银行合同法3银行汇兑.docx

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银行合同法3银行汇兑

银行合同法（3）：

银行汇兑

一、立法

1．《支付结算办法》（人行1997）第4章（结算方式）第2节（汇兑）：

2．《个人汇兑业务试行办法》（人行1981）（+）

3．若干人行、外汇管理局、邮政总局颁布的规章和其他法律规范

4．各商业银行的规定：

性质？

5．司法解释：

二、定义：

1．汇兑：

1）立法定义：

《支付结算办法》第168ff.条：

168：

汇兑是汇款人委托银行将其款项支付给收款人的结算方

169：

单位和个人的各种款项的结算，均可使用汇兑结算方式。

170：

汇兑分为信汇、电汇两种（？

），由汇款人选择使用。

2）学理定义

施P582:

“汇兑是汇款人委托银行将其款项支付给收款人的结算

方式。

单位和个人的各种款项的结算，均可使用汇兑结算方式。

”

2．“汇款”==〉汇兑

“汇款结算是由付款人委托银行将款项汇给外地某收款人的一种结算方式。

”（邓世敏：

《商业银行中间业务》2001年）

比较：

1988《银行结算办法》第17条：

（汇兑）

（一）汇兑是汇款人委托银行将款项汇给外地收款人的结算方式。

（二）汇兑适用于单位、个体经济户和个人的各种款项的结算。

（三）汇兑分信汇、电汇两种，由汇款人选择使用。

3．“（直接）贷记”：

邓P61:

“直接贷记是通过自动交换所将资金直接贷记到收款人帐上，从而实现资金结算的一种方式。

具体做法是：

先由付款人将应付给收款人的资金数额、收款人开户银行行号和帐号等资料录在磁带上，将磁带送交其开户银行。

开户银行…将支付总额借记付款人帐户，……把收款人资料…送自动交换所，由交换所通过计算机收入有关银行账户，再由有关银行分别收入收款人在该行所开的账户内。

”

==〉付款人---〉汇出银行---〉汇入银行---〉收款人

4．（电子）资金划拨=运用了电子传递技术的汇兑

刘颖：

《电子资金划拨法律问题研究》法律出版社2001

种类：

贷方划拨（credittransfer）+借方划拨（debittransfer）

5．UCC4A：

FundsTransfer

§4A-104

（1）:

“Fundstransfer”meanstheseriesoftransactions,beginningwiththeoriginator’spaymentoder,madeforthepurposeofmakingpaymenttothebeneficiaryoftheoder.Thetermincludesanypaymentorderissuedbytheoriginator’sbankoranintermediarybankintendedtocarryouttheoriginator’spaymentoder.Afundstransferiscompletedbyacceptancebythebeneficiary’sbankofapaymentoderforthebenefitofthebeneficiaryoftheoriginator’spaymentoder.

FundsTransfer：

Originatororiginator’sbankbeneficiary’sbankbeneficiary

发起人—〉发起人银行—〉受益人银行—〉受益人

paymentoder：

§4A-103（a）

（1）:

“paymentoder”meansaninstructionofasendertoareceivingbank,transmittedorally,electronically,orinwriting,topay,ortocauseanotherbanktopay,afixedordeterminableamountofmoneytoabeneficiaryif:

……

6．联合国国际贸易法委员会:

《国际贷记示范法》

UNCITRALModelLawonInternationalCreditTransfers

7.《德国民法典》第676a条第1款：

大意：

因汇兑合同，银行对汇兑负有贷记受益人的义务，并将汇款人身份和汇款目的通知受益人。

贷记由其他银行进行的，汇兑银行有协助完成汇兑的义务。

二、汇兑人和汇入行的法律关系

思考题：

整条汇兑参与者之间的法律关系

1.汇兑委托书/paymentoder的法律性质？

指令/委托形式？

委托合同的要约？

结算合同的指令？

2．银行有无“强制缔约”义务？

我国有无此制度？

Fall1:

新兴咨询公司想在工商行开基本账户，存款20万，遭婉拒，在支行最后在其他银行也遭同等待遇，你作为他的律师会建议他怎么做？

告银行？

3．代理问题：

Fall2：

丈夫李小兵为父母汇钱和妻子发生口角，一怒之下偷拿妻子名下的存折和妻子身份证，取了50元汇给母亲，妻子告银行侵权错付。

你作为法官怎么判？

《储蓄管理条例》第29条：

“未到期的定期储蓄存款，储户提前支取的，必须持存单和存款人的身份证明办理；代储户支取的，代支取人还必须持其身份证。

”

4．行为能力问题：

Fall2a：

妻子告李小兵间歇性精神病，情况会改变吗？

Fall3：

12岁的小丽将5000元压岁钱汇给某希望小学，有效？

资料：

1）《邮政储金汇兑法》（民国91年07月10日公发布）第5条：

“无行为能力人或限制行为能力人，关于邮政储金及汇兑事务，对中华邮政公司所为之行为，视为有行为能力人之行为。

”

2）《北京邮政储金汇业局关于法律条文解释的函》京总字第88号

北京市人民法院：

一、邮政局为国营企业机关，在以前即有“邮政汇兑法”制定，现我人民政府组成伊始，亟应将原有法规重行订正。

二、查该原法规第条曾规定：

“无行为能力人及限制行为能力人，其对邮政汇兑机关所为之行为视为有行为能力人之行为”云云。

三、按上述条文原以邮政机关事务繁忙，与群众接触日以百计，势难区别所有利用邮政机关之人士有无行为能力，旨在便利公务。

惟现在人民法律对上述法律名词，是否仍将沿用，或另有其他解释，抑别有代替法条将以适用。

四、拟请

贵院惠赐查核示复，以凭参考为荷。

1949年12月3日

3）《北京市人民法院关于邮局对无行为能力人、限制行为能力人汇兑问题如何解释的请示》（法审字第4288号）

最高人民法院：

一、接邮政储金汇业局本年12月3日京总字第88号函询对无行为能力人限制行为能力人，所为邮汇行为，是否有效。

二、查无行为能力人及限制行为能力人，均为伪民法所规定，现已废止在案。

三、对此问题，究应如何解释，我院缺乏根据，理合呈请你院指示，以便函复该局遵行。

四、附邮政储金汇业局原函一件。

1949年12月12日

4）《最高人民法院关于邮局对无行为能力人、限制行为能力人汇兑问题的解释》（1950年3月7日，最高人民法院）

北京市人民法院：

1949年法审字第4288号来文及附件均悉。

查所附邮政储金汇业局京总字第88号致你院原函所提问题，我们认为过去邮汇法上关于“无行为能力人和限制行为能力人”的规定，都是根据伪民法而来，伪法既已废除，则邮汇业务中仅是个技术性的法律名词而已，任何名词术语，都是说明了一定事物的内容，人民的法律有其充分代表人民利益的内容，同时也就有其与内容相适应的新的法律形式，旧邮汇法上关于“无行为能力和限制行为能力”的抽象规定，如果让其继续存在于现在的汇兑关系中，那么势必要从已被废除的伪法中去寻找解释，这是不对的。

现在的问题，是邮汇局在实际工作中存在着困难需要作适当解决。

所谓汇兑人的“无行为能力人和限制行为能力人”，实际指的是关于未成年人和有精神病者不具备汇兑能力，但邮汇局因业务繁忙，无法识别，因之这种人的汇兑行为，应被看做和一般人有同样的汇兑能力，如果因此产生任何错误结果，汇兑局可不负法律上的责任，这就是问题的实质，在目前旧法已经废除，新法尚未颁布之际，邮汇局在汇兑业务中如就这个实际问题仍需有所规定时，我们认为应由邮汇局根据汇兑业务中实际存在的事实，作适宜的解决。

望你院研究参酌转复邮汇局。

三、参加汇兑的银行的权利和义务

1.如果受理了“不予受理”的委托/指令，合同有效吗？

1）立法资料：

《支付结算办法》第9条：

“票据和结算凭证是办理支付结算的工具。

单位、个人和银行办理支付结算，必须使用按中国人民银行统一规定印制的票据凭证和统一规定的结算凭证。

未使用按中国人民银行统一规定印制的票据，票据无效；未使用中国人民银行统一规定格式的结算凭证，银行不予受理。

”

第12条：

“票据和结算凭证的金额、出票或签发日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效；更改的结算凭证，银行不予受理。

对票据和结算凭证上的其他记载事项，原记载人可以更改，更改时应当由原记载人在更改处签章证明。

”

第13条第1款：

“票据和结算凭证金额以中文大写和阿拉伯数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的票据无效；二者不一致的结算凭证，银行不予受理。

”

第171条：

“I签发汇兑凭证必须记载下列事项：

……II汇兑凭证上欠缺上列记载事项之一的，银行不予受理。

III汇兑凭证记载的汇款人名称、收款人名称，其在银行开立存款帐户的，必须记载其帐号。

欠缺记载的，银行不予受理。

IV　委托日期是指汇款人向汇出银行提交汇兑凭证的当日。

”

第174条第1款:

“汇出银行受理汇款人签发的汇兑凭证，经审查无误后，应及时向汇入银行办理汇款，并向汇款人签发汇款回单。

”

2）问题：

1）上述法条属于公法还是私法性质的法律规范？

2）受理了又如何？

比如客户在外地发现有笔紧急汇款需要支付，写来电子邮件，发来电报？

3）Fall4:

个体户张小琦汇款给客户XX市新发公司材料费10000元，汇款单上漏写“市”，但银行执行了指令。

结果新发公司破产，张小琦律师建议告银行违反《支付结算办法》171II的“不予受理”的义务，并告诉法院以前就这么判的，即“银行只要没有执行程序就得承担后果”，张小琦心存疑惑，且觉得于心不忍，求教于你，如何答复？

Fall4a:

银行发现少个“市”，所以没有执行指令，延误了张小琦的生意，损失近20000元。

张小琦非常气愤，因为举证以前都没有写“市”，并怀疑曾与她有过争执的银行职员A刁难她。

律师认为“银行违反诚实信用和保护义务”，应该起诉？

你认为呢？

2.客户存款不足可以拒绝支付吗？

1）立法资料

《支付结算办法》第8条：

“在银行开立存款帐户的单位和个人办理支付结算，帐户内须有足够的资金保证支付，本办法另有规定的除外。

没有开立存款帐户的个人向银行交付款项后，也可以通过银行办理支付结算。

”

第16条：

“单位、个人和银行办理支付结算必须遵守下列原则：

　一、恪守信用，履约付款；二、谁的钱进谁的帐，由谁支配；三、银行不垫款。

”

2）Fall5:

张小琦急需汇款20000元给新发公司，但没有意识到帐上余额不足，银行职员A懒得多大理她，所以收下汇款单，忘了看帐上余额。

事后发现余额不足也不吱声。

张小琦生意被耽误，指责银行没有履行《支付结算办法》第8条，而银行认为第8条是客户的义务，并且强调《支付结算办法》第16条第3项。

孰是孰非？

Fall5a：

张小琦担心存款不足，所以询问。

在Fall4案后受到银行通报批评的职员A非常殷勤，告诉张小琦刚有一笔50000元的款子进帐，并告诉一定要填“市”，以免误会。

总之汇款单填写无误。

但张小琦刚离开银行，A发现50000元进帐被同事B扣回去了，因为收款人是“张小奇”。

A知道这笔汇款十万火急，但联络不上张小琦，想到上次的“通报批评”和落空的“年终奖金”着急万分，但同事B告诉他“没事，自己弄不清楚有多少钱，怪不上咱们”。

A打电话到分行法律部，其他同事都下班了，你怎么回答？

Fall5b：

张小琦没有时间去银行，但确信已经50000进帐，所以通过“网上银行”发出了指令，银行没有及时执行，1周后通知张小琦存款不足。

生意被延误。

律师告诉这不能怪银行，但张小琦不这么认为，为了这笔生意她24小时开机，还特地雇了员工留守办公室，所以觉得银行有“注意”“诚实信用”、“附属义务”，应该马上（2个小时内？

2天？

）内通知她，她还可以想办法凑钱，并声称在某个“法律讲座”上听到过这么回事。

张小琦承诺“官司赢了”分您10万元，您有把握吗？

Fall5c：

银行职员A见到张小琦就发怵，慌忙间忘了察看帐上存款，即刻通过电子汇款系统把钱汇出去了。

张小琦发现了这个错误，正好资金紧张，所以马上在别的银行开了账户，并通知所有客户打款进新的账户。

银行本想“抵扣”机会，不成，诉之法院。

您作为法官怎么判？

有同事告诉你《支付结算办法》第16条第3项“银行不垫款”是银行义务，既是民法上义务也是监管上义务，所以“汇兑人不需补款”。

对吗？

Fall5d:

张小琦并不想赖账，只想争取时间，等到她“有钱的时候”。

你作为银行律师会接受这个条件吗？

作为法官您怎么判决？

Fall5e:

神经过度紧张的银行职员A错把5000元看作50000元，又联系不上张小琦，所以搁置了汇款。

张小琦很恼火，因为如果银行把5000元寄走，对方会当作定金。

所以起诉银行赔偿，怎么判？

Fall6:

银行张小琦透资50000元，当银行侧面了解到张小琦新投资的生意失败，所以按照当初协定收回了“银行卡贷款”，并发出了书面通知。

张小琦进行“网上银行”时还没有收到通知。

生意被延误后，张小琦认为银行收回贷款和实际执行间应该有一个时间段，不然就是违反“……”的银行义务。

您认为？

3．违反银行“及时、准确、安全地支付”的义务的赔偿问题：

1）立法资料

《支付结算办法》第4条：

“支付结算工作的任务，是根据经济往来组织支付结算，准确、及时、安全办理支付结算，按照有关法律、行政法规和本办法的规定管理支付结算，保障支付结算活动的正常进行。

”

第167条：

“银行办理结算向外发出的结算凭证，必须于当日至迟次日寄发；收到的结算凭证，必须及时将款项支付给结算凭证上记载的收款人。

”

第174条：

“汇出银行受理汇款人签发的汇兑凭证，经审查无误后，应及时向汇入银行办理汇款，并向汇款人签发汇款回单。

汇款回单只能作为汇出银行受理汇款的依据，不能作为该笔汇款已转入收款人帐户的证明。

”

第175条：

“汇入银行对开立存款帐户的收款人，应将汇给其的款项直接转入收款人帐户，并向其发出收帐通知。

收帐通知是银行将款项确已收入收款人帐户的凭据。

”

2）Fall7:

孙先生是粮油大批发商，1999年9月30日上午委托北京工行某支行“加急”汇款69万元给他在吉林管理公司的姐姐，并付了100元加急汇费。

这笔费用应该支付给粮油产商V的货款。

银行告诉孙先生货款在2小时内就会到V所在银行（汇入行）的账户。

工行职员没有“加急”执行，耽误了生意。

孙要求银行赔偿72993元，包括定金50000元，倒手利润19800元，以及官司花费3193元。

法院判决工行和孙先生之间有“委托汇款合同”，判决银行赔偿交通、住宿费，定金和盈利“因缺乏证据而不予采纳”。

你同意此判决吗？

Fall8:

原告为河南某刺绣专业户，1998年7月28日和内蒙古某纺织品公司签订了532000元的合同，约定合同有效期为1998年7月29日至1998年12月30日；如果原告在1998年9月1日前汇款20000元的话，可优惠16%的货款。

原告8月28日到工行某支行委托“电汇”20000元，汇费15元。

工行把钱错打到了建行，被后者退回，再次汇款到指定汇入行，但已经超过了“优惠期”。

原告索赔货款的16%共计32000元的赔偿。

银行称，其间发生断电的不可抗力事由，电子汇兑系统出故障，但银行没有责任，并要求类推适用《支付结算办法》第252条的“邮局差错银行免责”的规定。

银行没能证明“停电”事件。

如何判决？

Fall9：

张小琦在工行委托电汇，宣传单上写着电汇“2-3”天到达。

该信息是合同的一部分吗？

当堂询问呢？

4.汇兑合同是“委托合同”还是“承揽合同”？

Fall10:

“湘潭武术学校邮局汇兑案”

李小兵的父亲委托当地邮局A汇款给在湘潭武术学校寄宿学习的儿子500元钱。

钱按时到了武术学校当地邮局B，收款单发到武术学校，被学校教务领走，扣用为住宿费和学费。

因为有些学生年龄小没有身份证，所以学校和B邮局有“便民协议”，统一由学校代领，从没出过差错。

经查，李小兵的确没有交齐学费和寄宿费。

但老李认为起诉邮局A，认为邮局A没有“安全、准确”地将钱交给收款人。

老李赢了一审，输了二审。

上诉审维持二审，但指出，因查明老李确实欠费，所以，实际没有损失。

判决正确吗？

Fall11:

张小琦—海南工商银行---内蒙建设银行—新发公司工商银行已经把钱达到内蒙建设银行，后者出了差错。

问：

1）张小琦可以直接找内蒙建设银行？

2）海南工商银行要负责吗？

四、汇兑人的撤销和退汇

1．立法：

《支付结算办法》第177条：

“汇款人对汇出银行尚未汇出的款项可以申请撤销。

申请撤销时，应出具正式函件或本人身份证件及原信、电汇回单。

汇出银行查明确未汇出款项的，收回原信、电汇回单，方可办理撤销。

”

第178条：

“汇款人对汇出银行已经汇出的款项可以申请退汇。

对在汇入银行开立存款帐户的收款人，由汇款人与收款人自行联系退汇；对未在汇入银行开立存款帐户的收款人，汇款人应出具正式函件或本人身份证件以及原信、电汇回单，由汇出银行通知汇入银行，经汇入银行核实汇款确未支付，并将款项汇回汇出银行，方可办理退汇。

”

第179条：

“转汇银行不得受理汇款人或汇出银行对汇款的撤销或退汇。

”

2．法条解释：

1）177之“撤销汇款”和178之“退汇”的区别？

比较《合同法》18，80II,54,74《通则》59、61之“撤销”。

2）177、178“可以申请”

3）179之“转汇银行”

3．立法分析：

“撤汇三层理论”

第一层：

汇出银行尚未汇出的款项，177

第二层：

汇出行已经汇出，但汇入行还没有支付，可申请退汇，“经汇入银行核实汇款确未支付，并将款项汇回汇出银行，方可办理”。

178。

第三层：

汇入行已经支付，“由汇款人与收款人自行联系退汇”

问题：

第178为什么要区分“收款人有无帐户”？

4．“及时”撤汇的法律效力

5．问题：

1）什么情况下要求撤/退汇？

法律应赋予汇兑人这种“后悔权”吗？

还是应该惩罚这种“出尔反尔”的做法？

立法干预还是合同自由？

2）为什么撤/退汇的形式这么重要？

五、收款人的地位

Fall11:

张小琦—海南工商银行---内蒙建设银行—新发公司

工商银行已经把钱达到内蒙建设银行，后者出了差错。

新发公司已将货发出，张小琦认为她的汇款任务已经完成，因为内蒙建设银行是新发公司选择的代理行，像它履行了等于向新发公司履行了（《通则》63条以下），是这样的吗？

提示：

《合同法》第62条（三）

Fall12:

三角不当得利返还案

某药材公司电汇1万元给A城个体户王先生在工商行的账户上，工商行接到指令迅速贷记了1万元，一周后书面电汇指令到达，工行职员错误地又贷记了1万元。

年底发现支付错误，要求王先生返还一万元。

不果，起诉法院。

王先生反诉，要求支付交通费等2200，并证明，他发给药材公司共4万元药材，迄今共收到4万元现金，返还了1万元就亏了，因为药材公司块倒闭了。

该怎么判决？

Fall13:

李小兵收到银行通知，从美国寄来200美金。

他以为是同窗好友寄来，取钱的时候有些“小兄弟”起哄请客。

遂换了1600元人民币，请客500元，买了条高级领带300元，剩余给了“贤内助”贴补家用。

一个月后银行讨债上门，“不当得利”，“贤内助”认为“该银行倒霉”，李小兵略通斯文，但只有1200私房钱，写下了400元欠条。

在和朋友抱怨时，被称“冤大头”，因为“最多还800元”。

真的吗？

什么理由？