债权形式主义下物权行为有限存在之三维分析及立法建构.docx

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债权形式主义下物权行为有限存在之三维分析及立法建构

债权形式主义下物权行为有限存在之三维分析及立法建构

伍治良

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

[摘要]本文从事实、规范、价值三维角度分析了债权形式主义下应有物权行为的有限存在空间，且和债权行为一样均可单独引发物权变动，但不存在独立性与无因性问题。

物权行为是指依当事人意思表示而不须履行就能发生物权变动效果的单方或双方法律行为。

物权抛弃、遗嘱等单方物权行为可直接在物权法中规定其特别生效要件，一般生效要件分别受民法总则中民事法律行为制度、继承法调整；双方物权行为存在于登记对抗主义情形的船舶、飞机、汽车等特殊动产抵押合同中，因无须履行可直接引发物权变动，以抵押人现时享有标的物处分权为特别生效条件，该特别生效条件既可单独在物权法中予以规定，也可归入广义的合同法规制，一般生效要件则由合同法调整。

[关键词]物权行为有限存在三维分析立法建构

TripleAnalysisandLegislativeConstructionofLimitedExistence

OfJuristicActsofRealRightsUndertheCreditors’Formalism

Abstract:

Fromtheviewpointsoffactual,normativeandvalueanalysis,juristicactsofrealrightsshouldexistlimitedlyunderthepatternofalterationofrealrightsinvokedbytheautonomyofthewillalongwithformalism,whichcanarousethealterationofrealrightsindependentlyidenticaltocreditors’rights,andgivenorecognitionofthetheoryontheindependentandabstractnatureofjuristicactsofrealrights.Severalkindsofjuristicactsofrealrightscanberegulatedunderrealrights’law,inheritancelaw,contractlawandgeneralprincipleofcivillawjointly.

KeyWords:

juristicactsofrealrights;limitedexistence;factual,normativeandvalueanalysis;legislativeconstruction.

“如果说法律行为概念和系统的法律行为理论之创立是19世纪德国民法学取得的最辉煌成就的话，那么物权行为概念的创立则可谓是德国民法学在法律行为上取得的另一重要成就。

”⑴萨维尼等德国学者系统创立了物权行为独立性与无因性等物权行为理论，并在《德国民法典》开花结果——物权行为字眼虽未明确见诸《德国民法典》，但物权行为理论的精髓却无形地渗透在《德国民法典》第873条、第929条等条文中。

但如果说法国制订《法国民法典》时民法理论未能抽象出法律行为概念以致于根本不可能创立物权行为这一法律行为的下位概念而采物权变动的意思主义模式的话，那么晚于《德国民法典》制订的《日本民法典》，经过两次民法典论争，概念、原则和体系改从《法国民法典》追随《德国民法典》，为什么物权变动模式仍采法国的意思主义而未追随德国的物权行为概念及物权行为独立性与无因性理论这一“辉煌成就”呢？

1929年中国国民政府制订的“中国民法”没有采纳以1811年《奥地利民法典》及1907年《瑞士民法典》为代表、否定物权行为存在的债权形式主义①，反而追随物权形式主义（民法理论均这样认为），但二战后债权形式主义已为各国民事立法所广泛采取，居于有力和支配地位，代表物权变动立法规制模式的基本潮流和趋向②。

毫无疑问，物权形式主义承认物权行为，意思主义否认存在物权行为，而债权形式主义一般都不承认物权行为的存在，但为什么《瑞士民法典》对是否承认物权行为的态度不明确？

据说，“对除（动产）交付之外是否还要有一个物权契约，是否对该物权契约‘抽象’这些进一步的问题，对德国法学家争议了如指掌的欧根-胡贝尔（负责起草《瑞士民法典》的巴塞尔大学教授，笔者注）却有意保持沉默。

他认为，现实中的各种案子，有不同的外在表现方式，有不同的利害关系，当事人的意思表示也千差万别，因此法律固定在某个立场的做法是不太妥当的。

在《瑞士民法典》对此没有达成一定之规的情况下，民法典生效之后瑞士法学界对该问题的讨论非常活跃，”⑵也难怪我国学者对瑞士物权变动模式存有分歧。

如果说胡贝尔故意模糊物权行为理论的暧昧态度导致了学界对瑞士民法物权变动模式的认识摇摆于债权形式主义与有因的物权形式主之间的话，则纯粹的债权形式主义下的物权法到底应否承认物权行为的存在呢？

一、债权形式主义下应承认物权行为有限存在之三维分析

债权形式主义下基于法律行为引发的物权变动，能否根据发生原因之不同而细分为基于债权行为引发的物权变动和基于物权行为引发的物权变动，并且此时的债权行为和物权行为不存在概念概括抽象对象上的交叉关系，而处于“并联”关系？

这涉及到债权形式主义下是否应当承认物权行为的存在空间问题。

日本著名学者北川善太郎指出，法现象是在综合事实因素和价值判断之后穿上一件逻辑的外衣而已⑶考察债权形式主义下是否应当承认物权行为的存在空间，当然离不开法社会学、价值考量及规范分析三重角度，即债权形式主义立法模式下，现实生活是否存在必须由物权行为解决的实际案型？

承认物权行为有限存在的债权形式主义是否能够负载物权变动的基本价值取向？

承认物权行为有限存在的债权形式主义规范构造是否与民法其他制度相和谐？

经过下文事实、规范、价值三维层面之分析，债权形式主义下确有物权行为之有限存在空间。

（一）事实分析：

存在须由物权行为解释的基于法律行为的物权变动案型

生活并非为了概念，概念却是因为生活。

概念是人类为了便于交流、传承，减轻思维的工作负担，负荷一定主体性价值的语言符号，但其抽象的原型来自日常生活，法学概念也不例外，物权行为概念更不例外。

现代市场经济社会中，是否确有一些基于法律行为的物权变动，在现有的债权形式主义语境下无法由债权行为概念来概括而非要承认物权行为概念不可？

“债权行为是以发生、变更或消灭债权债务关系为内容之法律行为”⑷的传统观点并没有揭示债权行为的内涵，值得检讨，该定义存在两大缺陷：

一是概念逻辑上发生了循环论证——以债权债务关系的发生、变更或消灭来解释债权行为，但债权债务关系的本质又是什么并未揭示；二是将债权行为的目的限于发生、变更或消灭债权债务关系，不符合日常生活事理，无疑会将买卖、互易、赠与、用益物权设定及移转、担保物权设定等以移转标的物所有权为目的的债权行为排除在外，而学理及立法上又将买卖、互易、赠与等法律行为界定为债权合同，形成无法自解的尴尬局面。

正如学者所言，“债权合同也要发生物权变动的后果”⑸。

究其本质，债权行为就是一方当事人请求另一方当事人给付的特定行为，“以履行而言，债务人的行为或者为交付财产，或者为移转权利，或者为完成事务，或者为其他行为”⑹，故而债权人请求他人为特定行为之债权行为，不仅可使债权债务关系发生、变更或消灭（如完成运输、保管、承揽、居间、委托、工程建筑等事务），而且能够使债权人取得物权、知识产权使用权（如买卖、互易、赠与合同、专利权、商标权使用许可合同等），虽然债权人取得物权须经占有移转或履行变更登记手续，且债权行为原则上须经履行（债之活动中，清偿、债务之免除等以消灭债权债务关系为目的者，并无履行问题，终属例外），债权债务关系方可消灭，所欲取得的物权方可满足，但不能否定债权行为内含物权变动之目的，否则，抽去了物权变动之目的的债权行为就会将买卖、互易、赠与、用益物权设定及移转、担保物权设定等合同从中剥离出去，便将失去现实意义，无法为现实生活所理解。

那么，债权行为涵盖的单方允诺和合同行为能否解释现实生活中所有基于法律行为的物权变动的全部案型？

显然不能，正如学者所言，“认为物权变动系由债权行为引起之见解，不能全部概括引起物权变动之法律事实”⑺。

首先，债权行为概念无法解释物权抛弃、遗嘱等单方法律行为性质。

债权行为中的单方法律行为即为单方允诺（如悬赏广告、设定幸运奖），系表意人向相对人做出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示；单方允诺之债发生后，与其他债权债务关系同其性质，有关债的效力、瑕疵以及债务的履行、变更和消灭等，均依债法的一般规定⑻。

而所有权、土地使用权、质权、抵押权的抛弃，只要不侵害第三人利益或社会公共利益，权利人放弃动产占有或涂销物权登记，其行为当然发生效力——物权发生消灭。

这里，所有权人、土地使用权人、质权人、抵押权人任意处分的是自己的权利，并未给自己设定义务，也未允诺给予他人以权利，与单方允诺行为单方面为自己设定义务同时允诺给予他人以权利之旨趣，明显相异；物权抛弃在物权人与非物权人之间不存在一方请求另一方为特定行为的债权债务关系（所有权抛弃与债权行为无关涉，显非债权行为之法律效果⑼），而单方允诺则在允诺人与符合表意人提出条件的特定相对人之间产生债权债务关系。

遗嘱系遗嘱人生前处分自身动产和不动产的单方法律行为，只要合乎法律规定，一俟遗嘱人死亡，遗产的物权自动按照遗嘱人在遗嘱中的意思表示发生转移，虽然其允诺给予他人以权利，但并未给自己设定义务，仍然无法用债权行为来阐释。

其次，登记对抗主义情形的未经登记也能直接产生抵押权的抵押合同性质无法用债权行为来概括。

船舶、飞机、汽车等价值较大、适于国家管理的特殊动产的所有权移转、抵押权设立，包括我国在内的许多国家立法往往采登记对抗主义，即这些特殊动产的所有权移转、抵押权设立合同一经成立并生效，虽然未经登记，抵押权也能成立，所有权移转只有等买卖合同约定的义务履行完毕才按合同规定条件发生，只是此时设立的抵押权和移转的所有权不能对抗善意第三人而已。

这里，船舶、飞机、汽车等特殊动产所有权移转，因存在请求买受人交付价金、请求出卖人交付船舶、飞机、汽车等债权行为，可认定为船舶、飞机、汽车买卖合同的债权债务履行效力所致，但是，未经登记的抵押权设立合同生效便能产生抵押权，此前抵押人和抵押权人之间并不发生债权债务关系，不存在请求权问题，当然谈不上债权债务的履行，更不用说债权债务关系的消灭。

因而试图以债权行为来解释登记对抗主义下的未经登记也能直接产生抵押权的抵押合同性质，只能是徒劳①。

债权形式主义的否定论者往往忽视了对上述两个问题的实证和规范分析，而将过多的精力投入在从否定物权行为独立性与无因性角度分析来反对我国承认物权行为上，与此形成强烈反差的是，物权形式主义论者不仅认为买卖、互易、赠与等所谓的物权行为与债权行为并存时存在物权行为，而且投入过多笔墨从上述两个方面论证物权行为的客观存在，而债权形式主义的肯定论者只分析了上述第二个问题，忽略了第一个问题。

显然，这两个方面的问题是任何探讨应否承认物权行为的学者所不能忽略或回避的。

上述两个基于法律行为的物权变动的案型，债权行为无法予以解释，实际上这正是债权形式主义下物权行为的作用空间，其逻辑基础及规范价值容下文论及。

（二）规范分析：

债权形式主义下承认物权行为有限存在的逻辑空间

债权形式主义下的物权变动理论容许物权行为有限存在的逻辑空间，即债权形式主义下基于法律行为的物权变动模式由物权行为与债权行为分而治之，物权行为与债权行为不存在重叠或联系，更不存在物权行为独立性与无因性问题。

债权形式主义下的该种分治模式能够在民法理论上获得逻辑支持：

1、贯穿了物权行为与债权行为法律效果区分价值。

参加讨论或批评者若不依循“一定之标准”提出讨论批判，将各是各是，各非各非，无异在不同的层面上各说各话，其结果，（认识）客观性之目标仍无由以达⑽。

是故，欲研究债权形式主义语境下分析物权行为有限存在的逻辑空间这一问题，先必揭示物权行为概念之内涵。

笔者认为，物权行为系不须经履行便直接使物权发生变动的法律行为，包括当事人直接使物权产生、变更或消灭的法律行为（登记对抗情形的未经登记能直接产生抵押权的抵押合同），及须符合法定生效要件（如遗嘱人的死亡、放弃动产的占有、涂销登记等）才发生物权变动的法律行为两种情形。

其特征明显与债权行为存有差异：

其一，从行为效果上看，物权行为直接以物权的变动为目的，其行为效果具有单一性⑾，即只存在物权的变动这一个法律效果；而债权行为的法律效果具有多样性，即既可使债权债务关系发生、变更或消灭承揽、工程建设、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间等完成工作事务的（如合同及单方允诺情形），也可通过履行债权合同（买卖、赠与、互易、用益物权设定及移转、担保物权设定等以移转物权为目的的合同场合）间接使当事人之间的物权发生变动，使债权人取得物权。

显然，物权行为与债权行为均可引发物权变动，只不过前者具有直接性，后者只是间接而已。

正如有的学者所言，不能因为买卖合同的结果会发生所有权的移转就认定买卖合同为物权合同而不属于债权合同，同理，也不能因为土地使用权出让和转让合同会发生土地使用权的移转就认为土地使用权出让和转让合同为物权合同而不属于债权合同⑿;不能将设定他物权合同界定为物权合同，认为属债权合同，本应在债权篇中予以规定，考虑到此类合同常受物权法定主义等物权法基本原则的制约，将设定他物权的合同规定在物权篇中，亦无不可⒀。

其二，从行为效果的发生过程上看，物权行为效果的发生具有瞬间性——物权行为生效与物权变动同时发生，即无须履行而能使物权发生变动，正如有的学者所言：

“（物权）行为本身或（物权）行为发生之际，即意味着权利的实现，并无所谓履行问题，此与债权行为完全不同”⒁。

而债权行为的物权变动效果一般具有间隔性（动产的即时买卖具有瞬间性属例外）——买卖、赠与、互易、用益物权设定及移转、担保物权设定等以移转物权为目的的合同的生效与引发物权变动在时间和空间上出现间隙。

正是由于债权形式主义下的法律行为引发物权变动的效果上存在结果的直接性与间接性、过程的瞬间性与间隔性之根本差异，区分物权行为与债权行为才显得尤为必要，只不过笔者本文采用了从结果倒推原因之逆向思维方法而已。

2、容纳了所有基于法律行为的物权变动案型。

物权人法律上处分自身物权，包括两种情形：

物权抛弃、遗嘱等单方法律行为及买卖、赠与、互易、用益物权设定及移转、担保物权设定等以设定、移转物权为目的的双方法律行为。

债权形式主义下承认物权行为有限存在的物权行为与债权行为分治模式能够解决上述所有基于法律行为的物权变动的实际案型：

根据前文述及的物权行为与债权行为特征差异性，物权行为主要调整物权抛弃、遗嘱及登记对抗情形的未经登记能直接产生抵押权的抵押合同情形的物权变动（即上文分析的债权行为无法解释的几种基于法律行为的物权变动情形），而债权行为则主要规范债权合同（包括买卖、赠与、互易等合同、土地使用权出让转让合同、所有权保留合同、让与担保合同、质押合同、登记成立主义下的抵押合同、出典合同①等）间接引起的物权变动。

所有基于法律行为的物权变动事实，均可由这种模式下的物权行为与债权行为分而规制。

3、支撑了法律行为概念的逻辑抽象。

大陆法系的民法理论和民法规范是一些效力层次分明的概念位阶体系的逻辑安排。

概念能否科学反映事物的本质规律取决于主体认识客体的水平是否提高和概念反映事物本质属性的科学程度。

纵然法律行为概念形成的历史情形，真如有的学者提出的那样——“是通过一般法律行为概念形成具体法律行为概念，而不是通过具体法律行为概念形成一般法律行为概念”⒂，但这并不妨碍人们深入揭示法律行为的进一步特征，毕竟历史代替不了逻辑本身，法律作为一种行为规范更重要的是调整社会生活，而不是一味地追寻历史，否则的话，今天的人们只须生活在古代罗马法中，现代民法也不用制订了。

由于债权形式主义下有限承认物权行为的理论模式将财产行为区分为物权行为和债权行为，使法律行为这一概念更趋于精致与科学，民法关于法律行为的分类臻于完善；这一概念的创立亦解决了民法上尤其是物权法领域某些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题。

此等物权的设定或抛弃行为本身，与债权行为完全不同⒃；不至于发生不承认物权行为时容易出现的那种概念位阶体系上的尴尬现象——“法律行为基本以债权行为与物权行为为支柱，如果否认物权行为，则法律行为基本等同于债权行为，从而法律行为作为民法总则中规定的一项制度就成为问题，而且会进一步使民法总则失去必要性”⒄。

4、明晰了物权变动的法律关系。

债权形式主义下物权行为与债权行为分治物权变动模式概念清晰、逻辑严密、体系和谐、贴近实践，厘清了不同法律行为的效果，科学区分、规范了基于法律行为的物权变动事实，明晰了所有基于法律行为引发物权变动的法律关系：

①债权行为与物权行为效力要件区分清晰。

债权行为不能直接引发物权变动的法律效果，须经过债权行为的履行阶段，因而不必要将债权行为本身效力受制于行为人有处分权、标的物特定、权利变动公示形式要求等条件，只须主体、意思表示形式及内容符合一般法律行为生效要件即可，但物权变动效果的达成须以行为人有处分权、标的物特定、权利变动公示形式要求为条件，行为人有处分权、标的物特定、权利变动公示形式要求系物权变动效果这一法律事实的构成要件；物权行为直接引发物权变动，其无须经过履行阶段，因而物权变动系于物权行为生效，则物权行为必须以行为人有处分权、标的物特定、权利变动公示形式为生效要件。

因而，登记对抗主义情形的船舶、飞机、汽车等特殊动产抵押合同属物权行为，登记成立主义情形的其他动产抵押合同系债权行为，二者的生效要件不同，不难予以解释。

②物权变动的区分原则适用范围明确。

物权变动与其原因行为的区分原则的主要内容包括：

物权变动与以发生物权变动为目的的原因行为是两个法律事实；原因行为自合法成立时生效，在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任；原因行为无效，不能发生物权变动，已发生的物权变动可请求回转（涉及善意第三人保护的情形除外）。

债权行为与物权行为特征上的差异性决定了区分债权行为与物权行为效力要件的必要性，而债权行为与物权行为效力要件的区分又决定了物权变动区分原则的适用范围：

物权行为直接引发物权变动，无须经过履行阶段，其一生效物权就发生变动，即物权行为生效与物权变动同时发生，二者在时空上不存在间隔，因而不存在区分原则的适用余地；债权合同间接引发物权变动须经过债权合同的履行阶段，即债权合同的生效与物权变动在在时空上存在间隔，区分物权变动事实与作为物权变动原因行为的债权合同显得尤为必要，因为种类物买卖合同、将来物买卖合同、担保物权设定合同、用益物权设定合同等间接引发物权变动的情形，在区分原则的指引下，能够更好地平衡双方当事人利益，促进市场交易，遏止不诚信行为的出现。

梁慧星教授及王利明教授分别领衔起草的社科院物权法草案建议稿第7条及人民大学物权法草案建议稿第6条均规定了物权变动与其原因行为的区分原则①，《中华人民共和国物权法征求意见稿》却未体现这一原则，而最高人民法院1999年12月通过的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第9条弥补了这一缺憾：

“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”，不至于审判实践中再将未经登记的有效房屋买卖合同认定为无效，但为立法内容明确及便于实践操作起见，应将这一区分原则纳入物权法中。

这里必须澄清物权变动分治模式内容中的几个问题：

①只承认物权行为之有限存在，并不认可物权行为独立性无因性。

这是由债权形式主义下物权行为与债权行为分治物权变动模式本身特性决定的。

这种分治模式彻底切断了物权形式主义下所存在的物权行为与债权行为之间“剪不断理还乱”的关系，既克服了物权行为独立性无因性理论所存在之“极端抽象、不利于保护出卖方利益、背离民法公平价值、远离国民感情”等弊端，又避免了物权行为独立有因性理论在买卖、赠与、互易等债权合同引发的物权变动中所存在的人为割裂一个完整法律行为之缺陷，实为债权形式主义下基于法律行为的物权变动模式之最佳选择。

②不承认物权行为观念性存在。

少数学者提出“买卖、赠与、互易等合同引发的物权变动中观念性上存在物权行为，现实上与买卖、赠与、互易等合同合二为一，不存在独立性与无因性”⒅之看法，笔者认为，其在实践上并无实益，反而会徒增理论上的不必要的纷争：

既然债权行为与物权行为观念上结合在一起，则物权变动到底是债权行为还是物权行为的效力使然，抑或二者共同作用？

物权变动若认为基于债权行为而发生，交付或登记系于物权对世性及交易安全需要，则无承认物权行为观念存在的必要。

若认为基于物权行为而发生，则势必存在债权行为与物权行为关系及一个完整的不可分割的意思表示强行分割为债权行为与物权行为的问题，涉及物权行为有因无因问题——物权行为无因性已多遭学说与实务所批判而呈相对化趋势，这实质上主张物权行为有因性，与其这样纯粹满足于概念体系化之需要，徒增理论和实务上的繁琐，不如直截了当，干脆抛弃物权行为观念存在之观念，直接由债权行为来规范这一物权变动；因此只须承认事实性的物权行为之存在即可，不必承认观念性的物权行为之存在。

同时，承认物权行为观念存在，买卖、赠与、互易、用益物权设定及移转、担保物权设定等以设定、移转物权为目的的合同则会抽去设立、移转物权的意思表示，成为无血无肉的骷髅，失去了目的性，使日常生活实践无所适从，当事人订立合同仅仅是为了争得请求对方当事人为一定行为的请求权吗？

显然，承认物权行为观念存在，于法理不通，于事实不符。

否认物权行为观念存在，阻断了债权行为与物权行为之间的所谓联系，回避了学界围绕物权行为独立性无因性理论所引发的无谓争论。

③物权抛弃既是物权行为，也是物权的效力内容。

有学者认为，所有权抛弃属所有权的处分权能内容，并非物权行为，否则，所有权的占有、使用、收益、所有物的消费、出租等也为物权行为。

其实不然，所有权抛弃既是所有权的效力体现，也是作为法律行为下位概念的物权行为，因为所有权系支配权，所有权人对所有物享有排他的占有、使用、收益、处分的权利，其出卖、出租、赠与、与他人互易、抛弃其物、在其物上设定担保、用益物权，均属处分自身财产的行为，也系法律行为，只不过抛弃物权系物权行为而已，否则的话，如若物权的法律处分不是法律行为，财产法领域还有法律行为的存在空间吗？

（三）价值分析：

债权形式主义下物权行为有限存在的功能体现

法是为人而存在的。

追求公平，促进人的自由和全面发展，乃法的价值所在，作为民法重要组成部分的物权法亦不例外。

物权法作为调整财产归属和财产流转的行为规范和裁判规范，在日益频繁的市场经济交易中如何衡平财产归属的静态利益与财产流转的动态利益之间不可避免的冲突，如何体现法的公平价值，促进交易安全与交易便捷，在构建法的合规律性的同时如何展示法的合目的性，则属立法政策问题，涉及物权变动立法的价值取向。

实质上，“对当代的物权变动的价值取向可表述为：

侧重高效率与动态安全的保护，兼顾静态安全的均衡模式”，而“物权公示公信核心模式是满足现代物权变动理论价值需求的理想模式，它既可全面保护动态安全，又可兼顾静态安全，求得了均衡，现代物权法中具有不可替代的理论地位”⒆。

毋庸质疑，现代物权变动的价值取向，能够在债权形式主义下承认物权行为的有限存在的理论模式下通过物权公示公信原则体现出来。

物权公示原则只提供给当事人以消极信赖，即只要没有公示就没有物权变动，具有定分止争、判定物权归属之功能，乃物权对世性、排他性之必然要求；物权公信原则却进一步保护当事人积极的信赖，即只要有公示就有物权变动，具有保护动态