司法考试《一卷》法制史考点先秦法制主要内容.docx

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司法考试《一卷》法制史考点先秦法制主要内容

2020司法考试《一卷》法制史考点：

先秦法制主要内容

（一）出礼入刑

　　1.礼的内容与性质。

（1）礼是中国古代社会长期存有的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。

礼起源于原始社会祭祀鬼神时所举行的仪式。

商、周两朝在前代礼制的基础上，都有所补充和发展。

尤其周朝，礼制的内容和规模都有了空前的发展，调整着社会生活的各个方面。

（2）中国古代的礼有两层含义：

　　①一是抽象的精神原则。

可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面。

　　“亲亲”，即要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以下凌上、以疏压亲，而且“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心。

　　“尊尊”，即要在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵贱都应恪守名分，而且“尊尊君为首”，一切臣民都应以君主为中心。

　　在“亲亲”、“尊尊”两大原则下，又形成了“忠”、“孝”、“义”等具体精神规范。

　　②二是具体的礼仪形式。

西周时期主要有五个方面，通称“五礼”：

吉礼（祭祀之礼）、凶礼（丧葬之礼）、军礼（行兵仗之礼）、宾礼（迎宾待客之礼）、嘉礼（冠婚之礼）。

　　2.西周时期的礼已具备法的性质。

（1）周礼完全具有法的三个基本特性，即规范性、国家意志性和强制性。

（2）周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际的调整作用。

　　3.“礼”与“刑”的关系。

（1）“出礼人刑”。

西周时期“刑”多指刑法和刑罚。

“礼”正面、积极规范人们的言行，而“刑”则对一切违背礼的行为实行处罚。

其关系正如《汉书·陈宠传》所说的“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”，两者共同构成西周法律的完整体系。

（2）“礼不下庶人，刑不上大夫”。

这是中国古代法律中的一项重要法律原则。

它强调平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。

“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为;“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。

（二）五刑与九刑体系

　　1.五刑

　　此处的五刑指旧五刑，又叫作前五刑、旧五刑、奴隶制五刑，其确立于商，完备于西周。

五刑即：

墨、劓[yì]、刖[yuè]（西周穆王以后改为剕[fèi]）、宫、大辟。

（1）墨刑：

又称黥刑、黥面，是中国古代的一种刑罚，在犯人的脸上或额头上刺字或图案，再染上墨，作为受刑人的标志。

（五刑中最轻的一种刑罚）

（2）劓刑：

割掉鼻子的刑罚。

　　（3）刖刑：

又称剕刑，中国古代一种酷刑，指砍去受罚者左脚、右脚或双脚。

　　（4）宫刑：

即“丈夫割其势，女子闭于宫”，就是阉割男子生殖器、破坏女子生殖机能的一种肉刑。

　　（5）大辟：

死刑的总称。

　　执行方法：

对贵族适用绞，或叫作磬，为顾全他们的面子，在郊区边远的地方执行。

对一般平民处死刑的方法很多：

斩（腰斩）、弃市、辕（车裂）、辜、膊等。

　　2.九刑体系

　　“九刑”可视为西周承夏、商之制，而制定的“刑书”，即五刑之外，再加上鞭、扑、流、赎之刑，合为九篇。

（1）鞭刑：

用荆条或株木痛击犯人的背部或臀部。

（2）扑刑：

又称杖刑，包括笞、鞭、杖。

笞用竹，鞭用革，杖用荆。

该刑为教刑，用来督责官吏，又称为官刑。

　　（3）流刑：

即“流放”，先秦时期一般适用少数上层贵族。

　　（4）赎刑：

用一定数量的财物来折抵刑罚。

　　3.其他刑罚

（1）圜土之制：

是把犯人囚禁到圜土内去做苦役。

（2）“嘉石之制”：

似后世的拘役，即让罪过较轻的犯人在官府门外的石头上站立，看着嘉石上的文字去反省，反省以后服劳役，主要适用于罪行未达到劳役刑标准的轻犯罪人。

　　（三）契约与婚姻继承法律

　　1.西周的契约法规。

（1）买卖契约。

　　西周的买卖契约称为“质剂”。

这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。

《周礼》载，“质”、“剂”有别。

“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券;“剂”，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。

“质”、“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。

（2）借贷契约。

　　西周的借贷契约称为“傅别”。

《周礼》载：

“听称责（责同债）以傅别。

”为了保证债的履行，要求当事人订立契约“傅别”。

“傅”，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上;“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。

　　2.婚姻制度。

（1）婚姻缔结的三大原则。

　　即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命。

凡不合此三者的婚姻即属非礼非法。

　　①一夫一妻制是西周婚姻制度的基本要求。

虽然古代男子能够有妾（媵嫁制度）有婢，但法定的妻子只能是一个。

也就是说只有一夫一妻才是合法的婚姻;只有正妻所生子女为嫡系，其他皆为庶出，且在家庭关系中处于比较低的地位。

　　②“同姓不婚”也是缔结婚姻的一个前提。

西周实行同姓不婚原则，主要基于两点：

首先，长期的经验证明，“男女同姓，其生不蕃”，同姓男女为婚会影响整个民族的发展。

其次，禁止同姓为婚，多与异姓通婚，是为了“附远厚别”，即通过联姻增强与异姓贵族的联系，进一步巩固家天下与宗法制度。

　　③“父母之命，媒妁之言”是西周时期婚姻制度的又一原则。

在宗法制下，必然要求由父母家长决定子女的婚姻大事，通过媒人的中介来完成;否则即是非礼非法，称为“淫奔”，不为宗族和社会所承认。

（2）婚姻“六礼”。

　　西周“六礼”是婚姻成立的必要条件。

合礼合法的婚姻，须通过“六礼”程序来完成。

　　①纳采：

男家请媒人向女方提亲;

　　②问名：

女方答应议婚后男方请媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉;

　　③纳吉：

卜得吉兆后即与女家订婚;

　　④纳征：

男方送聘礼至女家，故又称纳币;

　　⑤请期：

男方携礼至女家商定婚期;

　　⑥亲迎：

婚期之日男方迎娶女子至家。

至此，婚礼始告完成，婚姻也最终成立。

　　（3）婚姻关系的解除（七出）。

　　西周时期解除婚姻的制度，称为“七出”。

所谓“七出”，又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之，即不顺父母去、无子去、淫去、妒去、恶疾去、多言去、盗窃去。

其中，不顺父母（公婆）是“逆德”，无子是绝嗣不孝，淫是乱族，妒是乱家，有恶疾不能共祭祖先，口多言会离间亲属，盗窃则是反义。

故为人妻者若有此七项之一，夫家即可休弃之。

　　（4）“三不去”：

按照周代的礼制，女子若有“三不去”的理由，夫家即不能离异休弃。

“三不去”即是：

有所娶而无所归，不去;与更三年丧，不去;前贫贱后富贵，不去。

　　①“有所娶而无所归”是指女子出嫁时有娘家可依，但休妻时已无本家亲人可靠，若此时休妻则置女子于无家可归之地，故不能休妻。

　　②“与更三年丧”是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年孝，如此已尽子媳之道，不能休妻。

　　③“前贫贱后富贵”是指娶妻时贫贱，但以后变得富裕。

按礼制夫妻应为一体，贫贱时娶之，富贵时休之，义不可取，故不能休妻。

　　“七出”、“三不去”制度是宗法制度下夫权****的典型反映。

西周婚姻立法的原则和制度多为后世法律所继承和采用，成为中国传统法律的重要组成部分。

　　3.继承制度。

　　西周时期，在宗法制下已经形成了嫡长子继承制，即《春秋公羊传·隐公元年》所谓“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”。

因为实行一妻多妾制，王位的继承必须是妻所生长子，无论其贤与否;如妻无子，则不得不立贵妾之子，不管其年龄如何。

这种继承主要是王、贵族政治身份的继承，土地、财产的继承是其次。

　　（四）铸刑书与铸刑鼎

　　春秋时期，随着社会关系的变迁，传统的法律体制越来越暴露出其不合理性。

首先，以前那种不公开、不成文的法律体制与新兴地主阶级的利益相冲突。

其次，这种法律体制在形式上保守，内容上陈旧，已不能适合社会变革的新形势，无法满足新的社会关系的发展要求。

所以，在春秋中期后，打破旧的传统、公布成文法的活动便在一些诸侯国中出现。

　　1.铸刑书。

　　公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”。

这是中国历第一次公布成文法的活动。

刑书是国家权力的象征，同时，也有利于法律在全社会范围内得到贯彻执行。

　　2.竹刑。

　　邓析是郑国大夫，是一位与子产同时代的思想活跃的人物。

他曾在郑国办私学传授法律知识，并经常协助他人实行诉讼。

邓析综合当时郑国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简上，称为“竹刑”。

邓析的“竹刑”属私人著作，但在当时有很大影响。

后来邓析因为政治纷争而被郑国执政杀害，但他的竹刑仍在郑国流传并为执政者接受成为法律，所谓“杀邓析而用其刑”。

　　3.铸刑鼎。

　　公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众，这是中国历第二次公布成文法的活动。

　　4.成文法产生的影响和意义：

（1）春秋时期成文法的公布，对旧贵族操纵和使用法律的特权是严重的冲击，是新兴地主阶级的一次重大胜利。

（2）成文法的公布，否定了“刑不可知，则威不可测”的旧传统，明确了“法律公开”这个新兴地主阶级的立法原则，对于后世封建法制的发展具有长远的影响。

　　（五）《法经》与商鞅变法

　　1.《法经》的主要内容及其历史地位。

　　《法经》是中国历第一部比较系统的封建成文法典。

它是战国时期魏国魏文侯的相李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的，在中国立法具有重要历史地位。

（1）《法经》的主要内容

　　《法经》共六篇：

《盗法》、《贼法》、《网法》、《捕法》、《杂法》、《具法》

　　①《盗法》、《贼法》是关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定。

李悝认为“王者之政莫急于盗贼”，所以将此两篇列为法典之首。

　　②《网法》又称《囚法》，是关于囚禁和审判罪犯的法律规定;《捕法》是关于追捕盗贼及其他犯罪者的法律规定。

《网》、《捕》二篇多属于诉讼法的范围。

　　③《杂法》是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要规定了“六禁”，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等。

　　④《具法》是关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分。

《法经》规定了各种主要罪名、刑罚及相关的法律适用原则，涉及的内容比较广泛。

其基本特征在于：

维护封建****政权，保护地主的私有财产和奴隶制残余，并且贯彻了法家“轻罪重刑”的法治理论。

（2）《法经》具有重要的历史地位。

　　①《法经》是战国时期政治变革的重要成果，是战国时期封建立法的典型代表和全面总结。

《法经》作为李悝变法的重要内容之一，也是对这个时期社会的一种肯定。

　　②《法经》的体例和内容，为后世封建成文法典的进一步完善奠定了重要的基础。

从体例上看，《法经》六篇为秦汉直接继承，成为秦汉律的主要篇目，魏晋以后在此基础上进一步发展，最终形成了以《名例》为统率，以各篇为分则的完善的法典体例。

在内容上，《法经》中“盗”、“贼”、“囚”、“捕”、“杂”、“具”各篇的主要内容大都为后世封建法典继承与发展。

所以，无论从其历史作用还是对后世的影响来看，《法经》都是中国法制一部极为重要的法典。

　　2.商鞅变法的主要内容及历史意义。

（1）变法的主要内容。

　　作为法家的代表人物，商鞅主张使用法律手段达到建立强大封建政权的目的。

他把自己的思想主张与秦国“富国强兵”的要求结合起来，在秦孝公的支持下，先后两次实施变法。

　　①改法为律，扩充法律内容。

当时新兴地主阶级反对“有差等”的“礼”与“刑”，要求把法律的普遍性和必行性提到更高的位置上来。

所以，商鞅的“改法为律”强调法律规范的普遍性，具有“范天下不一而归于一”的功能。

“改法为律”，是在法律观点上的又一进步。

　　②使用法律手段推行“富国强兵”的措施。

“富国强兵”是变法的终极目的，为此颁布一系列法令。

在奖励耕织方面，规定凡悉心耕织，多打粮食、多织布者，免除其劳役或奴隶身份;为了鼓励发展小农经济，扩大户赋的来源，还颁布了《分户令》;在奖励军功方面，颁布《军爵律》，规定有军功者按其功劳大小赐爵，投降敌人及叛国者处以重刑。

　　③用法律手段剥夺旧贵族的特权。

废除世卿世禄制度，实行按军功授爵;同时取消分封制，实行郡县制，剥夺旧贵族对地方政权的垄断权，强化中央对地方的全面控制。

　　④全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张。

　　a强调“以法治国”。

要求全体臣民学法、“明法”，百姓学习法律者，“以吏为师”。

　　b“轻罪重刑”。

在变法过程中，尽力贯彻重刑原则，增大量刑幅度，对轻罪也施以重刑。

　　c不赦不宥。

强调国家法律的严肃性，商鞅在变法中反对赦宥，主张凡有罪者皆应受罚。

　　d鼓励告奸。

鼓励臣民相互告发奸谋，规定“告奸者与斩敌首同赏”。

　　e实行连坐。

如邻伍连坐，以十家为什，五家为伍，什伍之间相互有告奸、举盗的责任，若什、伍之中有作奸犯法者，相互负连带责任。

（2）商鞅变法的历史意义。

　　①商鞅变法是一次极为深刻的社会变革，在深度和广度上都超过了这个时期其他诸侯国的改革。

秦国的封建法制也在变法过程中得以迅速发展与完善。

　　②虽然商鞅在秦孝公死后被旧势力车裂而亡，但其变法成果被秦国继承和发扬。

秦国在商鞅变法之后迅速强盛起来，最终一统六国，建立了历第一个中央集权的封建王朝。