国际私法知识点1.docx

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国际私法知识点1

国际私法知识点

（1）

名词解释X5

1、国际私法:

是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人法律地位的规范避免或消除法律冲突的统一实体规范,以及国际民事诉讼程序与仲裁程序在内的一个独立的法律部门。

2、冲突规范：

由国内法或国际条约所规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用哪一国法律来调整的规范，又被称为法律适用规范或法律选择规范。

3、法律规避：

涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。

4、国际私法上的公共秩序

5、先决问题:

涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题是先决问题。

6、连接点:

把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。

7、领事婚姻:

指在驻在国认可的前提下，允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举行结婚仪式.

8、识别:

对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程。

9、分割制:

指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同冲突规范所指引的准据法,即动产适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法。

10、准据法:

按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。

简答题X2

一、冲突规范的概念、结构和特点

概念：

由国内法或国际条约所规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用哪一国法律来调整的规范，又被称为法律适用规范或法律选择规范。

结构：

范围、系属

范围：

指冲突规范所要调整的民事关系

系属：

指调整涉外民事关系应适用的法律

特点：

①冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。

②冲突规范不同于一般的程序法规范，它是法律选择规范。

③冲突规范是一种间接规范，只有和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利和义务。

④冲突规范的结构不同于一般的法律规范。

二、法律规避的结构要件

1）从主观上讲，当事人有目的、有意识，有动机。

2）从规避的对象上讲，依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。

3）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成事实来达到规避法律的目的，如改变国籍、住所地等。

4）从客观结果上看，规避行为已经完成，如果按照原来的冲突规则，就要适用对当事人有利的法律。

三、法律选择的方法有哪些

1，依法律规则的性质确定准据法的选择

2，依法律关系的性质确定准据法的选择

3，依最密切联系原则确定准据法的选择

4，依利益分析确定准据法的选择

5，依案件应取得的结果决定准据法的选择

6，依有利于判决在国外的承认和执行确定准据法的选择

a.

b.如果是同时取得的，以当事人住所或惯常居所为其国籍国；

c.以与当事人有最密切联系的国籍为准。

我国现有的最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第182条规定：

“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

”这一规定涉及的双重国籍者是指外国人的情形，中国国籍法不承认中国公民拥有外国国籍，一个中国公民取得外国国籍即自动丧失中国国籍。

　内国籍优先---多个外国籍（最后取得者优先，有住所、惯常居所者优先，最密切联系者优先）

B消极冲突的解决

对自然人国籍消极冲突的解决方法，国际私法的立法和实践主要有：

以当事人住所地国家的法律为其本国法；

如果当事人无住所地或者其住所无法确定时候，则以其居所地国家的法律为其本国法；

如果当事人的居所也不能确定，多数国家主张以当事人居住地国家的法律为其本国法，或者径直适用法院地法。

我国现有的最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第181条规定：

“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

”

案例题X2

1、自然人的民事行为能力的法律适用<法条>

（一）自然人行为能力的概念自然人的行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。

自然人的行为能力是与人的年龄、身体状况、精神状态密切联系的。

自然人的行为能力可以划分为：

完全民事行为能力人，是指完全具有通过自己的独立行为取得民事权利、承担民事义务的资格的自然人;限制民事行为能力人，是指不具有完全的民事行为能力，只能从事与其年龄、智力相适应的活动的资格的自然人;无民事行为能力人，是指不具有以自己的行为取得权利、承担义务的资格的自然人。

（二）自然人民事行为能力的法律冲突

　　由于各国对成年年龄、取得限制民事行为能力的年龄以及关于无民事行为能力制度的规定不一致，因此就会产生法律冲突。

1、各国对成年年龄的规定不同

　　各国法律都有成年年龄的规定，只有成年人才具有完全民事行为能力。

英国、法国、德国、中国等规定为18岁；瑞士、日本等规定为20岁；西班牙规定为25岁。

2、各国关于无民事行为能力的制度不一样

（三）自然人行为能力冲突的法律适用

　1、一般原则

　　自然人民事行为能力的法律冲突，国际私法通过适用“依当事人属人法”来解决。

这是一条自意大利“法则区别说”以来得到各国普遍承认的冲突规范。

英美法系国家适用当事人住所地法，大陆法系国家适用当事人国籍国法。

　2、例外

　　由于各国的利益以及当事人利益的需要，各国在适用“自然人的行为能力依当事人属人法”的同时，也作出了例外的规定，主要表现在：

依本国法无民事行为能力而依行为地法有民事行为能力者，视为有民事行为能力。

这是针对商务合同中当事人行为能力的确定而作出的例外规定。

为求得买卖关系的稳定，为了保护善意当事人的利益，不能一味强调适用属人法，否则就会使当事人援引其本国法（或住所地）为无民事行为能力，而摆脱其应承担的义务。

因此，在商业活动中，当事人的行为能力问题逐渐形成一个为许多国家认可的新的规则：

合同当事人缔约能力选择适用行为地法（如合同订立地法）和当事人属人法。

　不动产法律关系中当事人的行为能力，依不动产所在地法。

这主要是英美等国的规定。

　　对禁治产的宣告方面，可以由内国法院依内国法进行。

　　我国《民法通则》第143条规定：

“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

”这一规定表明，定居国外的中国公民的民事行为能力是“可以”适用而非必须适用定居国法律。

这里所说的“定居国法律”可以理解为“惯常居所地法”。

在最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第179条中进一步规定：

定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在中国境内所为，适用中国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。

这一规定可以解释为行为地法优先。

《民法通则》第180条就外国人在我国境内从事民事活动的行为能力问题作了规定：

“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

”此外，第181条还就无国籍人的民事行为能力作了规定，“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

”　　　

2、反致制度（概念，四种类型及操作）

概念：

某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲突法，应适用法院地法或其他第三国法律。

直接反致，是指对于某一国际民商事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法。

法国学者称这种反致现象为“一级反致”。

例如，一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡，在英格兰留有动产。

按照英国的冲突规则，动产继承适用被继承人的住所地法（意大利法），但意大利的冲突规则规定，动产继承适用被继承人的本国法（英国法）。

（二）转致

对于某一国际民商事案件，甲国法院按照本国冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指向适用丙国法。

在法国又称为“二级反致”。

瑞士公民特鲁福特在法国有住所，在英国有动产，后死于法国，留下遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。

其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。

英国冲突法规定，动产继承适用被继承人的住所地法，因此要适用法国法；而法国冲突法规定动产继承使用被继承人本国法，因而指向瑞士法。

最后，英国法院适用了瑞士实体法的规定，判决特鲁福特的独生子继承90%的遗产。

（三）间接反致

对于某一国际民商事案件,甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又应适用丙国法,而依丙国冲突规范却应适用甲国法。

例如，一阿根廷公民住所在英国并在英国死亡，在日本留有不动产，现因该不动产继承在日本发生诉讼。

根据《日本法例》，继承适用被继承人死亡时的本国法，即阿根廷法，但根据阿根廷国际私法，继承适用被继承人最后住所地法，即英国法。

但依据英国国际私法，不动产继承应适用不动产所在地法，即日本法，于是日本法院据此适用了日本继承法来判决此案。

（四）双重反致

又称外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度。

英国法官在处理特定范围的国际民商事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。

如果英国冲突规则指向的那个外国接受反致，就会出现“双重反致”现象；如果英国冲突规范指向的外国法不接受反致，只会出现“单一反致”的结果；如果英国冲突规范指向的外国法还接受转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的实体法。

3、结婚的形式要件，实质要件<法条>

结婚实质要件的法律适用

1）婚姻举行地法

2）当事人的属人法:

本国法和住所地法

①适用夫的本国法;②分别适用双方当事人各自的属人法;③重叠适用双方当事人的属人法。

3）混合制结婚形式要件的法律适用

民事登记方式和宗教方式:

根据“场所支配行为”的原则,世界上许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。

不过单纯适用婚姻举行地法,有时会出现“跛脚婚姻”,为了避免这种情况的发生,一些国家法采用以婚姻举行地法为主,同时兼采属人法的方式来决定婚姻形式要件。

第二十一条　结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

第二十二条　结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

第二十三条　夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第二十四条　夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。

当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第二十五条　父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

《民法通则》第147条：

中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。

外国人之间在中国境内结婚

民政部《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》规定,对于男女双方都是来华工作的外国人,或一方为来华工作的外国人,另一方为临时来华的外国人,要求在中国办理结婚登记的,只要他们具备《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》所要求的证件,符合我国婚姻法的规定,可予以办理结婚登记。

但为了保证我国婚姻登记的有效性,使我国的婚姻登记在当事人本国或第三国有效,可以让婚姻当事人提供其本国法准许在国外办理结婚登记的规定。

外国当事人可以按宗教仪式结婚,但如要使其婚姻在我国具有法律效力,就必须按我国法律规定到