华政民商法考研笔记.docx

华政民商法考研笔记.docx

《华政民商法考研笔记.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《华政民商法考研笔记.docx（128页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

华政民商法考研笔记

法律地位平等政府具有双重角色

平等主体主体意思自主企业组织执行内部事务服从关系

权利义务一致格式合同（条款）

民法主体：

自然人、法人、其他

客体：

民事权利义务指向对象

要素内容：

民事权利和民事义务

民事法律事实

民事法律关系（权利义务关系）产生、变更、消灭

民事权利（私权利总称）民事义务（须为给付的法律拘束）

意思说：

自由意思1、内容----不利益

本质利益说：

法律保护的利益2、性质----意志拘束

法律赋予当事人享受特定利益的支配力

法力说：

特征3、不是对人格的拘束

4、具有法律约束力

法定义务&约定义务积极义务&消极义务

1、依附于民事主体

2、特定利益为内容

特征

3、为一定行为的授权

4、行为界限

6、法律规定&当事人约定

5、自力救济&公力救济

民事权利与义务的关系

1、对立统一：

债权债务关系

2、普遍不作为义务：

绝对性的民事权利（人格权、物权等）

3、权利和义务融为一体：

亲权、监护权

4、公法义务：

严格上不是民事义务，不对应民事权利，但是滥用公权造

成不利后果会产生新的民事法律关系

民法的私法性

1.利益说：

公益目的为公法；私益目的为私法

划分标准2.主体说：

双方或一方为国家或其他公共团体时为公法；双

方皆为私主体时为私法

公法&私法3.性质说：

规范隶属性服从关系为公法；规范平等自愿关系

为私法

公法私法化：

社会法的出现-----劳动法、经济法、社会保障法等

1.政府行为规范：

代表国家行使行政权&参与民商事活动

区分意义2.调整方式：

私事纳入私法调整；公事纳入公法调整

3.司法救济：

诉讼法院管辖和救济程序不同

1.民事主体：

私主体（自然人、法人、其他组织）

原因2.民事权利：

私权利（个人意思支配、自由处分转让）

3.民事行为：

私行为（私法自治原则）

4.民事责任：

私责任（主体个人承担、以补偿为主要目的、允许协商）

5.民事救济：

可私决性（自力救济、协商、调解、仲裁、诉讼）

民法是私法

1.有利于建立传统公有制下两种所有权如何适用民法的清晰规则

意义（统一市场运行规则）

2.有利于解决政府及其国有企业行为如何规范问题

（建立国有资产分类规范体系）

3.“私”仅指私法性质，而不一定是私有更不是私有化

民法的基本原则是私法的基本原则

民法是私法的母法

民法典是私法的“宪法”

民商合一：

瑞士、意大利代表

1.民法与商法（只有民法典）一般法与特别法的关系

民法在法律体民商分立：

法国、德国代表

系中的地位（民法典外单独制定商法典）

我国目前立法模式是民商合一，但是教学中多采用民商分立的教学模式

民法与经济法经济法主要调整国家与市场主体之间的管制关

系，校正自由竞争的市场机制的缺陷（反不正

2.民法与当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、银

社会法行法）

劳动法调整对象是劳动关系，其以雇佣合同为

民法与劳动法基础，但是劳动方出于弱势地位，所以国家进

行干预。

因此个人之间的雇佣合同受民法调整，

而企业雇佣关系受劳动法调整

调整对象为环境社会关系：

一是国家与其公民及

民法与环境法其他主体形成的环境管理行政权力与义务关系

二是平等主体之间在环境法规定的范围或者合

同约定的范围内享受环境私权，履行环境私法义

务

1.民法是私法；行政法是公法

3.民法与行政法2.民法是直接赋予主体私权利；行政法是限制行政权力间

接保护私权利

3.行政法涉及许多私法内容（土地管理法规范土地所有

权及使用权；合同行为如政府采购）

4.行政法涉及民事主体进入市场的控制

5.政府在民事权利保护和市场行为监督起重要作用

民法基本原则

近代民法基本原则现代民法原则（对近代的修正）

（法国民法典）（德国民法典及及20世纪各国立法）

1.人格平等被修正1.诚实信用原则

2.私权神圣2.权利不得滥用原则

3.契约自由3.公序良俗原则

4.过错责任4.无过错责任（过错责任的补充）

实质平等：

行为结果平等

1.平等原则

程序平等：

机会平等------民法上的平等原则

我国民法基本原则

2.意思自治原则1.民事活动由民事主体发动和主宰

2.意思自治贯彻至民事活动全过程

（意思自治---民事法律行为自治--合同自治

所以契约自由是意思自治原则的核心）

3.在强制性法律规范内的自治（法律限制范围；

国家机关有权对当事人意思进行审查）

实现条件明确的权利---主体享受哪些权利、权能如何

明确的规范---明确其法律限制

1.含义：

人们在民事活动中应讲究信用、恪守承诺

、诚实不欺，不损害他人及社会利益。

3.诚实信用原则2.特点：

含有很强的道德因素，具有抽象性、模糊性、

不确定性，是一种“授权”条款。

3.作用1.对当事人的民事活动起到指导作用

2.校正具体民事法律关系中的不公平

3.填补法律漏洞--司法活动创造性、能动性

4.限制：

既是帝王条款有时后备条款（在民法没有具

体规定时才可适用诚实信用原则）

4.民事权利受法律保护原则（对应私权神圣）

1.指导当事人行为、不得滥用权利损害他人

及社会利益

5.民事权利不得滥用原则2.宣布滥用行为无效

3.与民事权利受法律保护原则相配套，对意

思自治原则的限制

1、民事规范的统一：

民法基本原则是民法必不可

必要性及价值少的价值导向

2、克服成文法缺陷不合目的性

不周延性

滞后性

民法基本原则的功能

1.立法准则功能：

是整个私法的基本原则

功能2.行为准则和审判准则

3.授权功能：

漏洞补充、价值补充（仅限于部分基本原则）

1.对主体效力：

以属地为主的折衷主义

2.在空间上的效力：

本国范围内（领土、领空、领海、驻外使馆、

航行于外国的航空器船舶）

民法适用范围立法机关层级不同，效力不同（国家&地方）

生效：

自公布之日&公布之日一段时间或直接规定

3.在时间上的效力生效日期

1.新法明令废止旧法

失效2.特别法优于普通法严格按照《立法法》

3.新法优于旧法处理

民法学方法论

婚姻法、继承法、收养法、合同法、担保法、著作权法等

1.宪法

直接渊源2.民法典/民法通则

（民事制定法）3.民事单行立法1.法律

民法渊源2.行政法规

立法解释&司法解释

（法律的表效力--正式渊源3.部门规章

现形式）形式--成文法渊源4.法律权威解释

5.国际条约和公约

适用上的直接性、优先性

1.最高法的判例及其公报发布的案例

间接渊源2.习惯和惯例

（习惯、判例、3.示范法

法理、学说）4.行业自律规范

5.法理（解释、填补、纠正）

非正式渊源

适用上的补充性和间接性

民法法典化：

民法典的制定

法典化：

1.是大陆法系的传统理念。

2.是对某个领域的法律进行收集、整理，形成完整的法律规范。

3.目的是通过法典编纂使特定法律部门法律规范体系化。

大陆法系国家民法法典化的历程：

1.法典化的传统来源于罗马法---《民法大全》

2.1804年《法国民法典》确立近代民法基本原则

3.1900年《德国民法典》严密体系影响了20世纪大陆法国家民法典制定

我国民法典制定：

1.在经历两次制定民法典尝试失败后，1986年出台了《民法通则》，它相当于民法总

但又包含部分分则内容，它确立了现代民法基本原则，但是过分简单，缺乏可操作

性。

2.《民法通则》之前就制定的婚姻法、继承法再加上后来相继制定的合同法、担保法、

收养法、物权法、侵权责任法、公司法、票据法、保险法等单行法基本构成了我国

市场经济的法律体系。

1、3.1998年民法典制定被提到议程，成立了“中国民法典起草工作小组”。

历程由学者组织编纂的民法典学者稿有三部：

（1）梁慧星教授主持的民法典稿

（2）王利明教授的民法典稿

（3）徐国栋教授的民法典稿

全国人大法工委并没有采纳多少学者的建议稿，而是自行设计出《中国民法典草案》

由于许多问题难以形成统一，民法典的制定暂时放慢步伐。

4.2015年4月份，中国法学会民法典编纂项目领导小组会议在人民大学召开，该会上

提交了“中华人民共和国民法典·民法总则”专家建议稿（征求意见稿），该专家建

议稿征求意见稿是在王利明教授2004年编纂出版的中国民法典草案建议稿（总则

编）基础上，广泛吸收学界其他专家建议稿内容而形成的。

2、应采哪种立法体例-----民商合一？

民商分立？

：

中国制定民法典应坚持民商合一主义（梁慧星民法总论P10-13）

1.民商分立是因为欧陆各国在资本主义的早期发展中，形成商人特殊

阶层和特殊利益，形成商事习惯和商事法庭，形成了独立于民法之

外的商法。

故其非处于理性认识，而是由历史传统形成的既成事实。

2.民商合一绝不是轻视商法，其实质只不过是将民事生活和整个市场

适用的共同规则几种规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场

关系的规则，规定与各民事特别法，如公司法、票据法、证券法、海商法

保险法等。

民商合一反应的正好是现代市场经济条件下的所谓“民法的

商法化”。

3.中国大陆继受苏联的民法立法和理论，因此民商合一至今未变。

现行

《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》均为民商合一之立法

《海商法》、《公司法》、《保险法》、《证券法》、《票据法》等，均属民事

特别法。

可见仍然是民商合一的立法体例。

3、应采用哪种编纂体例-----罗马式（法学阶梯式）？

德意志式（潘德克吞式）？

罗马式：

第一编：

人编

第二编：

物编

第三编：

诉讼法编

特色在于“提取公因式”的方法，抽象出共同规则，集中在个别规定前称为总则。

长处是从一般到特殊、从抽象到具体的彻底的体系化。

第一编：

总则

德意志式第二编：

债法

第三编：

物权法

第四编：

亲属法

第五编：

继承法

我国制定民法典应采用德国式编制体例：

1、中国制定民法以来，一直都是采用德国式或类似德国式。

2、这两种编制体例，学者通说认为以德国式为优。

德国式着重法律规则的

逻辑性和体系性，便于法官统一适用，易于保障法制统一和裁判公正，

也便于人民学习和掌握法律。

民法适用与解释

1.大前提：

一个完全的法条

适用-----演绎推理（三段论方法）

2.小前提：

将具体案件事实归属于法条构成要件

之下的过程

3.最后推出结论

文义解释是基石，不清楚的需依法律体系、立法理由、或比较法之解释予以澄清，仍不清楚再依立法目的解释。

目的解释具有决定性，不论适用哪种（几种）解释，最后都要依法律规范目的检验。

1.文义解释

2.体系解释

民法解释方法

3.历史解释

4.目的解释

1.类推适用：

基于平等原则，法律未规定之事项比附援引与其

性质相类似的规定。

普遍为法院所适用。

法律漏洞的填补2.正面推理：

举重以明轻；举轻以明重

3.反对解释

4.目的性限缩、目的性扩张

5.反面推论

民事主体制度

自然人；法人；其他组织

民事主体民事权利能力：

民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格

民事行为能力：

民事主体独立实施法律行为的能力

1.平等性：

权利能力完全一致；参与机会平等

1.特性2.不可让与性：

与自然人的人身不可分离

1.权利能力是取得权利的资格和前提条件

权利能力2.权利能力

与权利2.权利是利用这种资格和前提条件获得的结果

1.民商事活动除了民事行为能力限制外还有活动资质的

3.权利能力限制，体现是国家干预社会生活，但没有根本否定民事

与活动资质权利能力平等

2.尽量减少不必要资质条件；设置资质时尽量做到机会均

均等

自然人

1.出生要件1.须与母体分离而成为独立体

4.取得2.须有生命

（始于出生）

2.出生时间：

户籍证明>医院证明>其他有关证明

1.胎儿的人格权（得主张损害赔偿请求权）

3.对胎儿利益2.胎儿就其生父死亡的请求权

的特殊保护（抚养费请求权；慰抚金请求权）

（王泽鉴）3.胎儿的继承权（我国仅规定这一项权利）

（1）台湾民法对胎儿权利能力的范围采概括原则，凡关于胎儿利益之保护，均视为既已出生，但不及于义务的负担。

（2）胎儿出生前即取得权利能力，倘将来死产，则溯及的丧失其权利能力，若未出生前已行使权利，会发生不当得利返还问题

4.得为赠与契约的受赠人

5.

1.继承开始

1.法律后果2.生存配偶新的结婚权

5.终止3.人身保险金请求权

（死亡）4.抚恤金请求权

2.自然死亡1.心搏终止说

2.脑死亡说（更科学）

1.含义：

法律确认的自然人以自己的行为从事民事活动，取得民事权利

和承担民事义务的能力。

2.责任能力：

因违反法律规定而应负责的能力

（区别）侵权能力

债务不履行能力

1.年满十八周岁的非精神病人

3.完全民事行为能力2.16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳

动收入为主要生活来源的

行为能力

1.10周岁以上的未成年人（除有劳动收入的）

4.限制民事行为能力2.不能完全辨认自己行为的精神病人

3.实施行为的效力1.纯获法律利益的行为有效

2.与其年龄智力相适应的法

律行为有效

3.依法不能独立订立的合同

效力待定

4.依法不能独立实施的单方

法律行为无效

5.依法不能独立实施的多方

法律行为无效

4.关于限制行为能力人行为能力的限制是否及于

人身行为我国法律没有相应规定，本书赞同所

限制者仅系财产行为而不包括人身行为

1.不满10周岁的未成年人

2.不能辨认自己行为的精神病人

1.纯获法律利益的行为有效

3.行为效力2.与其年龄智力相适应的法

5.无民事行为能力律行为有效（我国没有规定，但是

可以类推适用，这样比较合理）

3.依法不能独立订立的合同无效

4.依法不能独立实施的单方法律行

为无效

5.依法不能独立实施的多方法律行

为无效

4.在行为行为能力问题上不存在保护善意相对人的

问题。

高P61

（1）一般情况或战争期间下落不明超过4年（战争结束之日起）

（2）意外事故下落不明2年

宣告失踪宣告死亡

下落不明超过2年

1.条件

（1）由利害关系人申请，有先后顺序：

配偶--父母、子女--兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女--其他民事权利义务关系人

（2）人民法院依照民事诉讼程序宣告死亡

2.

（1）由利害关系人申请，没有先后顺序（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他民事权利义务关系人）

（2）人民法院依照民事诉讼程序宣告失踪

程序

（1）被宣告死亡，应发生与公民自然死亡同样的法律后果，即丧失民事主体资格，权利能力终止。

原先参加的民事法律关系归于变更或消灭（婚姻解除；财产作为遗产按继承处理）

（2）宣告死亡是一种推定死亡，如果与事实不符，则被宣告者在异地实施的民事法律行为仍然有效

（1）财产代管人的产生和变更

（2）代管人的职责和义务：

A维护失踪人利益原则管理失踪人财产，尽到善良管理人之注意义务

B用失踪人的财产履行失踪人的义务

（3）代管人的权利：

A代管产生的管理等必要费用从失踪人财产中支付

B代管人具有诉讼当事人主体资格

（4）被宣告失踪后，自然人民事权利主体资格并不并不丧失，仍然享有权利须承担义务

3.法律后果

（1）因失踪人出现或确知其下落而撤销

（2）由失踪人本人或利害关系人申请

（1）重新出现或明确其没有死亡，经本人或利害关系人申请

（2）后果：

实施的民事法律行为有效；配偶未再婚，婚姻关系恢复；收养关系不自动恢复；有权请求返还财产

4.撤销

1.结束财产关系吧不确定状态

2.对失踪事实的确认和公布，不是推定

3.申请没有顺序限制

1.结束财产、人身关系不确定状态

2.基于失踪事实，做出的死亡推定

3.申请有顺序限制，但是撤销没有

5.对比

6.联系：

宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，两者相互独立，同一顺序利害关系人，有人申

请宣告失踪，有人申请宣告死亡，则应宣告死亡。

1.姓名

自然人身份信息2.住所

3.身份证明文件

1.个体工商户

自然人商主体

2.农村承包经营户

1.人格权是对人格利益的支配

1.客体：

一般人格利益人格独立

2.一般人格权人格自由

列举四种仅是为了好理人格平等

人格权解，并不是具体分类。

人格尊严

与生俱来一般人格权具有抽象性和

专属权概括性

绝对权1.解释功能

2.功能2.创造功能

自然人人身权3.补充功能

主体客体不可分

无直接财产内容

不能转让剥夺1.生命权（生命安全）

1.生命健康权2.身体权（身体组织完整）

3.健康权（生理机能正常）

1.姓名决定权

2.姓名权2.姓名使用权

3.禁止他人干涉、盗用、假冒

3.具体人格权1.肖像制作权

3.肖像权2.维护肖像完整权

3.肖像使用权

（营利为目的擅自使用构成侵权）

（肖像权与肖像作品著作权高P91）

1.隐私权保护私事保密的权利；名誉权保护公开个人信息的真实性

2.名誉权不能抛弃或改变；隐私权可以抛弃

1.名誉使用权

4.名誉权评价来源不同

2.名誉维护权内容不同

评价的可撤销性

5.荣誉权

1.隐私：

不愿或未公开的事实信息

个人私生活的隐蔽状态

6.隐私权2.个人信息支配权（特定识别信息）

3.个人私事保密权（不涉公共利益）

4.个人生活安宁权

1.特点1.基于一定亲属关系

2.具有专属性

3.具有义务性

身份权2.内容1.亲权

2.配偶权

3.其他亲属权

3.性质1.有的是支配权（监护教育权）

2.有的是形成权（离婚、终止收养）

3.有的是请求权（扶养请求权）

4.有的不能强制执行（同居请求权）

1.功能1.弥补行为能力的不足

2.对财产的管理

3.对未成年人成长不可缺少

4.保证社会秩序稳定

2.性质：

基于某种身份关系而产生（少数例外）

既是一种权利又是一种义务

1亲权立法采放任主义；监护立法采限制主义

监护3.监护与亲权2亲权人对子女财产无条件的用益权；监护人非为被监护人利益不得

使用其财产

我国没有区3亲权人对子女抚养义务；监护人不必然负有抚养义务

分亲权与监护4亲权因父母子女关系自然取得；监护须取得监护权力机关许可

5.亲权无专门机关监督；监护有专门权力机关监督

1.充当法定代理人只是监护人监护职责的一项内容

4.监护与法定代理

2.理论上法定代理人范围宽于监护人（夫妻间家事代理权）

1.意定方式

5.设定2.协议方式

3.指定方式

4.自愿担当与批准担当相结合

5.法定方式

6.未成年人监护人：

民通第16条、民通意见第11-19、21、23条

7.精神病人的监护人：

民通第17条

1.人身监护

2.生活照顾

8.监护人职责3.财产管理

4.行为代理

1.造成被监护人财产损失的应当赔偿

对被监护人责任：

2.被免除监护资格

9.监护人义务和责任

对第三人责任：

被监护人的行为给第三人造成了损害，由监护

人承担责任

1.自然撤销（成年或恢复精神状态）

10.监护的撤销

2.诉讼撤销：

监护人不称职，可以申请法院撤销，同时另行指定监护

1.法人独立性1含义：

法人团体的人格独立于法人成员的人格

2条件1独立名称

2独立财产

3独立意思

4独立责任

法人拟制说

3学说法人否认说

法人实在说

理论公法人营利社团法人

社团法人公益社团法人

法人2.分类私法人（人的组织体）中间社团法人

财团法人（财产组织体）：

都是公益法人

类似公法人

1.企业法人（以营利为目的且分配盈余于成员）

民通

非企业法人2.机关法人（实行独立预算的国家机关）

类似公益法人

3.事业单位法人（从事非营利社会公益事业或从事营

利事业但是不向成员分配盈余的组织）（国家或利用

国有资产举办）

4.社会团体法人（法人自然人自愿组织从事公益、文

学艺术、学术研究、宗教等活动）

与自然人比较1权利能力产生和消灭不同

2权利范围不同

3.法人民事权利能力3法人权利能力受目的事业限制

法人权利能力与法人目的事业：

1.合同法第50条、合同法解释一第10条纠正民通第42

条（肯定对法人代表或经理人权利的限制，否定对法

人权利能力的限制）

2.区别对待：

公法人应当严格贯彻“目的范围之外无能

力”；对企业法人不适用，因为企业法人以营业为目的

，合法的营业即使和目的

法人名称权（财产性权利，可转让、许可使用）

法人人格权法人名誉权（商誉具有财产性）

法人荣誉权（身份属性，不可转让）

1法人行为能力和权利能力在发生和消灭时间上具有一致性

4.法人民事行为能力2自然人民事行为能力实现主要通过自身和代理人；法人民

（与自然人相比）事行为能力都是通过法人机关来实现的

3法人民事行为能力受目的事业的限制

是法人的最高决策机关

1.法人权力机关

由全体法人成员组成，法人意思成员大会决议形成

5.法人机关对内执行权

2.法人执行机关

对外执行权（法人代表机关）

3.法人监督机关：

由权力机关选任

1.含义：

法人责任是法人对外应当承担的一切责任。

是法人机关担当

人和雇员在履行法人事务过程中发生的责任。

1.法人责任是独立责任

2.规则2.法人以其自己的财产承担责任

6.法人责任3.法人以其全部财产承担责任（无限责任）

1.法人成员对自己的出资承担责任（有限责任）

3法人成员责任2.法人成员滥用法人人格时，法人成员得对法人债

（比较）务承担责任（公司人格否认制度）

1法人机关行为的责任：

行为等同说

4.法人内部责任2法人雇员的责任：

转承责任

3情形

（1）超越权限为某种行为

（2）履行职务中导致第三人受损害

4形式：

主要是损害赔偿

解决法人在对外承担责任后，法人是否要追究法人事务执行人的责任

1原则1特许主义（专门法令或国家许可）

2许可主义（法律规定+审核批准）

7法人设立3准则主义（法律规定+登记）

4放任主义

5强制设立主义

1命令设立

2方式2发起设立

3募集设立

4捐助设立

1适格的设立人

实质2必要的财产和经费

3