罪刑法定原则的起源与演变.docx

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罪刑法定原则的起源与演变

罪刑法定原则的起源与演变

罪刑法定原则的起源及演变

【摘要】

罪刑法定原则，又称罪刑法定主义，是现代各国普遍确立的刑法基本原则，强调定罪处刑必须依法办事，防止法官罪刑擅断。

其自产生至今，经历了由绝对罪刑法定到相对罪刑法定的转变，其价值理念也随着历史的不断变化而有所改变,但蕴含其中的始终是一种强烈的人权保障理念，对人们的权利、自由的尊重、保护，是罪刑法定原则生成、发展、演变的基石，也是它最基本的精神实质。

本文将从罪刑法定的诞生的历史背景及思想渊源，以及它的类型及价值理念的演变进行探讨，以加深对罪刑法定原则的理解，提高对罪刑法定原则的意义的认识。

【关键词】

刑法；罪刑法定原则；人权保障；

[Abstract]

Theprincipleoflegallyprescribedpunishmenthasbeenworldwiderecognizedasthebasicprincipleofcriminallaws.Takethelawasthecriterionincasethejudgeabusethejudicialdiscretion.Fromtheabsoluteprincipleoflegallyprescribedpunishmenttothecomparativeprincipleoflegallyprescribedpunishment,theprincipleoflegallyprescribedpunishmenthasbeenvariousinitsvalueideawiththehistory.Butthebeliefofprotectingthehumanrightshasalwaysbeentheimportantelement.Respectingandprotectingtherightsandfreedomofhumannoonlyisthefoundationforthegeneration,developmentandevolutionoftheprincipleoflegallyprescribedpunishment,butalsoisthespiritualessenceofit.Thispaperfocusonthediscussion,whichisaboutthehistoricalbackground,ideologicaloriginandtheevolutionofthecategoryandthevalueideaoftheprincipleoflegallyprescribedpunishment,todeepenunderstandingandimprovecognitionoftheprincipleoflegallyprescribedpunishment.

[Keywords]

CriminalLaw；Theprincipleoflegallyprescribedpunishment；Nullumcrimensinelege，Nullapoenasinelege；RightsProtection

一、罪刑法定原则概览

（一）现代罪刑法定原则的概念

（二）现代罪刑法定原则的价值

二、罪刑法定原则的起源

（一）罪刑法定原则的起源

1、罪刑法定在东方

2、罪刑法定在西方

（二）罪刑法定原则的思想渊源

1、自然法思想

2、三权分立思想

3、心理强制说

三、罪刑法定原则的演变

（一）罪刑法定原则类型的演变

1、绝对的罪刑法定原则

2、相对的罪刑法定原则

（二）罪刑法定原则价值理念的演变

1、前期形式古典学派：

保障自由与限制权力

2、刑事近代学派：

忽视保障人权的价值

3、价值复归：

重新强调保障人权

引言：

罪刑法定原则是现代刑法重要的基本原则之一，是保障人权的有力武器。

那么罪行法定原则是何时诞生的呢？

其演变进程又是怎样的？

它为什么能成为刑法的基本原则？

为了加深对罪刑法定原则的理解，理解其适用的意义，本文在考察罪刑法定原则诞生的历史背景及思想渊源，以及其价值理念的发展的基础上，对上述问题进行了探讨。

正文：

一、罪刑法定原则概览

罪行法定原则的基本思想是强调定罪处刑必须依法办事，防止法官罪刑擅断，是现代刑法的基本原则之一，约束和指导了全部的刑事立法和刑事司法，在现代刑法中对刑法的制定、修改、补充具有全局性的意义，并且是在现代刑法的全部规范体系中具有根本性意义的原则之一。

（一）现代罪刑法定原则的概念

罪刑法定原则，亦称罪刑法定主义，其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，其固有的概念是：

对行为人的定罪或判刑，必须以刑法的明文规定为限，如果刑法中对某种行为未加规定，则不能对其定罪判刑。

（二）现代罪刑法定原则的价值

现代罪刑法定原则的首要价值就是有利于保障人权。

罪刑法定原则明确否认了罪刑擅断，从立法上保障了公民的合法权益不受国家刑罚权的侵犯，从而为公民创造一个自由的空间。

此外，罪刑法定对维护社会秩序也有重要的意义，由立法来确定哪些行为应当受到惩处并规定相应的刑罚，使刑事处罚有了确定性，从而强化了刑罚的威慑力量，有效发挥刑法维护社会秩序的作用。

二、罪刑法定原则的起源

（一）罪刑法定原则的起源

1、罪刑法定在东方

强调定罪处刑必须依法办事，防止法官罪刑擅断的思想，在我国历史上至少可以溯源到传说中“舜”的时代。

“慎徽五典，五典克从”（《尚书·舜典》），即坚持依法办事，反对枉法裁判，曾被视为舜的优点之一。

到了商、周时代，“有旨无简不听”（《礼记·王政》），“无简不听，具严天威”（《尚书·吕刑》），这些强调无法（“无简”）就不能定罪（“不听”）的观念，也相继出现。

春秋战国时代，以李悝、子产、商鞅、韩非子等为代表的法家，提出了“依法治国”、“君臣上下贵贱皆从法”、“刑无等级”等通过强调法律的绝对权威作为富国强兵之路的思想，通过制定并公布成文法、严禁官吏任意解释法律、系统地提出并实践了罪刑法定的思想。

同一时期，墨家学派创始人，政治家思想家墨翟，也明确提出了罪刑法定的思想，其在《墨子•经上》中指出：

“赏罪不在禁，惟害无罪”，其意思就是倘若罪行不在刑法禁止之列，虽然对社会有危害，也不构成犯罪。

这与当代罪刑法定的表述几乎是一致的。

自秦以后，坚持成文法的传统，强调官吏必须依法办事，不得任意枉法出入人罪的思想和制度，一直是中国的法制思想之一。

但是，由于我国封建制度存续时间长，且较为稳固，封建君权在长期内统治着中华大地，这种罪刑法定的思想未能形成与封建君权擅断相抗衡的力量，因而也未能被加以总结上升为刑法的基本原则。

本文主要探讨西方罪刑法定的起源及演变。

2、罪刑法定在西方

西方罪刑法定的产生最早可以追溯到罗马法中“适用刑罚必须根据法律实体”的规定，但一般认为其早期思想渊源始于1215年英王签署的大宪章第三十九条的规定：

“任何自由人非依同级贵族的合法判决，或遵照法律，国王不得对其加以逮捕、监禁、没收其领地、剥脱其法律所保护的权利或放逐出境。

”这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。

但是，在18世纪以前，是神权、君权的统治，专制君主可以任意地给人定罪，罪刑法定在当时也只是空谈，并未成为刑事法律的原则。

十七世纪末期，工业革命造就的新生资产阶级努力争取政治上的独立，随之就孕育出了一批资产阶级启蒙思想家，他们提出了主权在民、天赋人权等民主主义和自由主义的进步思想，反对封建专制和神权思想。

在洛克、孟德斯鸠等资产阶级启蒙思想家的倡导下，罪刑法定思想得到更加系统和全面的阐述，形成了一股不可抗拒的思想潮流，与封建的罪刑擅断相抗衡。

随着资产阶级革命的不断开展及获得胜利，资产阶级的诉求也逐渐得到实现。

英国1689年的《权利法案》继承了1215年大宪章第三十九条的规定。

美国联邦宪法规定：

任何人，“不依据法律规定的正当程序”，不得被剥夺生命、自由或财产。

法国1789年的《人权宣言》第8条规定：

“法律必须严格而明确地规定必要的刑罚，任何人不依据犯罪前制定公布的法律，不受处罚”。

在此后不足一个世纪的时间里，几乎欧洲各国刑法都接受了罪刑法定这一原则。

联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》以及1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》都确认了罪行法定原则。

新中国在1997年刑法修改的过程中，在刑法的第三条也明确规定了罪刑法定原则。

（二）罪刑法定原则的思想渊源

1、自然法思想

产生于古希腊的自然法思想是影响近现代西方政治思想的一个重要思想源流，其认为自然法一般指人类所共有的权利或正义体系，它先于国家而存在，是社会得以维系的人类正当行为的原则。

国家立法机关制定的成文法及国家权力应是自然法的体现和实现自然法的保障。

按照自然法，人人生而平等、自由与独立。

17、18世纪是自然法学说最盛行的时期，主要代表人物有荷兰的格劳秀斯和斯宾诺莎，英国的霍布斯和洛克，德国的普芬多夫，法国的卢梭。

这些思想家从人性中寻找自然法的来源，他们强调个人的权利，并和社会契约论结合用以解释国家的起源和目的。

他们认为人类最初生活在自然状态之中，虽受自然法支配，但有种种不便，为了更好地实现自然法规定的自然权利，人们才联合起来，订立契约，成立国家，在保护人权的范围内将立法权、刑罚权委托给国家。

所以，国家的立法权和刑罚权的目的，只能是增进个人的幸福，对违反者只能按照规定处以刑罚，而绝不能用来损害个人的权利。

对人权的尊重和保障是自然法思想的核心内容，而尊重和保障人权，是罪刑法定原则的核心思想，也是其主要价值所在，所以自然法思想为罪刑法定原则提供了最初的根本的思想理论基础。

2、三权分立思想

三权分立思想由洛克最早提出，孟德斯鸠最终完成。

其认为每一个国家有立法、行政和司法三种权力。

依照立法权，国王或行政官制定临时的或永久的法律，并修正或废止已制定的法律。

依据行政权，他们媾和或者宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。

依据司法权，他们惩罚犯罪或裁决私人诉讼。

孟德斯鸠认为，这三种权利应当由不同的国家机关来掌管，以避免国家权力专制，保障个人的权利和自由。

作为司法机关的法院，只受立法机关制定的法律约束，只能机械地适用法律，法官只是“叙述法律之口”，以此来限制法官的专断。

而立法机关，则必须以明确而具体的法律规定犯罪与刑罚，凡是法律没有明文禁止的，则不构成犯罪，不得处罚。

也就是说，如果要处罚某种行为，就须有明确而具体的法律事先规定犯罪与刑罚，这就是罪刑法定思想的核心。

3、心理强制说

心理强制说的创始人是德国刑事古典学派的重要代表费尔巴哈，他将人从自然的存在者与理性的存在者两方面进行考察，将法的领域与道德的领域严格区分。

其认为，人生来就有就愉快、避痛苦、计较利害轻重的本性，因而他知道犯罪后会受到惩罚。

同时，他也会考虑到因未实施犯罪行为而感到的不愉快比因实施犯罪行为而受到处罚所招致的不愉快或痛苦小。

这时，他很有可能由于衡量厉害轻重而控制自己，不致实施犯罪。

这说明，基于厉害平衡的要求，在心理上合理的权衡就起到了抑制犯罪的作用。

因此，就有必要把犯罪与刑罚的关系用法律明文规定下来，以利于起到一般心理威吓的强制作用。

据此，费尔巴哈提出了罪刑法定，认为为树立刑法的权威性，刑法应当具有确定性与必然性。

刑法的规定必须具有确定性，刑法的规定不可含糊其辞，也不可以随意解释与适用，更不能溯及既往，否则人们便不可能对“什么是犯罪”以及“犯罪后应受到什么样的刑罚”有一个明确的认识，也无法预知其行为是否是犯罪，犯的什么罪，须受到什么样的刑罚处罚，从而无法预见自己的行为与刑罚的联系，无法进行权衡盘算，这样就失去了心理强制的作用，刑罚的目的便难以实现。

就刑法的必然性而言，费尔巴哈提出，法官必须做到有罪必罚，非罪不罚，法官的审判活动必须受到刑法的制约，法官不得法外用刑，更不允许法官立法或适用类推。

心理强制说从另一个侧面为罪刑法定原则奠定了理论根基。

三、罪刑法定原则的演变

（一）罪刑法定原则类型的演变

1、绝对的罪刑法定原则

最初的罪刑法定被称为绝对的罪刑法定，其认为“法外无罪，法外无刑”，如果刑事法律对某种行为未加以规定，则即使该行为对社会的危害严重，也不得对其定罪判刑。

绝对的罪刑法定的内容主要包括：

（1）绝对禁止类推和扩大解释，把刑法对犯罪的种类和犯罪构成要件的明文规定，作为定罪的唯一依据。

对法律没有明文规定的行为，不论其危害有多严重，一律不得通过类推或扩大解释定罪判刑。

（2）绝对禁止适用习惯法，即习惯法不能成为刑法的渊源，刑法的渊源只能是由立法机关通过的成文法，不允许适用习惯法来定罪判刑。

（3）绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则，不允许根据行为后施行的刑法处罚刑法施行前的行为。

（4）绝对禁止法外施刑和不定期刑，刑罚的名称、种类、幅度等，都必须由刑法明确规定，刑期必须是绝对确定的，既不允许绝对的不定期刑，也不允许相对的不定期刑。

2、相对的罪刑法定原则

十九世纪后半期，由于经济危机的爆发，欧洲大陆失业浪潮不断高涨，人民生活日趋贫困，阶级矛盾日益尖锐，犯罪现象大幅增加。

资产阶级逐渐认识到了绝对的罪刑法定已经不利于维护他们的阶级利益。

与此同时，犯罪学的研究也已经深入到了人类学、生物学、物理学、社会学等领域，成为社会学和自然科学的实证论，绝对的罪刑法定遭到了实证主义的批判，被认为是僵死的，教条的。

这时期，新生学派教育刑论用不定期刑、扩大解释、类推解释、缓刑、假释、保安处分等手法逐渐修正和改变了罪行法定原则。

在这种情况下，罪刑法定得到了修正，从而诞生了相对的罪刑法定。

相对的罪刑法定与绝对的罪刑法定的不同主要有：

（1）在定罪的依据上，允许有条件地适用类推和严格的扩大解释。

即在法律明确规定的和有利于被告的前提下可以适用类推，在不超越解释权限且符合立法精神的前提下，可以进行扩大解释。

但仍不允许任意的类推及扩大解释。

（2）在刑法渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须加以确有必要或不得已而为之的前提。

即只有当行为构成犯罪必须借助习惯法才能加以说明时，才能以习惯法作为对个案定罪的依据。

（3）在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻原则作为禁止刑法溯及既往的例外。

当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，可以适用新法。

（4）在刑罚的种类上，允许采用相对的不确定期刑，允许刑法对法定刑规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案情在一定的幅度内选择适当的刑种和刑期。

（二）罪刑法定原则价值理念的演变

1、前期形式古典学派：

保障自由与限制权力

保障人权是罪刑法定最初的价值。

资本主义诞生之初，是自由资本主义，自由竞争是自由资本主义发展的前提条件。

资本主义经济在实现竞争的过程中，要求每个交换者都必须资格平等、自由选择和人身自由。

因此，对独立人格和个人权利的重视是资本主义经济发展的需要。

洛克、孟德斯鸠等资产阶级启蒙思想家提出的主权在民、天赋人权等民主主义和自由主义的思想，是这一时期罪刑法定原则的主要价值理念。

与此相适应，资产阶级在推翻封建专制主义的过程中，推翻了封建专制下的罪刑擅断，反对法官的纠问诉讼、刑讯逼供和宗教迫害，确立了保障人权的罪刑法定原则。

罪刑法定在诞生之初的价值理念是防止国家刑罚权的滥用，保障个人权利和自由。

2、刑事近代学派：

忽视保障人权的价值

19世纪末20世纪初，随着资本主义发展到了垄断资本主义时期，单纯以维护个人利益的个人本位观念已经不适应时代的需求，西方国家的社会本位思想盛行，注重刑法的社会保护功能。

垄断经济的发展，使财富的集中与分配不均现象日趋凸显。

由于生产资料、劳动力及商品生产集中于少数大企业，贫富差距不断扩大，失业、贫困等许多社会问题日益突出，各种犯罪，尤其是财产犯罪急剧增多，社会秩序不稳。

为了迅速有效地打击和抑制犯罪，资本主义国家的统治者采取了新的政策。

以龙布罗梭及菲利为代表的实证主义法学派主张对传统的刑罚制度进行根本性的改革，极力推崇不确定刑。

他们认为，犯罪是现实社会不可避免的现象，为保护社会，刑法也是不可避免的，刑罚存在的唯一根据就是防卫社会，

：

参见陈忠林.《技术还是价值：

罪刑法定原则的价值及其实现》.[DB/OL].

：

参见崔永东主编.《中国法律思想史》.北京:

北京大学出版社.2004年6月第一版.第65-99页

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参见崔永东主编.《中国法律思想史》.北京:

北京大学出版社，2004年6月第一版:

第42-51页

：

参见侯国云主编.《刑法学》.北京:

中国政法大学出版社，2005年6月第一版:

第19-30页

：

参见彭凤莲著.《中国罪刑法定原则的百年变迁研究》.北京:

中国人民公安大学出版社，2007年3月第一版:

第11-21页

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参见侯国云主编.《刑法学》.北京:

中国政法大学出版社，2005年6月第一版:

第19-30页

：

参见马克昌主编.《近代西方刑法学说史略》.北京:

中国检察出版社，1996年版:

第153-156页

⑩：

参见彭凤莲著.《中国罪刑法定原则的百年变迁研究》.北京:

中国人民公安大学出版社，2007年3月第一版:

第40-52页

⑾：

参见马克昌主编.《近代西方刑法学说史略》.北京:

中国检察出版社，1996年版:

第166-168页

⑿：

参见[法]安塞尔著.《新刑法理论》.卢建平译.香港:

天地图书有限公司，1990年版:

第30-31页。

转自彭凤莲著.《中国罪刑法定原则的百年变迁研究》.北京:

中国人民公安大学出版社，2007年3月第一版:

第49页

⒀：

参见彭凤莲著.《中国罪刑法定原则的百年变迁研究》.北京:

中国人民公安大学出版社，2007年3月第一版:

第121-122页

⒁：

参见高铭瑄、赵秉志主编.《新中国刑法立法文献资料总览》（上）.北京:

中国人民公安大学出版社，1998年版

⒂：

参见高铭瑄主编.《新中国刑法学研究综述（1949-1985）》.河南:

河南人民出版社，1986年版:

第45-46页

⒃：

参见彭凤莲著.《中国罪刑法定原则的百年变迁研究》.北京:

中国人民公安大学出版社，2007年3月第一版:

第200-218页

参考文献：

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24-53页.

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