就具体的人和情况进行指引
确定指引：
义务模式
有选择指引：
权利模式
（2）对他人行为的评价作用；
法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
（3）对一般人行为的教育作用；通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响
具体表现为示警作用和示范作用。
（4）对当事人行为之间的预测作用；
凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
（5）对违法行为人的强制作用。
法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
㈣．法的社会作用是指，法的本质、目的表现为社会性。
法的社会作用表现为法具有政治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。
从总体方面讲，法的社会作用是：
法是社会关系的调整器，是阶级统治的工具。
A．基本方式和手段：
确认、调节、整合、制裁、制约、组织、引导
B．阶级统治作用：
法在经济、政治、思想统治等方面的作用
社会管理作用：
法在维护人类基本生活条件，确认技术规范方面作用
㈤．法的作用局限性。
强调法的作用是有局限性的，表现为：
（1）法律的调整对象、调整范围是有限的；
（2）法表现为一种稳定性、普遍性，抽象性、概念性；（3）法律受人的因素影响；（4）社会其他因素对法的影响。
另：
（1）法律具有保守的倾向。
（2）法律具有不能适时应变的弊端。
当面对具体个案时，他就有可能成为非正义的、僵化的规则。
（3）法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，会存在遗漏。
（4）因语言的拙劣性，使法律留有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题。
（5）法律存在着从管理走向强制，从控制走向压制的潜在危险。
（6）法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行，会引起法律执行成本。
（7）法总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会或人为因素的制约。
例题：
村民于晓玲想到山上砍一棵树，父亲劝阻她说，砍树要经有关部门的批准，否则违反《森林法》，于晓玲听从父亲的劝告没有砍树。
此案例中反映出法的哪些功能。
A．指引功能B．评价功能C．教育功能D．强制功能。
答案：
A、C。
本案例中有三个行为，于晓玲想要砍树的表达行为、其父亲的劝诫行为、于晓玲听从父亲劝诫放弃砍树的行为。
表达行为不受法律调整，劝诫行为具有教育作用，于晓玲放弃砍树的行为表现出一种指引和教育作用。
例题：
学者们认为，法不是万能的，其作用是有限的。
其理由在于：
1．法律重视程序，不讲效率；2．法律调整外在行为，不干预人的思想观念；3．法律强调稳定性，避免灵活性；4．法律反映客观规律，不体现人的意志。
下列哪些理由是正确的：
A．1．3．4 B．1．2．4 C．2 D．3
答案：
C、D
第二节 法的价值
一、法的价值的含义
法的价值是指，法这样一种社会规范有哪些为人这样的主体，所重视和珍视的性状、属性和作用。
所谓价值是指客体能够满足主体的需要。
（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系；
（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分；
（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。
二、法的价值判断和事实判断
法的价值判断是指对某一个特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值进行的判断；
事实判断是指对客观存在的法律规则、法律制度进行的客观分析和判断。
价值判断和事实判断的不同在于：
取向，维度，方法，真伪
（1）判断的取向不同：
价值判断的取向是主体，而事实判断的取向是法律规则、法律制度；
（2）判断的维度不同：
价值判断与主体的情绪、理念有关，因此带有很强的主观性，而事实判断尽可能做到中立、客观；
（3）判断的方法不同：
价值判断的方法是规范性的判断，而事实判断是一种描述性的判断；
（4）判断的真伪不同：
价值判断主要是看主体与客体之间价值关系的契合程度，而事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。
三、法的价值种类
价值的种类主要有三种：
自由、秩序、正义。
自由是指法通过制度的保障，使主体的行为任意化。
有法律才有自由。
秩序被认为是工具性的价值，这里强调的是秩序是社会生活的基础和前提。
正义强调的是社会生活中主体的平等和公正。
正义是法的基本标准。
四、法的价值冲突
由于社会生活的多元化，价值形式之间会发生冲突和矛盾。
如，自由和秩序的冲突。
将学校隔离起来，以避免学生大范围的感染SARS，就是通过限制自由来保证社会的秩序。
再如：
公平的效益。
法的价值冲突是客观存在的。
冲突的解决需要一种利益衡量和价值衡量。
如何衡量呢？
要注意以下三个原则：
（1）价值位阶（价值排序原则）自由＞正义＞秩序；
（2）个案平衡原则；（3）比例原则。
在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？
A.价值排序原则
B.秩序优先原则
C.个案平衡原则
D.比例原则
答案：
ACD
第三节 法的要素
一、法律规则（即法的规则）
1、定义：
是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
2．法律规则的逻辑结构由假定条件；行为模式（可为模式--可以，应为模式--应当或必须，勿为模式--禁止或不得）；法律后果（合法后果，违法后果组成。
所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。
它包含两个方面：
（1）法律规则的适用条件；
（2）行为主体的行为条件。
所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。
它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。
分为三种：
（1）可为模式；
（2）应为模式；（3）勿为模式。
处于核心地位。
所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
法律后果又分为两种：
（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。
（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止，或要求恢复、补偿等。
3．法律规则和法律条文的关系：
法律条文是表现法律规则的形式；法律规则是法律条文所要表现的内容。
法律规则和法律条文的关系一般是对应的。
法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。
规范性条文是直接表述法律规范，即法律规则和法律原则的条文；非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定一些法律技术内容，如专门法律术语的界定，公布机关和时间，法律生效日期等的条文。
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条**直接规定法律规则，也不是一个条**完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。
①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。
②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。
③一个条文表述不同法律规则或其要素。
④法律条文仅规定法律规则的一个要素或若干要素。
3．法律规则的分类：
①授权性法律规则和义务性法律规则；按照规则的内容规定不同
所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。
有的规则既是权利性规则又是义务性规则，如教育权。
所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。
它也分为两种：
（1）命令性规则（婚姻法规定现役军人的配偶要求离婚，需征得现役军人的同意）；
（2）禁止性规则。
我国刑法规定：
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。
该条款的内容属于哪种规范?
A．授权性规范；B．义务性规范；C．命令性规范；D．禁止性规范。
答案：
A
②确定性法律规则、委任性法律规则和准用性法律规则；按照规则的内容的确定性程度不同
所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
如由……依本法另行规定。
所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。
如适用……规定。
授权性法律规则主要针对公民、自然人的，委任性法律规则主要针对国家机关、机构的；
授权性规则规定公民可以享受，可以不享受权利，有选择性，委任性规则是委托某个机关去做，没有选择性，必需要做。
③强行性法律规则和任意性法律规则。
按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同
所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。
义务性规则，职权性规则属于强行性规则；
所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
在权利性规则中，有些属于任意性规则。
如我国法律规定，合资企业的产品可以出口，也可以在中国市场销售。
例1：
下列有关法律规则的表述，正确的有（多选）
A、任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成
B、“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据；对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密”，此规定的前一句话为任意性规则，后一句话为强行性规则
C、“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”，此规定为准用性规则
D、“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”这是一条确定性规则
[答案及注解]ACD。
[命题目的]考对法律规则概念与分类的把握
[解题关键]概念要清楚，熟知各种法律规则的特点
[错解剖析]BCD一般不会出错，对各类法律规则的把握，不一定去背定义，了解其特征即可：
在立法用语中，有“有权”，“享有权利”，“可以”等字样的为授权性规则；有“有义务”，“须得”，“要”，“应”，“必须”等字样的为义务性规则，它属于义务性规则中的命令性规则；有“禁止”，“不准”，“不得”，“不应当”，“严禁”，“不要”等字样的也为义务性规则，它属于义务性规则中的禁止性规则；有“由依据另行规定”字样的是委任性规则；有“参照”，“依据规定”，“适用规定”字样的属准用性规则；内容确定、具有强制性质的是强行性规则；规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定、以及法律关系内容的法律规则为任意性规则。
由此可见，CD是对的，B是错的，它的前一句话为授权性规则，后一句话为义务性规则。
关键是A项，之所以会出错，是因为把“任何法律规则”等同于“任何法律条文”了--若说“任何法律条**有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成”，那肯定是错的；但“任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成”这句话却是正确的。
例2：
下列何种表述不属于法的规则？
A.公民的权利能力一律平等
B.民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用
C.合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务
D.党必须在宪法和法律范围内活动
【答 案】ABD
【知识点】法律规则
【详 解】法的规则，即法律规则，是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
看一个法律条文表述的是不是法律规则，关键看该法律条文是否表述的是权利或者义务；如果表述了权利或者义务，那么就是法律规则。
C选项具体规定了合同当事人履行合同约定的法律义务，因此表述了一个法律规则。
A、B表述的都是法律原则；D选项压根儿不是法律条文，当然谈不上法律规则了。
规范：
④、调整性的法律规范和保护性的法律规范（按法律规范的职能划分）
调整性的法律规范是关于一般主体的权利和义务的规范。
调整性规范分为义务性规范和权利性规范。
义务性规范是规定法律关系主体应当从事一定行为或者不应当从事一定行为的规范。
义务性规范是属于强行性（命令性）规范。
这种规范规
定的行为规则的内容是确定的，不允许主体一方或双方任意改变。
权利性规范是规定法律关系主体具有自己为一定行为和要求他人为或不为一定行为的能力或资格的规范。
这种规范通过授权性条文加以表述。
往往使用“可以……，有权……”。
保护性规范是关于特殊主体的职权以及对违法者给予制裁的规范。
保护性规范分为职权性规范和制裁性规范。
职权性规范是授予特定的国家机关及其工作人员从事一定行为的能力或资格的规范。
这种规范最主要的特点是职权与职责的统一，即特殊主
体具有从事一定行为的能力或资格，同时意味着它必须从事这一行为，否则就构成失职。
制裁性规范是规定有关国家执法机关对于违反法律规定的当事人给予制裁的规范。
这种规范集中体现了法律规范的保护性职能。
⑤、绝对确定的法律规范和相对确定的法律规范（按与个别调整的联系）
绝对确定的规范是指没有给执法机关留下个别调整可能性的规范。
例：
我国刑法第53条规定：
“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
”
相对确定的规范是指给执法机关留下不同程序的个别调整可能性的规范。
刑法分则多为相对确定的规范。
这种规范可依据主管机关自由裁量的自由限度分为情况性的、必择其一的、任选的三类规范：
情况性规范是以具体情况为转移，可以由执法机关直接进行具体化调整的规范。
如我国刑法第56条规定：
“查封财产以前犯罪分子所负的正当债务，需以没收的财产偿还的，经债权人请求，由人民法院裁定。
”
必择其一的规范是规定执法机关只能适用规范中确切说明的若干方案中的一种方案。
如我国刑法32条规定：
“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。
”
任选的规范是指规范中除了规定可供采用的主要方案以外，也规定了任选和方案。
我国民事诉讼法（试行）第98条规定：
“人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并且尽可能就地进行。
”
⑥、强行性的法律规范和任意性的法律规范（按同自主调整的联系）
强行性（命令性）规范。
这种规范不允许有个人意思表示，如果当事人之间订立了规定其他行为条件的协议，则此协议被认为是无效的。
任意性规范。
这种规范允许双方有自己的意思表示，就一定问题达成协议，如果达不成协议也无其他协议时，这种规范才发生作用。
例如我国经济法第11条中就包
升级会员 