最新债与合同法期末复习.docx
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最新债与合同法期末复习
第二十一章债的概述
1.债的发生原因：
（1）可分为两类：
一是基于合同；一是基于法律规定
（2）内容：
合同、无因管理、不当得利、侵权行为、其他原因（如拾得遗失物会在拾得人与遗失物的所有人之间产生债权债务关系;因缔约过失，会在缔约当事人间产生债权债务关系）
2.按份之债与连带之债（辨析题）※
答：
对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系，可分为按份之债和连带之债。
（1）概念：
按份之债：
是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债；
连带之债：
是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。
因此，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。
（2）相同：
债的一方当事人为多数
（3）不同：
二者效力不同。
按份之债中各债权人的债权或债务人的债务各自独立；
连带之债中，各债权人均有权请求和接受债务人的全部给付，债务人也得向任一债权人履行债务。
第二十二章债的履行
1.债的履行的分类：
（1）第一，债的完全履行。
完全正确的履行是指债务人按照合同的规定或者法律的规定全面履行了自己的义务。
完全履行包含全面履行和正确履行。
所谓完全履行，就是债务人履行了其全部义务；所谓正确履行，是指债务人的履行符合合同约定或者法律的规定。
（2）第二，不适当履行，是指当事人虽有履行行为，但其履行不符合合同的约定或者法律的规定。
不适当履行主要包括迟延履行、加害履行、受领迟延三种形态
（3）第三，债的不履行，是指债务人根本没有履行债务，包括履行不能和拒绝履行两种情形。
2.双务合同履行中的抗辩权：
（1）是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利，它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。
（2）
Ⅰ.同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。
同时履行抗辩权的构成要件为：
①由同一双务合同互负债务；②须双方互负债务均已届满偿期；③须对方未履行债务或无提出履行债务；④须对方的对待给付时可履行的。
（其规范目的在于，通过同时履行的方式保护守约方利益；主要目的不在于担保债权实现，而在于强制清偿，迫使他方履行合同）
Ⅱ.先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行之前或履行职务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其履行请求。
其构成要件包括：
①双方当事人互负债务；②两个债务有先后履行顺序；③先履行一方未履行或者履行不符合债的本旨。
Ⅲ.不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。
第二十三章债的保全和担保
1.代位权与撤销权（辨析题）※
（1）概念：
债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人的权利的权利。
即债权人的代位权就是债权人代债权人之位以自己的名义行使债务人权利的权利。
债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。
（2）相同点：
都是债的保全方式，是为了防止因债务人的责任财产减少而致债券不能实现的现象出现。
2.债的担保与债的保全：
答：
债的担保不同于债的保全。
债的保全是担保全体债权人利益的，是债的一般担保；而债的担保是一种特殊担保，是担保特定债权人利益的，其目的也正是强化债务人的清偿能力和打破债权人平等的原则，使特定债券安人能够从第三人那里得到受偿或者优先于其他债权人受偿。
3.债的保证的方式：
一般保证与连带责任保证（辨析题）※
（1）一般保证：
指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。
一般保证中保证人的先诉抗辩权；一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
（2）连带责任保证：
指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。
（3）区别：
连带责任保证保证人的责任重于一般保证保证人的责任。
一般保证的保证人只在债务人不能履行债务时才承担保证责任；而连带责任的保证人不论债务人能否履行债务，只要债务人未履行债务，就有义务承担保证责任，保证人并不享有先诉抗辩权。
4.定金（案例题）※※
（1）概念：
定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。
（2）种类：
①立约定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金；
②成约定金，是作为合同成立要件的定金；
③证约定金，这是指交付定金作为合同成立证据的定金；
④违约定金，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还;收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金；
⑤解约定金，即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同;收受定金的一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同。
第二十四章债的移转和消灭
1.债务承担：
（1）概念：
债务承担，亦即债务移转，指的是债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。
债务承担可因法律的规定而发生，也可因法律行为而发生。
依当事人之间的合意而发生的债务承担最为常见。
（2）种类：
包括免责的债务承担与并存的债务承担
免责的债务承担，是由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人脱离债的关系，承担人成为新债务人；
并存的债务承担，是指第三人加入债的关系与元债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而仍为债务人
第二十五章合同概述
1.合同的分类（辨析题）
Ⅰ.双务合同和单务合同
（1）概念：
双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，合同当事人双方互相享有权利和义务；
单务合同是指合同当事人仅有乙方负担给付义务的合同，主要由一方负担义务，另一方并不负有相对义务的合同
（2）不同：
①同时履行抗辩权行使上不同。
双务合同的当事人可以主张同时履行抗辩权；而单务合同不适用同时履行抗辩权；
②（不可抗力情况下）风险负担上不同。
双务合同中，双方的权利义务互相依存、互为条件，如果非因一方当事人导致其不能履行合同义务，其合同债务应被免除，其享有的合同权利也归于消灭。
在此情况下，一方不再负有合同义务，因此也无权要求对方履行；如果对方已经作出履行的，则应将其返还给对方；而在单务合同中，一方因不可抗力导致不能履行义务，不会发生双务合同中的风险负担问题；
③过错致合同不履行的后果不同。
在双务合同中，如果非违约方已经履行合同的，可以要求为违约方履行合同或承担其他违约责任；如果违约方要求解除合同，则对其已履行的部分有权要求未履行给付义务的一方返还其取得的财产。
单务合同一般不存在如上情况。
Ⅱ.有偿合同和无偿合同
（1）概念：
有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到改利益必须为此支付相应代价的合同。
有偿合同是商品交换最典型的法律形式。
无偿合同是指一方给付某种利益，对方取得该利益时并不知福任何报酬的合同
（2）不同：
①义务内容的不同。
无偿合同中，利益的出让人原则上只承担较低的注意义务；有偿合同中当事人所承担的注意义务比前者较重
②主体要求不同。
订立有偿合同的当事人原则上应具备完全行为能力，而限制行为能力人非经其法定代表人同意不可订立较为重大的有偿合同；但无偿合同都可
③撤销权行使不同。
无偿合同债权人可直接请求撤销该无偿合同；有偿合同则需证明第三人和债务人均有恶意
④返还义务不同。
无处分权人通过有偿合同将财产转让给第三人，第三人若为善意，不负返还原物的责任；如果是通过无偿合同将财产转移给第三人的，第三人应承担返还义务
Ⅲ.有名合同与无名合同（略）
Ⅳ.诺成合同与实践合同
（1）概念：
诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。
当事人双方意思表示一致，合同即告成立；
实践合同，是指除当事人双方意思表示一致外尚需交付标的物才能成立的合同。
（2）不同：
①合同成立的要件不同。
诺成合同：
合意；实践合同：
合意与交付标的物或完成其他给付行为；
②与当事人义务的确定不同。
诺成合同中，交付标的物或完成其他给付系当事人的给付义务，违反则产生违约责任；实践合同中则不是给付义务，只是先合同义务，不产生违约责任。
Ⅴ.要式合同与不要式合同（略）
Ⅵ.主合同与从合同（略）
第二十六章合同的订立
1.要约与要约邀请（辨析题）※
答：
要约又称为发盘、出盘、发价或报价等，是希望和他人订立合同的意思表示。
要约是订立合同的必经阶段，对要约人和受要约人产生拘束力；
要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示，不是一种意思表示，而是一种事实行为。
要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人处于订约的准备阶段
2.承诺迟延与承诺失效：
Ⅰ.承诺迟延※
答：
是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。
对于迟到的承诺，要约人可以承认其有效，但要约人应当及时通知受要约人。
如果要约人不愿承认其为承诺，则该迟到的承诺视为新要约，要约人将处于承诺人的地位。
Ⅱ.承诺撤回：
答：
是指受要约人在发出承诺通知应当在承诺生效之前撤回其承诺。
撤回承诺的通知应当在承诺生效之前到达要约人，或与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。
第二十七章合同的内容与形式
1.合同义务包括给付义务和附随义务
2.附随义务与主给付义务的区别（辨析题）
（1）概念：
主给付义务，简称主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务；
附随义务是指以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展而逐渐产生的义务。
（2）区别：
①主给付义务自始确定，并决定合同类型；附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可能发生
②主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付；附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权
③不履行给付义务，债权人得解除合同。
反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿
3.强制性规定※
（1）包含管理性强制性规定和效力性强制性规定；
（2）管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。
此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力；效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。
因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。
第二十八章合同的变更和解除
1.不可抗力与情势变更（辨析题）※
（1）概念：
不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况——如自然灾害和社会异常事件；
情势变更：
①客观情况——范围：
仅包括货币贬值、物价、汇率等与经济直接相关的事实；②重大变化——货币贬值、物价、汇率的异常波动、与经济直接相关的事实的重大变更+社会经济形势的巨变，如国家经济政策的变化、计划变更、物价暴涨或暴跌、货币贬值等；③对价障碍和目的障碍
（2）区别：
①两者构成履行障碍的程度不同：
不可抗力已构成履行不能，而情势变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平或者不能实现合同目的；
②不可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获得免责，法院对于是否免责无裁量余地；情势变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，而同时授予法院公平裁量权；
③不可抗力的效力系当然发生，情势变更的效力非当然发生，是否构成情势变更、是否变更或解除合同及是否免责，须取决于法院的裁量；
④情势变更是从合同效力角度出发，解决是否继续履行合同的问题，而不可抗力是从违约的角度出发，解决是否承担责任的问题，两个制度处于同一体系下，解决不同的问题。
2.合同解除的程序：
（1）协议解除的程序
①协商一致，以新合同替旧合同。
不需要有解除权。
②协议解除是否必须经过法院或仲裁机构的裁判？
我国允许当事人选择。
③采取协议解除程序，何时发生解除的效力？
看需批准与否。
④在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，法律也允许。
（2）行使解除权的程序（约定、不可抗力、违约解除中）
当事人一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。
合同自通知到达对方时解除。
对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
（3）法院裁决的程序——是指适用情事变更原则解除合同，由法院裁决合同解除的程序。
3.合同解除的效力
（1）合同解除与溯及力
①恢复原状是解除有溯及力的效果及标志。
②协议解除，有无溯及力原则上应由当事人约定，无约定时由法院或仲裁机构根据具体情况确定。
③因客观原因造成合同不能履行而解除合同，原则上可无溯及力。
④违约解除：
有无溯及力应具体分析。
我国确定违约解除有无溯及力的原则：
1、必须与违约解除的立法目的相符；2、满足被解除合同的性质与种类的要求。
⑤非继续性合同的解除原则上有溯及力；继续性合同的解除原则上无溯及力
（2）合同解除与恢复原状
①恢复原状，是指当事人应恢复到订约前的状态。
②有溯及力时，合同法第97条（返还及其他补救）。
所有物返还请求权。
返还标准：
给付时的价值，不管受领人获利。
③在合同解除以后，当事人要达到订约前的状态，应当包括如下几个方面内容：
１．已经作出履行的，除返还财产以外，还应补偿因返还而支付的费用。
２．如果返还的是能产生孳息的物，则除应返还原物之外，还应返还孳息。
一方在占有标的物时为维护标的物而支付的必要费用，也应返还。
（3）尚未履行的债务免除与不当得利返还
第二十九章买卖合同
1.相关合同法条款和买卖合同司法解释（法条评释）
【物权处分不影响合同效力，只影响物权变动】
2.物的瑕疵担保责任
物的瑕疵担保责任是指出卖人就出卖的标的物本身所存在的瑕疵对于买受人所负担的担保责任。
这种担保责任包括①价值瑕疵担保，即出卖人担保其所出卖的标的物不存在灭失或者减少其价值的瑕疵；②效用瑕疵担保，即出卖人担保标的物具备应有的使用价值；③品质瑕疵担保，即出卖人担保标的物具有其所保证的品质。
3.风险负担：
标的物所受损失有谁来承担？
答：
①标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
②例外主要包括两种情况：
在交付前标的物风险即由买受人负担；交付后的一段时间内标的物的风险仍由出卖人负担。
第三十章借款合同（略）
【利息控制问题、商业银行借贷中间风险控制问题】
第三十一章租赁合同
1.租赁合同中物的瑕疵担保义务：
答：
租赁物有使承租人不能为正常使用、收益的瑕疵，出租人即应承担违约责任，承租人得解除合同或者请求减少租金。
双方当事人在订立合同时，承租人已知道租赁物存在瑕疵的，其后不得解除合同，如果租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，仍然可以随时解除合同。
2.租赁物的风险负担：
租赁物的所有权人；但特殊情况下，谁更有能力控制风险谁负担
第三十二章融资租赁合同
1.出租人的救济措施：
①请求承租人支付到期和未到期的全部租金；②解除合同，收回租赁物（只可选其一）
2.相关融资租赁的司法解释（法条评释）
【交易结构设计和目的：
对于出租人而言，保有所有权目的——租金债务得到清偿】
第三十三章不当得利与无因管理
1.不当得利与无因管理（辨析题）※
Ⅰ.不当得利
（1）概念：
不当得利是指是指没有法律根据，取得不当利益，造成他人损失的情形；
（2）构成：
①一方获得利益；②他方受到损失；③获得利益和受到损失之间有因果关系；④吗没有合法根据
（3）效力：
不当得利一经成立，当事人之间即发生债权债务关系。
受害人有权请求受益人返还不当得利，受益人负有返还不当得利的义务。
在受益人死亡的情况下，可依继承法的规定，由其继承人负返还不当得利的义务。
①受益人为善意，即在受益人取得利益时不知道没有法律根据，其返还利益的范围以利益存在的部分（现存利益）为限;如利益已不存在，则不负返还义务。
所谓现存利益不限于原物的固有形态，如果形态改变，其财产价值仍然存在或者可以代偿，仍然属于现存利益。
②受益人为恶意，即在取得利益时明知没有法律根据，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还之时已经减少甚至不复存在，返还义务也不免除。
③受益人在取得利益时为善意，嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。
Ⅱ.无因管理
（1）概念：
无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务的行为。
（2）构成：
①管理他人事务。
管理，就是处理事务的行为。
它既可以是民事法律行为，也可以是事实行为；
②为避免他人利益受损失（具有管理意思）
管理意思：
具备为他人管理事务的意思，是构成无因管理的主观要件。
管理意思的判断标准，应是本人对其事务的管理要求、事务管理的社会常识和管理人所具有的管理知识水平三种因素的有机结合体。
以下情形具有管理意识：
a误将他人事务作为自己事务管理（误信管理）
b明知他人事务，仍作为自己事务管理（不法管理）
c为他人利益，兼为自己利益
③没有法定的或者约定的义务
（3）效力：
①管理人的义务
A.适当管理义务管理人不应违背本人明示的或可推知的管理意思。
管理人应依有利于本人的方法进行管理。
管理人为免除本人生命、身体或财产上的急迫危险而为事务的管理，对于因管理所生损害，除有故意或重大过失之外，不承担赔偿责任。
B.通知义务
C.报告、计算义务
新材料手工艺品。
目前，国际上传统的金银、仿金银制成饰品的销售在逐步下降，与此形成鲜明对比的是，数年以前兴起的崇尚然风格、追求个性的自制饰品--即根据自己的创意将各种材质的饰珠，用皮、布、金属等线材串出的品，正在各国的女性中大行其道。
②管理人的权利
十几年的学校教育让我们大学生掌握了足够的科学文化知识，深韵的文化底子为我们创业奠定了一定的基础。
特别是在大学期间，我们学到的不单单是书本知识，假期的打工经验也帮了大忙。
管理人管理事务对本人有利并不违反社会常识时，管理人有权要求本人:
A.偿还管理人因管理事务所支出的必要费用及其利息;
B.管理人为本人负担必要的债务时，本人应清偿该债务;
C.管理人因管理事务而遭受损失时，本人负责赔偿——管理人管理事务违反本人的意思，但管理事务的结果有利于本人，则本人应就实际所得的部分利益偿还管理人支付的必要费用，而不以管理人实际支付的费用为标准。
但是，管理人所管理的事务属于为本人尽公益的义务或为其履行法定义务时，如代缴税款、支付抚养费等，则本人仍应负全部偿还管理费用的义务。
大学生的消费是多种多样，丰富多彩的。
除食品外，很大一部分开支都用于。
服饰，娱乐，小饰品等。
女生都比较偏爱小饰品之类的消费。
女生天性爱美，对小饰品爱不释手，因为饰品所展现的魅力，女人因饰品而妩媚动人，亮丽。
据美国商务部调查资料显示女人占据消费市场最大分额，随社会越发展，物质越丰富，女性的时尚美丽消费也越来越激烈。
因此也为饰品业创造了无限的商机。
据调查统计，有50%的同学曾经购买过DIY饰品，有90%的同学表示若在学校附近开设一家DIY手工艺制品，会去光顾。
我们认为：
我校区的女生就占了80%。
相信开饰品店也是个不错的创业方针。
（三）上海的文化对饰品市场的影响第三十九章缔约过失责任与违约责任
1.违约责任的免责事由
（一）不可抗力
不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
目前，上海市创业培训中心已开办大学生创业培训班，共招收上海交通大学、上海商业职业技术学院等应届毕业生６２人。
（二）受害人的过错
9、如果你亲戚朋友送你一件DIY手工艺制品你是否会喜欢？
受害人的过错，是指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或者扩大存在过错。
（三）免责条款
调研课题：
免责条款，是指合同当事人约定的排除或者限制其将来可能发生的违约责任的条款。
只要具有免责条款规定的情形，当事人纵有违约行为，也不承担违约责任。
但是，合同中的免除造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失的违约责任的免责条款无效。
（无效规则）
8、你是如何得志DIY手工艺制品的？
与此同时，上海市工商行政管理局也对大学生创业采取了政策倾斜：
凡高校毕业生从事个体经营的，自批准经营日起，１年内免交登记注册费、个体户管理费、集贸市场管理费、经济合同鉴证费、经济合同示范文本工本费等，但此项优惠不适用于建筑、娱乐和广告等行业。
夏日的街头，吊带装、露背装、一步裙、迷你裙五彩缤纷、争妍斗艳。
爱美的女孩们不仅在服饰搭配上费尽心机，饰品的选择也十分讲究。
可惜在商店里买的项链、手链、手机挂坠等往往样式平淡无奇，还容易出现雷同现象。
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