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论设立居住权制度的必要性
论设立居住权制度的必要性
摘要：
居住权制度肇始于罗马法，制度设计之初是为了解决妇女和奴隶的生存问题。
因此具有对家庭弱势群体的社会保障功能。
在罗马法复兴过程中，无论是大陆法系国家还是英美法系国家大都继受了此项制度，并在用益物权框架下形成了人役权与地役权的二元架构。
唯在西法东渐的过程我国并没有接受此项制度，据现行于台湾地区的民法立法理由书考证，此主要是因中西风俗相异，习惯不同，东方国家重视家族内部的人伦道德，居住权制度不适合国情。
新中国的物权法在立法时对居住权制度也进行了大范围的讨论，但最终亦没有采纳其中。
随着社会经济的发展，主流观念的转变，居住权制度在我国已经逐渐有了其生存的土壤。
本文将结合居住权制度自身的内在价值和我国社会当前的大环境来分析论证在我国设立居住权制度的必要性。
关键词：
居住权；必要性；社会保障
前言：
住与我们的生活息息相关，是人们普遍关心的问题，居住问题解决的好坏关系到整个国家和社会的稳定与否。
当前住房问题已成为社会民生的热点问题，国家也相继出台了多项措施来保障人民的居住条件。
这些公共措施在保障弱势群体的利益发挥着重要作用。
诸如像廉租房、经适房等政策都是很有必要。
但这些政策并没有改变我国目前对房屋权利的利用现状，仍然是以租赁或者完全所有为主要形式。
这些利用形式或者由于没有物权性的保障而让居者不安，或者要完全享有所有权而成本太大，因此以法定的形式增加房屋利用形式实为必要。
居住权是一项一方利用他方所有房屋的权利，这种权利是一项用益物权的形式，而用益物权最大的价值就在于增加物的利用价值，更加有利于保障权利人的利益，也将利用成本降到最低。
传统上居住权多是家庭关系内部设立的，因此其人身性很强。
但是随着商品经济的不断发展，土地资源的稀缺性和人口不断增长的社会矛盾加剧，房屋利用出现了多样化趋势，居住权开始突破传统人役权的限制，逐渐实现了从人身性权利向财产性权利的转变，出现了收益性的居住权。
居住权作为一项独立的用益物权，在保护房屋所有权人利益的同时，兼顾了居住权人居住利益的保障和实现，为我们提供了房屋利用的创新思路。
我国传统法律制度中并没有规定居住权制度，在2002年12月份由全国人大法工委制订公布的《物权法（征求意见稿）》中首次于用益物权部分明确规定了居住权制度。
学者们对居住权的设立与否展开了广泛的讨论。
笔者认为随着中国即将进入老龄化社会及离婚率的上升，尤其是在《婚姻法解释三》颁布后对夫妻之间财产所有的划分更加明确，使一方获得住房所有的可能性更大，而相对削弱了对另一方居住权利的保护。
因此确立居住权制度实为必要。
分析一项制度的必要性应当从其主观合理性和客观需要性来分析，主观合理性主要分析其存在的自身价值和实行或实用可行性。
而客观需要性应当结合社会主体的主观需要和与其他现行相类似制度的对比来分析。
具体到居住权制度的分析我想也应当从以上四个方面分析：
主观合理性的自身价值制度：
可以从制度的渊源和立法目的出发来分析。
可行性是制度在当代社会条件下可以实行。
客观必要性：
社会主体的需要也需要结合社会现实，并且在参照其他相关制度的情况下来分析。
一、居住权制度的合理内涵和自身价值
在罗马法中,居住权是指因居住而使用他人的房屋的权利。
优帝一世指出,居住权既不是使用权,也不是用益权,而是作为一种独立的专门权利。
享有居住权的人不仅自己可以在其中生活,而且也可以将之租借与他人。
由此可见居住权有以下特性：
（一）物权性
居住权的物权性表现为:
1、居住权具有支配性并排斥他人干涉。
即居住权人可以为居住的目的按照自己的意志而直接依法占有、使用他人的房屋,不需要房屋所有人的积极作为便可以使居住权得以实现,其他任何人都负有不得非法干预和侵害权利人所享有的权利和义务,甚至房屋所有人也是如此。
2、居住权具有对抗力。
在居住权关系期间,如果所有权人未明示在居住权存在的情况下,将房屋出卖给第三人。
则居住权人可以主张该买卖行为无效。
（二）人役权性
对于人役权性的解读主要有两种:
第一,居住权是为特定自然人的利益而设定,因而属于人役权。
但需要注意的是,虽然居住权的主体一般特定为某个人,但在必要的时候,其他人（比如家属或保姆）也可以与居住权人共同居住。
第二,居住权的客体为他人的建筑物。
“役权不适用于任何自己的物。
因此,居住权只能在他人所有的房屋上设定,在自己的房屋上没有必要设定居住权。
所以,居住权属于他物权。
（三）慈善性和救助性
罗马法设立居住权的初衷,是使没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体在生活上能够“生有所靠,老有所养”。
各国在继承罗马法时,同时也保留了这一功能。
不仅如此,各国在后来的发展中,还不断地增强了这一功能的内容。
其主要体现在:
1、老年人为自己养老而保留居住权的房屋出卖行为,其价款通常为一笔养老金。
买受人仅取得房屋的虚有权,而居住权仍属于该老人,待老人过世后,买受人的所有权才能回复完整。
2、为实现供养和抚养而保留居住权的赠与行为,通常发生在家庭内部,由考虑自己生活保障的直系亲属向其卑
亲属实施。
3、生存配偶的居住权。
即丈夫为了妻子的生活有保障,在其遗嘱中将房屋的居住权赠与妻子,而将虚有权保留给他的继承人,待妻子死后,继承人再回复完整的所有权。
（四）期限性
就居住权的期限而言,由于这一制度是为特定自然人的利益而设定,因而一般认为,该自然人的生存期限即为居住权的最长期限。
（五）人身属性
居住权主要是基于婚姻、家庭关系而产生,往往涉及的是家庭成员、配偶间的赡养、抚养问题,因而带有强烈的人身属性,
通过以上分析，我们可以看出，居住权是通过在他人房屋上设定用益物权的形式而保障权利人居住的，但是这种权利的设定有很强的人身依附性，一般发生在夫妻或父母子女之间。
使离婚或者年老的人能有居住场所。
因此居住权最大的价值在于其以法律的形式规定了特定人们之间互相扶助，相互供养的义务。
在现实生活中，居住权的形式多是以父母将房屋所有权转移给子女，而自己保留居住权，使自己老有所养。
其实随着社会的发展，这种人身关系的限制已经逐渐被打破，在德国就有新形势的居住权实现形式，新的实现形式以实现物或财产的最大利用为目标。
比如说，分时度假权酒店就是将业主多方的财产集合起来建设酒店，而酒店的所有权不为任何一方所有也不为集体共有，各业主仅保留一定时间段内的居住权而在此享有居住的权利，但这种权利是物权性的，具有对抗第三人的效力。
这种居住权实现形式最大化的实现了物尽其用。
二、居住权制度在当今社会条件下具有可行性
近代西法东渐的过程中，日本没有采纳居住权制度最主要的原因是其归纳为本国没有设置人役权制度的土壤。
究其原因在于“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。
”晚近以来，随着日本资本主义经济的发达，企业财产的所有人与利用人发生分离的现象与日俱增，为确保利用人的地位，现今日本学者遂积极呼吁在民法典上追加规定人役权。
”我国近代立法中，效仿日本也没有采居住权制度，因而现行于台湾地区的民法亦没有居住权制度。
在其立法理由书中这样解释道：
“惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无。
日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，中国习惯亦与日本相同，故本法亦只设地役权。
”当时台湾作为旧中国的一部分，仍然属于自然经济的农业社会，延续千年的宗法等级制度使个人淹没在皇权、神权、家权这个统一的社会整体之中，妇女自始至终被迫依附于男子和家庭，执行所谓“在家从父，出嫁从夫，夫死从子”这样三从四德为代表的道德观。
再加上中国历来传统性的家庭关系是非常紧密的、实行家庭自发的养老制度，家长在家庭内部具有权威，家庭成员间缺乏成员之间的平等、独立观念，所以居住权就那样的社会来说，的确是没有必要的。
然而随着社会经济的发展，思想的解放，家族观念逐渐被打破，台湾对人役权的抵制也有所改变。
“随着资本主义的兴起，企业财产所有人与利用人分离日益增多（如融资租赁），再加上对于利用权保护的重视（租赁权物权化），为确定利用人的地位，在一定范围内有无采用人役权之必要，殊值斟酌。
”
改革开放以来，随着市场经的发展，市场主体的活跃，财产利用与所有的分离，以及市场流通速度的加快，人与人之间的关系逐渐趋向市场化。
传统的地域关系，血缘关系逐渐淡化。
市场的开放带来社会的开放，理性经济人在市场中更能占取先机赢得先利。
人们对于自己财产的利用倾向于利益的最大化，而居住权的人身依附性也逐渐淡化而增加了盈利性居住权。
并且随着逐渐突破家庭保障机制，居住权的社会保障性越来越强。
时代背景的转变不仅发生在经济领域，而且发生在人们的思想观念领域，这也是居住权制度在当今中国可行的最主要原因。
在物权法立法讨论居住权存废问题时，反对的学者提出的主要论点认为，居住权产生的根源是罗马共和国后期，无夫权婚姻的夫妻之间以及解放自由人等受到特定关系制约的人的生存问题，当时是无法通过罗马法的相关法律制度来解决，所以为了适应社会的发展，稳定社会的秩序，就另行设定居住权制度来为特定人的利益服务。
后来的德法等国家之所以延续居住权制度，是基于西方国家人与人之间关系的淡漠姿态，甚至依照当时的法国民法，妻子对丈夫没有继承权。
这些客观主观的因素都决定了需要通过设定特殊的法律来解决特定弱势族群的生存问题。
但是在东方国家，素来秉持着尊老爱幼的古老传统，而且在中国，家庭成员之间的紧密连接和对于亲情观念的重视使居住权现存国家的问题不足以严重到纳入法律的思考范围之内。
并且如果以法律的形式强行规定还可能出现相反的效果。
其实，在当代中国，传统的习俗习惯道德受到不同程度冲击，人们在观念上发生了极大的变化。
老人的赡养，子女的抚养，夫妻之间的扶养，都逐渐开始纳入到法律的规制范围。
法律对道德领域调整的关系渗透的越来越深，尤其是在市场经济条件下诱发的拜金主义和个人主义思潮，使得社会的道德底线越来越低，人与人之间的关系建立在利益的争斗之中。
因此法律不得不将原来本属于社会道德领域的关系纳入自己的关系范围。
并且反观居住权的制度价值还会发现其人性化的一面，因为其设计之初便是为了保障弱势群体的利益，因此设立居住权制度不仅不会破坏传统的家族关系，而且还有助于形成家庭内部乃至社会成员之间的互帮互助的社会关系，给弱势人群一新的保障。
对于设立居住权制度，有些学者还从在中国没有用益物权的人役权和地役权二元划分来否定其设立的可行性。
认为设立居住权制度与我国当代的法律体系相冲突。
其实，从居住权与使用权、用益权的关系上来看，居住权与使用权、用益权存在着千丝万缕的联系，从各国民法典的诸多准用条款中可见端倪。
但是这并不意味着，脱离了人役权、地役权二元划分的土壤，居住权就难以生存。
立法并非照搬其他国家的法律，在我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权化分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划归为用益物权一类也是合乎逻辑的。
并且我国至今尚未形成完整的物权体系，而是正处在物权体系的建构阶段。
至少在逻辑上不能武断地做出否定的结论。
其次，居住权自其产生就被定位于独立的用益物权，特别是在刻意追求体系完美的《德国民法典》中仍然独树一帜，并没有展现出与体系的不相容性。
再者，居住权的存在与发展绝非是对役权结构体系的依赖，而是其独特的价值和魅力。
如果脱离了役权结构体系就无法生存的话，那么对居住权持否定态度的学者们又何以解释他们对地役权的肯定呢？
三、我国存在大量住房困难的弱势群体，居住权的建立具有现实需要
我国目前人口已愈13亿，是世界上老年人口最多，同时也是人口老龄化发展速度最快的发展中国家。
根据中国网“中国老年女性人口的发展趋势及生存状况”的技术统计，第五次人口普查数据表明，2000年中国60岁及以上老年人口比例为10.5%。
专家预测，2025年这一比例将达到19.5%，2050年则可能达到29.9%。
60岁及以上老年人口的总量将由2000年的12892.1万人左右，激增到2050年的39437.2万人左右。
其中，女性老年人口的规模将从2000年的6693.7万人增加到2050年的21645万人。
尽管我国的社会保障体系已经初具规模，但是其水平还是低层次的。
尤其是青壮年劳动力的减少和老年人口的增加使得社会保障支出面临巨大压力。
而由于计划生育政策的推行，独生子女家庭的增多，很多父母为子女置办新房而花光了自己一生的积蓄而自己仍然居住在简屋陋室中，很多年迈的老人由于不孝的子女而得不到养老送终。
这种现象在农村地区尤其普遍。
但是如果通过为父母设立居住权而使子女保留房屋所有权以法律的形式来保障老年人居住的权利，不仅更加务实有效也为老年人的请求权奠定了基础。
另外一个突出的方面，则来自离婚妇女这个群体。
尽管《妇女权益保障法》、最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》及《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》对离婚诉讼中房屋分割的原则和照顾女方生活等问题有专门的规定，其中最为明确的规定体现在《最高人民法院关于适应<婚姻法>若干问题的解释》第27条，“离婚一方可以就房屋的居住权或所有权对生活困难者进行帮助。
”但其实这些原则性的规定在实际的执法操作中是困难重重的。
尤其是随着《婚姻法解释三》的颁布施行，对于离婚夫妻一方个人财产界定的更加明晰，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。
而如果严格按照婚姻法解释三的规定将会完全架空之前解释中对弱势一方离婚后居住权利的原则性保障。
因此利用居住权对弱势群体的保障功能更显得尤为重要。
四、我国现有法律制度的局限性并不足以解决住房产生的各种问题
我国现行的法律中,是用租赁、借用使用借贷来调整非所有人对于他人房屋的利用关系的,但是这种调整方式对于有其弊端。
非所有人利用他人房屋,虽然可以采取租赁、借用等方式,但是,在租赁关系中承租人的使用权并不是对房屋的直接的支配权,而是通过对出租人的债权请求许可使用房屋的权利间接产生的权能,因之其效力不及物权,显得较弱。
而且由于租赁关系是由契约确定的,当事人完全可以依其自由意志确定其内容,没有物权那样的依物权法定主义的最低限度的保障。
另外,由于租赁以租金的支付为条件,属于有偿法律行为,它不能完全适应于家庭关系、夫妻关系中调节房屋居住关系的要求。
借用关系虽然以无偿为特征,但借用人的权利在效力上更为弱小。
因此,通过居住权制度,居住权人可以直接支配房屋,并有排他的优先效力和物上请求权,并因物权法定主义的结果,使得所有权人在设定居住权时的保留以获得有利地位的状况有所限制,保障居住权人对于作为其权利标的物的房屋的独立支配权。
有学者提出观点，居住权的功能完全可以由其他社会制度实现。
比如附条件的房屋买卖或者抵押贷款可以代替保留居住权的房屋买卖，而附条件的遗赠遗嘱可以代替通过遗赠遗嘱设定的居住权。
并且婚姻法规定的一系列社会扶助义务，如果主张了居住权将一切的义务公式化程序化，很可能在伤害家庭成员的感情后又必须活在同一个空间里，这样的设定可能符合西方的传统人际关系而不适合中国的传统观念。
由此得出的结论便是，居住权的功能可以而且实际已被其他制度或规范所实现，况且其本身并不是实现这些功能的最佳制度选择。
对此笔者的反驳是：
附条件的房屋买卖或者抵押贷款确可在不改变现有居住环境的情况下获得资金，但是却是在居住人为原所有权人的前提下的结果，因为所有权人才有可能提出条件或者抵押申请，如果居住人根本就只是保姆或者未成年人，也就是对基于一定的法律事实而共同居住的人群，当所有权发生更迭，这样的附条件的房屋买卖或者抵押贷款根本就不能代替居住权的实际价值。
因此，若要真正实现保护弱者的目的，还是应该设定居住权完善社会保障体系。
考虑到我国政府目前正大力推行廉租房和经适房建设，这些住房都是保障性住房，因此是否还有设立居住权制度的必要或者居住权制度是否还具有生存空间的问题。
笔者认为，尽管我国的住房保障体系逐渐完善，但是居住权制度仍有其设立的必要性。
在我看来，居住权制度与这些政策性制度对于社会群体权益的保障是并行不悖的，不是非此即彼的关系，而是在不同范围内以不同机制的保障措施。
廉租房和经适房政策是以国家和公民个人为主体而运行的，具有公法性；而居住权是一项私权利。
因此，两种机制的结合更能保障弱势群体的居住权利。
并且廉租房政策仍然是租赁性质的债权性合同，他对主体权利的保障还是没有物权性的居住权强。
而经济适用房享有完全所有权，相较于居住权拥有较多的权能，然而经适房同时要求主体付出较多的金钱代价而为权利的实现增加了成本。
反观居住权在特定关系人之间设立，或有偿或无偿，实现权利的形式更加灵活。
加之，我国在廉租房和经适房建设和实行方面相关法律法规还不健全，政府主导性强，因此确立居住权制度仍为必要。
笔者在此大胆猜想，也许在不远的将来，结合我国国情，居住权制度和廉租房或者经适房政策将会相互融合，也即在居住权实现形式上使国家主体介入而给与社会弱势群体物权性的保障。
使居住权的社会保障功能能有更大的发挥。
结语
随着社会条件的转变，我国已经有了居住权制度设立的土壤。
居住权制度的设定对于我国目前的社会保障体系和家庭关系的和谐有重要的意义。
尽管现在对于居住权制度褒贬不一，但笔者认为，无论从制度的自身价值还是从社会主体的需要都应该肯定居住权的存在价值。
毕竟居住权对于解决我国在赡养、抚养和扶养而产生的老人、妇女、儿童等社会弱势群体的居住问题，对于缓解社会矛盾减少纠纷，各取所需，甚至在实现非所有人对他人财产的有效利用，人性化处理的基础上实现所有权的自由流转等方面都有意义。
同时，甚至为房地产有效配置提供了新的思考模式。
所以，应当在承认其价值的前提下，把居住权的各项设定更加完善化细致化，并且实现其在现实生活中的具体操作制度。
这样，才能真正符合居住权原来的立法目的，使其发挥应有的作用。
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