论公务员抵抗权制度及其完善以公务员法第54条为视角.docx
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论公务员抵抗权制度及其完善以公务员法第54条为视角
论公务员抵抗权制度及其完善
——以《公务员法》第54条的适用为视角
第一章公务员抵抗权的法理解读…………………………………………………………………………………3
一、抵抗权的起源及其发展……………………………………………………………………………………….4
二、公务员抵抗权的内涵及性质………………………………………………………………………………...5
（一）公务员抵抗权的内涵…………………………………………………………………………………...5
（二）公务员抵抗权的性质………………………………………………………………………………...…6
三、公务员抵抗权的理论依据……………………………………………………………………………………7
（一）人民主权理论……………………………………………………………………………………………7
（二）法治理论…………………………………………………………………………………………………8
（三）权力制约理论……………………………………………………………………………………………9
四、公务员抵抗权的行使原则及界限……………………………………………………………………………10
（一）公务员行使抵抗权的基本原则…………………………………………………………………………10
1、合法性原则………………………………………………………………………………………………10
2、提高行政效率原则………………………………………………………………………………………10
3、维护公共利益原则………………………………………………………………………………………11
4、程序正当原则……………………………………………………………………………………………11
（二）公务员行使抵抗权的界限………………………………………………………………………………11
五、设立公务员抵抗权制度的必要性……………………………………………………………………………12
第二章《公务员法》第54条的现状透析………………………………………………………………………13
第一节《公务员法》第54条的立法背景及出台的意义………………………………………………………13
一、由典型案例引发出对《公务员法》第54条的思考……………………………………………………13
二、《公务员法》第54条的立法背景分析…………………………………………………………………15
三、设立《公务员法》第54条的现实意义…………………………………………………………………16
第二节对《公务员法》第54条的解读…………………………………………………………………………16
第三节《公务员法》第54条在实施中暴露出的问题…………………………………………………………17
一、现行立法对有关概念界定不清，缺乏可操作性………………………………………………………18
1、对公务员、上级、命令和决定的概念界定不明确……………………………………………………18
2、对于“明显违法”的判断标准规定不明确……………………………………………………………19
二、对公务员行使抵抗权缺乏程序性规定………………………………………………………………19
三、缺乏公务员行使权利的救济机制……………………………………………………………………20
第四节《公务员法》第54条在实践中遇阻的原因分析………………………………………………………20
一、传统的官本位意识的存在……………………………………………………………………………20
二、传统的特别权力关系理论的影响……………………………………………………………………21
三、法律条文的规定不够完善………………………………………………………………………………21
第三章域外公务员抵抗权制度的理论与实践…………………………………………………………………22
第一节学界关于公务员抵抗权的几种学说…………………………………………………………………22
一、绝对服从说……………………………………………………………………………………………22
二、绝对不服从说…………………………………………………………………………………………23
三、相对服从说……………………………………………………………………………………………23
四、提出意见说……………………………………………………………………………………………23
第二节域外公务员抵抗权制度………………………………………………………………………………24
一、德国的公务员抵抗权制度……………………………………………………………………………24
二、法国的公务员抵抗权制度……………………………………………………………………………25
三、日本的公务员抵抗权制度……………………………………………………………………………26
四、我国境外的规定………………………………………………………………………………………27
第四章我国公务员抵抗权制度的现状及其完善………………………………………………………………28
第一节我国现有法律关于公务员抵抗权的规定……………………………………………………………28
第二节完善我国公务员抵抗权制度的构想…………………………………………………………………29
一、尽快出台与《公务员法》第54条相配套的法律文件………………………………………………29
二、建立登记备案制度，完善公务员行使抵抗权的证据保存制度………………………………………29
三、借鉴国外立法经验，对公务员权利保护的救济途径进行完善思考…………………………………33
参考文献……………………………………………………………………………………………………………36
论公务员抵抗权制度及其完善
——以《公务员法》第54条的适用为视角
摘要：
公务员作为国家机关的工作人员，执行上级机关的决定和服从法律是其法定的职责，是保证行政效率的必然要求，但是，在实践中，上级机关的决定不一定完全正确，可能会发生命令与法律的冲突，这就需要寻求一种解决的途径。
我国新颁布的《公务员法》的最大的亮点之一就是在第54条中明确规定了公务员面对上级机关错误的或违法的命令有说“不”的权利，但是法律只是对它做出了原则性的规定，而有关具体如何操作等深层次的问题没有做出详细的规定，因此有必要对其进行研究，以适应不断变化发展的社会的需要。
本文通过阐述抵抗权的基本理论问题，从实际案例出发分析了《公务员法》第54条的立法背景及在实施过程中存在的问题，同时通过对国外几个有代表性的国家的公务员抵抗权制度进行研究，借鉴国外立法经验，对我国公务员抵抗权制度的完善提出建议。
关键词：
公务员；抵抗权；《公务员法》第54条
国家公务员制度是人事行政管理发展到一定阶段的产物，它有一套科学严密的人事管理制度，对保证政府的高效运行有重要的作用。
我国2006年实施的《中华人民共和国公务员法》（下面简称《公务员法》）标志着我国的人事管理制度开始纳入科学化、法制化的轨道。
在这部新颁布实施的公务员法中，出现了许多比旧的公务员暂行条例创新的地方，其中第54条就是最大的亮点之一，从而为研究我国的公务员抵抗权制度提供了一个法律上的依据。
第一章公务员抵抗权的法理解读
公务员抵抗权主要是公务员在行使国家职权的过程中对上级发布的与法律相违背、相冲突的命令和决定有权进行抵抗，关于具体的名称，在学界中的表述是不一样的，有表述为“公务员抵抗权”，也有表述为“拒绝执行权”、“拒绝服从权”、“不服从权”等等。
在我国目前还没有明确的提出公务员抵抗权或者与其相似的概念，笔者在此使用“公务员抵抗权”这一术语，从而对我国公务员法第54条在实践中的实施情况提出自己的见解和认识。
严格说来，“公务员抵抗权”一词仅仅是学术上的一个概念，它是由政治意义和宪法意义上的抵抗权逐渐发展而来的，随着实践的发展，为了适应不断变化的社会关系和保障法律在现实中的有效实施，学者们提出了公务员抵抗权这一说法。
抵抗权最初是政治和宪法意义上的一个专有的概念，后来经过发展逐渐在行政法上也开始适用，适用在行政法上的最早表现是用来表示行政相对人对无效行政行为不服从的权利，当前学界关于行政相对人抵抗权的研究已经比较成熟，但是对公务员抵抗权的研究就显得少之又少。
在学术研究和法律中也没有明确的提出“公务员抵抗权”这个权利名词，在我国仅仅是处于学术研究领域的一个术语，没有受到应有的重视，从而导致实践中公务员因面对上级的违法、错误的命令与法律规定的冲突和矛盾时无法做出正确的选择而面临法律制裁的案件屡屡出现，因此有必要对公务员抵抗权制度进行研究。
一、抵抗权的起源及其发展
抵抗权最初是在政治学和宪法学的意义上使用的，它的含义主要是指“人民拥有权利，在必要时，可以对其由国家法律所产生之义务，采取不服从及抵抗之行为。
”抵抗权从政治意义上起源开始，经过传播和发展，逐渐又产生了法律意义上的抵抗权，目前关于抵抗权主要是有三个层面：
政治意义上的抵抗权、宪法意义上的抵抗权和行政法意义上的抵抗权。
抵抗权理论从政治学层面发展到法律层面，实现了从政治化、抽象化到法律化、具体化的一个重大转变。
（一）政治意义上的抵抗权
人类的抵抗精神最初是起源于对霸权压迫的反抗，来源于天赋人权、社会契约等自然法思想，而自然法思想的主要精神就在于要求成文法符合神意或体现正义，以自然法思想为背景的西方法治观念对成文法保持着一种天然的警惕态度，这就使反抗暴政成为公民根据自然法取得的一种天赋的权利。
政治上的抵抗权是政府与人民协议签订社会契约的一个产物，如果政府行使权力时违背了人民的意愿，与当初协议的原意相违背，人民就有权利进行反抗，从而保障上天赋予的不可转让的、不可剥夺的权利，以保护自己的主权者地位。
（二）宪法意义上的抵抗权
在宪法意义上最早使用公民抵抗权的是1776年美国维吉尼亚州的人权宣言，在该宣言第三节中规定：
“任何政府是，且应是为了公共之福祉、保护及防卫人民、国家及社会而成立的。
政府的一切组织及形式，应以能产生予人民最高程度之幸福及安全，以及最有效地防止产生暴政之危险，来组成之。
当任何政府不能达成这个目的或与这个目的背道而驰时，社会上的大多数人，可以拥有一个当然的、无可让渡的及断然的权利，来改变、更换及废止之，以来满足最大之公共福祉。
”这个条文显而易见的提出了当政府实施暴政行为损害人民的利益，引起人民的不满时，人民去反抗它，甚至推翻它。
另外，在美国独立宣言中，也规定了“当政府不能达到保障人民生命、自由及追求幸福之权利，及政府未获得被统治者人民之同意而剥夺人权时，则人民有权起来更换或废止此政府。
”
虽然美国的这些宪法性文件中规定了人民有权推翻他不满意的政府，但是，这些权利大多只是具有政治作用，并没有具体的法律概念。
因此，从严格意义上讲，这些人权文献仅仅是将当时的国民主权以及天赋人权理论作为确定人民反抗政府的权利的一个理论依据，没有明显的法律意义甚至是宪法意义。
因此，美国时期的抵抗权思想可以说是近代宪法意义上的抵抗权制度的起源。
随着卢梭思想的影响以及美国反抗英国革命的成功，1789年法国的人权宣言也规定人民有权反抗政府的暴政统治，同时法国学界也一致认为抵抗权是与其他基本权利一样的权利，已经深深的刻在了广大民众的心中，从而使抵抗权理论得到了传播，为以后的发展奠定了基础。
宪法意义上的抵抗权最终发展成熟是在德国，在1968年的《德意志联邦共和国基本法》第17次基本法修正案中增加规定：
“对于任何意图排除上述（第一至三项）之秩序者，在别无其他救济程序时，任何德国人民皆有抵抗之权。
”
宪法意义上的抵抗权设置的初衷是在公民的基本权利遭到政府侵害时，有权采取必要的手段对有关机关的违法行为抵抗从而维护宪法秩序和防止政府的专制。
但是公民对抵抗权的行使也不是毫无限制的，否则就可能会破坏法律的稳定性和国家的安定。
因此，必须对其行使加以限制。
（三）行政法意义上的抵抗权
行政法意义上的抵抗权实际上是宪法意义上的抵抗权在行政法上的体现。
在行政法意义上，抵抗权又包括行政相对人的抵抗权和公务员的抵抗权。
二者的不同之处就在于前者是外部行政行为，后者是内部行政行为。
行政相对人行使抵抗权的目的主要是为了保护自己的合法权益从而抵制行政机关不合法或不合理的行政行为，而公务员抵抗权确立的目的在于避免公务员因执行违法命令而受法律追究。
目前在理论界对行政相对人抵抗权的研究已经比较成熟，而且也通过无效行政行为制度进行了充分的实践，但是对公务员抵抗权的研究还仅仅是处于起步阶段。
二、公务员抵抗权的内涵及性质
（一）公务员抵抗权的内涵
抵抗，顾名思义，就是抵制、反抗、违抗的意思，那么抵抗权的意思就是公民对某些违背自己意愿或者不符合有关规定的行为或要求有抵制、反抗，从而不予遵守和执行的权利。
由抵抗权的含义引申到行政法中的公务员抵抗权，它就是指国家公务员在执行上级发布的命令或决定时，如果上级发布的是错误的或者是违法的决定和命令，公务员出于维护法律的尊严和保护社会公共利益的目的可以抵制、不服从上级错误的或违法的命令，从而避免因触犯法律而承担个人责任。
从公务员抵抗权的含义可以看出，公务员行使抵抗权必须具备以下几个构成要件:
1、行使该权利的主体必须是公务员，即依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员，他的核心特征在于依法履行公职，与行政法上的另一类抵抗权——行政相对人抵抗权的主体是不同的，后者权利的行使主体不具有国家公职身份，通常就是行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即其合法权益受行政主体的行政行为影响的公民、法人或其他组织。
2、公务员抵抗权的行使必须是在履行职务过程中的行为，即公务员必须是因为履行国家公务，当面对上级国家机关发布的违法命令与法律的规定相抵触时，才可以选择进行抵抗。
3、公务员行使抵抗权的目的必须是为了维护法律的尊严和保护社会公共利益。
因为公务员在国家机关内部，必须服从上级领导做出的一切指示和命令，这是他作为一个国家公职人员必须履行的义务，所以一般情况下，公务员是无权抵抗上级命令的。
但是当上级发布的命令是违法的或错误的，与体现人民根本利益的法律的根本宗旨是相违背的，此时公务员出于维护法律尊严的目的，就有权不执行上级命令，而且不用承担法律责任。
4、上级发布的命令必须是明显违法或明显错误，这是公务员行使抵抗权的一个必备的、核心的条件，否则即使上级发布的命令有一般违法之处，公务员也有义务服从，只是对这种违法后果他可以免除法律责任的追究，而由发布命令者的上级承担责任。
（二）公务员抵抗权的性质
关于公务员抵抗权的性质，学者有不同的看法，有的学者认为是公务员的一项权利，有学者认为是公务员的义务，也有学者认为既是公务员的权利，又是义务……笔者认为，公务员抵抗权具有权利和义务的双重属性，是一种有限的抵抗权，因此，公务员在行使该权利的时候也必须履行相应的法定程序。
1、公务员抵抗权是公务员的一项有限的抵抗权。
抵抗权的行使并不是不受任何限制的，而是相对的、有条件的、受限制的。
虽然公务员可以对上级命令反抗、不服从，但是并不是针对上级所有的命令，也不是只要对上级命令存有异议就可以不服从，而仅仅是对明显违法的命令才可以有权抵抗。
在这里必须区分清楚违法和不适当的区别，不适当不一定都是违法的，可能是行使自由裁量权的体现，所以公务员面对上级下达的不适当、不合理但不违法的命令时，可以向上级提出意见和建议，要求上级予以改变或撤销，如果上级机关不予改变，要求必须执行时，公务员必须要服从，由此产生的法律后果由发布命令的上级机关来承担。
但是，对于明显违法的，也就是说没有受过法律专业训练的人就可以看出来是违法的，对于这种情况，如果上级机关坚持要求执行，此时，公务员才可以行使抵抗权，否则就要承担个人责任。
2、公务员行使抵抗权必须遵守法定的程序。
公务员相对于领导或者上级机关而言，他们之间是一种上下级的领导与被领导的关系，因此，对于上级机关的指示公务员应当执行，这是公务员的一种义务，因此，为了能使公务员顺利的行使抵抗权，从而有效的保护自己的合法权益，应当设定相应的程序，这是制约权力滥用保障权利的一种内部监督方式，程序性主要表现在公务员对于上级存在不合理不适当或明显违法的行政决定或命令可以先提出异议，要求上级改正或者予以撤销，如果上级坚持要求执行，由上级承担法律后果，但是对于明显违法的决定，公务员有权不予执行。
3、公务员抵抗权既是公务员的一种权利，又是一种义务。
公务员的权利是指公务员在履行公务的过程中，有资格享受法律所赋予的从事某种行为或不从事某种行为以及要求他人做出或者不做出某种行为的许可和保障，权利是既可以行使，也可以放弃的，因此，公务员可以根据自己的工作的需要，决定是否行使，如何行使以及在什么时间行使等等。
但是公务员的义务是指公务员必须按照法律规定做出一定行为或不得做出一定行为，义务是不可放弃的，具有强制性。
根据《公务员法》第五十四条的规定，如果公务员认为上级的决定是明显错误的而且已经向上级提出过修改意见，上级仍然要求执行的，公务员应当执行，后果由上级负责。
在这里，公务员面对上级明显违法的命令时要提出改正意见，就是对公务员的一种强制性约束，要求公务员必须这么做，否则就要承担个人责任，从这个角度来说，法律赋予公务员的抵抗权同时也是公务员所必须遵守的一种义务。
4、公务员行使抵抗权的目的既是为了维护公共利益，又是维护个人利益。
首先，公务员作为国家的公职人员，其职责就是全心全意为人民服务，因此必须把维护公共利益作为其职责，同时，公务员行使抵抗权的最终目的也是为了使自己避免因为履行上级违法命令而遭受法律的制裁。
三、设立公务员抵抗权的理论依据
任何一种权利都不是凭空产生和存在的，都是有其原因和相应的理论依据来支撑的，否则就很难在实践中扎根，公务员抵抗权也是如此。
公务员抵抗权存在的理论依据主要有以下三个：
人民主权理论、法治理论、权力制约理论。
（一）人民主权理论
主权最初是为了权力或者是权威而提出来的一个概念，长期以来都是用来表明政治生活中的终极的或是绝对的权力，后来逐渐发展为一个法律概念，用来巩固一个国家的权威，从而使其保持对外独立、对内最高的地位。
近代意义的主权观念由法国的让·博丹首创，他坚持主权在政治上是不可分割的，把主权定义为是超越于一切公民与属民之上的不受任何限制之最高权力，并认为主权创造法律，一切人（不论任何信仰）都必须服从于法律，但国家主权本身不受任何法律约束，把法律定义为主权者意志的体现，主张的是政府主权论。
霍布斯发展了让·博丹的主权理论，主张单一主权理论，认为主权是独一无二的，而且只能为某一个政府机构所掌握，主权的职权是为了其被委托主权权力的目的而行使的，也就是为人民带来安全，这是他的自然法义务。
臣民服从的目的是获得主权的保护，而如果主权偏离了这个基本目的，那么臣民就有权不服从。
卢梭几乎吸收了霍布斯的全部主权理论，他们都认为主权是全能而专有的权力，不同之处在于主权者的性质，霍布斯主张的主权所有者是某种形式的统治者，而卢梭主张的主权所有者只是社会或人民。
因此，可以说卢梭是人民主权学说的系统阐述者。
人民主权学说是卢梭政治思想的核心与精髓，是资产阶级民主思想的核心，“是指国家中的绝大多数人拥有国家的最高权力”。
该学说的核心是，主权属于人民所有，政府的权力是由人民赋予的，政府的组建要经过人民的同意，并接受人民的监督，对人民负责。
因此，人民立法，政府执行是人民主权原则的题中之意，法律作为广大人民意志的体现，公务员对违法命令不服从在一定程度上也是在代替人民行使抵抗权。
因此，公务员不服从上级发布的违法命令或决定而是遵守法律的规定，实际上就是在服从人民的意志，维护人民的利益和社会的公共利益，最终可以使自己的合法权益免受侵害。
因此，人民主权学说是公务员行使抵抗权的基础和理论依据。
（二）法治理论
“法治，即法的统治，是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种治国理论，制度体系和运行状态”，它的基本理念就是宣扬平等，反对特权，强调对公民权利的保护，反对政府行政权的滥用。
法治原则作为一项宪法原则，最早起源于古希腊，是以西方的法治思想为基础的，核心要求就是必须依法办事，按照法律的规定来治理国家，任何人在法律面前都是平等的，该原则贯穿于社会生活的方方面面，并适用于各个法律部门领域，任何个人、机关或社会组织的活动都不得违背法律的规定，都必须严格按照法律来办事。
法治原则体现在行政法上就是行政法治原则，是一切行政机关及其工作人员都必须遵守的基本原则。
在行政法领域，法治要求行政机关行使行政权力，管理公共事务，必须要有法律的授权，并按照法定程序进行。
行政机关及其工作人员如果违反法律规定来行使行政权，就必须要承担相应的法律责任，是宪法上的法治基本原则在行政法领域中的具体应用。
它的实质就是政府要服从体现人民意志和利益的法律，人民高于政府。
现代行政是法治行政，行政是国家行政权力按照法律的规定所做的行为，法律对政府有绝对的权威，政府的行为必须符合法律的要求，当法律权威与个人权威发生矛盾和冲突时，法律权威大于个人权威，这是法治行政的一般标准。
行政机关之间，以及行政机关与其公务员之间的上下级之间的领导关系就决定了下级机关必须服从上级机关的命令，接受上级机关的领导，公务员要受其所在单位及其上级领导以及上级行政机关的领导，他们相互之间是一种领导与被领导的关系。
但是，在实践中，作为发布决定和命令的上级难免会掺杂主观因素，发生上级发布的命令与法律规定是矛盾甚至是冲突的情况，此时，作为下级的公务员该如何作为呢？
这就产生了法律权威与个人权威的博弈。
公务员作为国家公职人员，是代表国家来行使公权力的，其行使职权的目的就是为了维护社会秩序和社会公共利益，从而维护人民的根本利益。
因此，法治原则就要求公务员可以对上级发布的错误的、违法的命令进行抵抗，从而以体现人民根本利益的法律为自己活动的最高依据。
公务员通过对上级可能存在错误的决定或命令及时有效的进行反抗，可以使上级有一个重新审核的机会，从而可以避免由于执行错误的决定给国家和社会利益造成损害，并使其个人免遭法律的追究。
如果取消对公务员行使抵抗权的规定，使公务员一味的盲从上级命令，而不考虑法律的规定，就会违背公务员执政为民、执法为民、以人为本和全心全意为人民服务的宗旨，并违背依法治国的根本要求。
因此，建立完善的公务员抵抗权制度必须以法治为其理论依据，这样才有利于建设法治国家和尊重与保障人权的实现。
（三）权力制约理论
历史上，权力制约思想早已存在，它是与权力的存在相连的，有权力就必须要有权力的制约和监督，否则就会导致权力的滥用，从而违背设立权力的初衷。
近代分权学说的倡导者洛克认为国家权力有三种：
立法权、行政权和司法权，如果立法权和司法权同时由一个机关来掌握就会促使人们去攫取权力，因此三种权力要由三种机关来行使，每一个权力都不是毫无限制的。
近代分权学说的完成者孟德斯鸠不仅把国家权力分为立法权、司法权和行政权三种，分别由三个不同的机关来行使，而且指出：
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。
”，“有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。
”“要防止权力滥用就必须以权力制约权力”。
根据孟德斯鸠的观点，任何权力，如果没有被有效的约束，就可能会产生腐败，防止权力滥用的有效办法就是用权力来约束权力，从而确保人们的自由，实现立法权、行政权和司法权的相互制约和监督。
权力制约原则是指国家权力的各个部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利实现的原则。
笔者认为，它的内涵是比较丰富的，有广义和狭义之分，狭义的权力制约通常指的是把国家权力从整体上划分为三类：
立法权、行政权和司法权，这三种权力分别由立法机关、行政机关和司法机关行使，他们在各自保持独立的同时，也存在一种相互监督和制衡的关系，从而
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