中国法律的现代性.docx

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中国法律的现代性

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　　摘要：

“现代性”应理解为追求现代理念——诸如科学知识、工业发展、公民权利——的实际历史过程，而不是任何单一的意识形态或理论。

本文试图从中国近百年的法律实践历史中挖掘具有中国特色的现代性，包括继承-赡养、物权、赔偿、离婚等主要民法领域，并探究中国共产党创建的法庭调解制度以及中国古代以来的实用道德主义思维方式，指出它们和西方今日追求“非诉讼纠纷解决模式”的运动以及美国的实用主义法律传统的诸多共识。

作者认为，中国法律今日的去向既不简单在于西方的形式主义权利法律也不在于中国的实用道德主义传统的任何一方，而应寓于两者在制度上的长时期并存、融合、分工、竞争和相互影响。

　　关键词：

现代性，[美国]古典正统、实用主义，后现代主义，实践的历史，继承法，典权，赔偿法，离婚法，法庭调解，非诉讼纠纷解决模式，实用道德主义

　　人们多从理论角度来理解现代性。

譬如，或求之于自由主义，或求之于马克思主义。

本文强调，现代性的精髓不在于任何一种理论或意识形态，而在于历史的实际变迁过程。

以思想史为例，现代性不在于西方启蒙以来的两大思想传统理性主义和经验主义中的任何一个，而在于两者18世纪以来的历史上的共存、拉锯和相互渗透。

以科学方法为例，其真正的现代性不简单在于理性主义所强调的演绎逻辑，也不简单在于经验主义所强调的归纳逻辑，而在于历史上的两者并用。

更宽泛地说，西方各国政治经济的现代性不在于古典自由主义所设想的完全放任的资本主义市场经济，也不在于其后呈现的福利国家，而在两者的拉锯和相互适应、相互作用。

以美国或英国为例，其政治经济的现代性并不简单地在于亚当斯密型自由市场的“看不见的手”所主宰的纯资本主义经济，而在于历史上资本主义制度面对多种下层社会群体的运动而做出逐步妥协之后形成的结果——也因此在个人的政治和经济权利之外，另外形成了所谓的社会权利。

今日的资本主义国家，既是资本主义制度的国家也是社会保障制度的国家，而不简单地是其中任何一个。

西方各国的现代政治实际上长时期处于分别代表这两个不同倾向、不同利益群体的党派之间的拉锯，而不在于其中任何一个的单一的统治。

　　当然，我们需要区别“现代性”与现代历史。

本文的理解是把“现代性”等同于追求现代理念的历史实际。

现代的理念包括科学知识、工业发展、公民权利等等，但是，这些理念不等于单一的理论或意识形态或历史途径，而在于追求这些理念的多样的历史实际变迁过程。

　　在法律领域，现代法律的精髓同样地并不简单地在于倾向理性主义的大陆形式主义法律传统或倾向经验主义的英美普通法传统的任何一方，而在于两者的共存和相互渗透。

譬如，美国的所谓“古典正统”法律思想，虽然脱胎于普通法传统，其实乃是高度形式化的结果。

人们一般把此“正统”起源追溯到从1870年开始执掌哈佛法学院院长职位的ChristopherColumbusLangdell，他对美国现代法律形成的影响极其深远。

它不同于德国从18世纪启蒙时代理念的个人权利前提出发而通过演绎逻辑拟成的形式主义法律；它从先例出发，但试图从先例对契约和赔偿的法理做出系统整理和概括，通过演绎推理而建立逻辑上完全整合的法律体系。

在精神上，它之强调普适性、绝对性、科学性是和德国的形式主义法律一致的[①].对Langdell来说，法学应该和希腊传统的欧几里德几何学一样，从有数几个公理出发，凭推理得出真确的定理，尔后通过逻辑而应用于所有案件的事实情况。

因此，也有人把Langdell代表的“古典正统”称为美国的法律形式主义传统[②].

　　虽然如此，我们并不能简单地把美国现代法律等同于其古典正统。

它自始便受到法律实用主义的批评和攻击，其主要代表人物乃是Langdell在哈佛的同事，以法律实用主义始祖着称的OliverWendell特别强调法律的历史性，否认其具有永恒真理的普适性，认为法律必须应时而变，并且必须在实践中检验，通过社会实效来辨别优劣。

此后，法律实用主义更导致了1920年代的法律现实主义运动的兴起，在认识论上排斥理性主义的演绎方法而坚持经验主义的归纳法，在精神上继承了实用主义之强调法律的社会效应，在方法上更进一步纳入了新型的社会科学，尤其是社会学。

在其同时，实用主义在整个知识界产生了更广泛的影响。

到了20世纪七、八十年代之后，更有新实用主义的兴起，重点在实用主义的认识方法，反对理性主义的绝对性。

此外，更有具有相当影响、比较激进的批判法学潮流，例如哈佛法学院的巴西裔教授RobertoUnger，试图在资本主义法制和社会主义法制之外寻找第三条途径。

　　美国法律的现代性的精髓并不在于这些多种传统之中的任何一种理论，而在于其在一个相对宽容的政治社会制度中，各家各派通过各种不同利益群体的代表而多元共存，相互影响、相互渗透。

现代美国法律既有其形式主义的方方面面，也有诸如现实主义和实用主义的成分。

以最高法院的组成为例，在九位大法官之中，古典正统派与其反对者长时期并存。

1930年代之前半个世纪中，古典正统派成员一直占优势，但其后相反，最近又再反复。

当然，现代主义意识形态带有相当强烈偏向于单一理论极端的倾向。

虽然如此，我们如果试图追求“现代性”于其中任何单一理论便会失去其历史实际。

　　一、后现代主义与现代性问题

　　近年来西方的后现代主义，和西方许多其他理论一样，对现代性的理解同样地主要集中于现代主义的理论表述而不在于其历史实践。

它对18世纪启蒙时代以来的现代主义的批评主要集中于其认识论，反对其在认识上唯我独尊的意识形态——即以为通过理性，通过科学方法，可以得出绝对的、普适的、永恒的、超历史的真理。

以CliffordGeertz为例：

他强调一切认识的主观性，把认识比喻为法庭上各执一词的双方，各为其雇主作说词，其实并无超然的绝对真理和真实可言，借此攻击启蒙现代主义在认识论上的绝对性。

他自己则特别强调一切知识的地方性，或者说是特殊性或相对性。

　　这股潮流在国内有一定的影响，其原因不难理解。

首先是因为它对西方的启蒙现代主义意识形态提出的质疑，带有一定的非西方中心化的内涵。

对许多中国学者来说，面对1980年代以来的全盘西化潮流，这是具有一定吸引力的。

后现代主义的贡献主要在于其对19世纪以来影响极大的实证主义思想潮流的质疑，否定所谓“客观”存在和认识，否定迷信所谓的科学归纳方法。

它在知识界的攻击目标主要是各门社会科学中流行的实证主义。

此外，它也是对马克思主义唯物主义的反动，强调主观性。

一些国内学者借此来否定简单的法律移植论，有的更借以强调中国自己的“本土资源”，以及中国传统的所谓“习惯法”，将之比喻于英美的普通法传统。

　　但是，后现代主义所攻击的“现代性”其实主要只是现代主义的表达而不是西方现代的实践的历史。

　　我们可以仍以Geertz为例。

他强调一切认识只不过是像在法庭上纵横驰骋的律师，各执其说辞，而其实只不过相当于受雇的枪手，可以为其雇主杀人。

无论是在法庭上还是在知识界，都没有所谓客观事实、没有绝对的真实可言。

因此，Geertz全盘否定现代主义及其所谓的现代性，否定任何所谓的客观认识，强调一切认识的相对性，无论在知识界还是在法庭上都如此。

但是，现代美国法庭在实践中并不简单依赖双方各执一说的律师的话语，而更关键地依赖法官和陪审团对真实的追求，尤其是陪审团。

它认为，在双方的律师尽其所能各执一说之后，从普通人中选出的陪审团可以凭他们从日常生活中得出的常识做出对事情真相以及诉讼双方对错的可靠判断，凭此判决有罪与无罪、胜诉或败诉。

我认为这才是美国法律的现代性的真正精髓。

它不在于双方律师的说词的任何一方，不在于任何单一的意识形态传统，而在于容纳不同说词的制度以及法庭追求真实的判决和实践。

现代美国的法庭以及法律制度的性质如果真的是像Geertz的分析那样，那真是完全没有公正可言，也绝对不可能长时期维持。

实际上，美国现代的法律制度虽然缺点众多，去理想很远，但绝对不是像Geertz描述那样完全没有客观真实可言的制度。

　　更广泛地说，美国现代的政治制度也如此。

它的实践的历史不仅仅在于“右派”的共和党的放任资本主义市场经济的表达，也不在于“左派”的民主党的政府干预的社会公正的表达，而在于两者长时期在它的政治制度下的拉锯和妥协。

我们不能把这个政治制度的现代性简单等同于两党的表达和话语中的任何一个，那是脱离历史实践过程的理解。

　　Geertz的后现代主义理论继承了西方现代以来在形式主义演绎逻辑传统影响下对一切理论所作的要求：

要其抽象化，提高于实际之上，前后一贯，逻辑上统一。

因此，导致了脱离实践的夸大其辞，言过其实。

这是西方启蒙时代以来许多理论的共性，从原来的理性主义和经验主义下来大多如此。

但这种倾向并不能代表西方现代实践的历史。

其实，接近于真正的历史“现代性”的乃是那些试图融合理性主义和经验主义两大传统的思想。

美国的实用主义便是其中一个例子，它既否定任何认识的绝对性和永恒性，也同时强调对事实的严谨认识，以及对经验的系统整理和概念化。

现代的实践的历史乃是这些诸多理论的共存和在现代政治经济制度之中相互作用所引起的后果，不在于任何单一理论或意识形态。

我们可以这样理解：

实践的历史没有理论那么简单、美好，但也没有理论那么片面、偏激。

它充满矛盾和妥协，也因此更符合现代历史真实。

这是我个人对于“现代性”的理解，其关键在于把“现代性”置于一定的历史情境之中通过其实践过程来认识。

现代性的实质内涵寓于对现代理念的追求的多样化历史实践而不是单一的理论约定。

　　二、中国法律的现代性？

　　从理论表达——也可以说从话语——来看，中国近百年以来的法律改革多次反复，很难从其中探究可以称作为现代性特征的内容。

首先是清末和中华民国时期对传统法律的全盘否定，以及国民党政权从西方，尤其是德国的形式主义法律的全面移植。

然后是中国共产党对这种所谓“资产阶级法制”的全盘否定，及其以社会主义的苏联为模范的立法，然后是在中苏分道扬镳之后的主要依赖本土资源，尤其是农村的和革命运动的调解传统，最后是改革时期的再度大量引进西方法律，几乎是全盘西化，因此激发了相应的批评和“本土资源”的呼声。

我们若仅从理论和话语的历史来回顾，近百年来中国法律所经历的道路真是万分曲折，多次反复，步步艰难。

　　在这样的历史语境中，有关中国法律现代性的讨论极其容易陷于意识形态的争论，或提倡西方某一种理论和法律传统，或坚持维护中国传统和中华民族的优点。

最近有关《物权法》草案的争论，便带有强烈的意识形态因素。

本文强调，我们要把脱离实际的意识形态争论置于一旁。

　　无论是从西方移植还是从本土继承，关键都在实际的运作。

从移植的观点来看，当前的大问题是引进的理论和原则都不容易付诸实践。

众所周知，从西方引进的以维护权利为主导思想的法律原则，很容易被吸纳到中国现存的官僚制度中去，权利的维护很容易变质成为权力和关系的运作，以及不同利益集团之间的“摆平”。

因此，法学界“移植论”的部分人士，认为建立完整的制度和程序乃是当务之急。

另一方面，“本土资源”论者希望提炼出中华民族特有的优点，要求挖掘中国法律的现代性于其传统或民间习惯，反对中国法律的全盘西化。

　　相较之下，本土论比较缺乏具体意见，尤其是立足于中国传统的历史实际的具体意见。

本文因此偏向讨论中国法律历史中现代性的一方面。

本文首先强调，我们如果能离开抽象的理论争论而从近百年的法律实践来看，可以看出现代中国法律已经初步成形，既有它自己的特点，也同时具有西方与中国传统的成分，既有相当明确的道德价值观念，也有相当明确的实用性认识方法。

其组成因素既有清代遗留下来的成分，也有可以称作中国革命的传统，而在两者之外，更有从西方移植的成分。

这个混合体看来似乎是个大杂烩，但其中其实已经形成了一些积极的特征，以及多元并存的原则和方法，足可以称为具有中国特色的现代性。

　　这样突出中国法律传统中的现代性，用意并不是要排除从西方引进法律，更不是要回避其在中国运作中的诸多困难，以及毛泽东时代遗留下来的众多弊端。

作者认为，中国法律改革的将来不在于移植论和本土论的任何一方，而应该在于两者在追求