税务师《涉税服务相关法律》讲义16.docx

税务师《涉税服务相关法律》讲义16.docx

《税务师《涉税服务相关法律》讲义16.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《税务师《涉税服务相关法律》讲义16.docx（41页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

税务师《涉税服务相关法律》讲义16

　　单元概要

　　一、破产法基础

　　二、破产申请与受理

　　三、破产债权

　　四、债务人财产

　　五、重整与和解程序

　　六、破产宣告与破产清算

　　考情分析

　　2020年教材增加了“债权确认、债权人委员会决议”等内容；

　　调整了“债权登记、债务人财产的认定与处分”等内容；“税务师比注会”考查的更加细致，需要学员多在小处下功夫。

　　本章学习有一定难度，建议先听懂理解再记忆。

各种题型均可以考查到，预计分值10分左右。

　　大纲框架

　　单元一　破产法基础

单元一

要求

要点

破产法基础

熟悉

破产原因

了解

破产案件管辖

破产管理人

　　知识点　破产及破产法

（一）破产特征

　　1.破产是债权实现的一种特殊形式。

　　2.破产是在特定情况下运用的一种偿债程序。

　　3.破产的目的是公平清偿所欠债权人的债务。

　　4.破产是在人民法院的监督和指挥下完成的债务清偿程序。

　　5.破产程序具有概括强制执行程序特征。

　　【提示】破产是一种事实状态，非法律行为。

　　【解释】从广义上理解，破产包括破产清算制度、重整、和解法律制度。

（二）破产法适用范围

　　1.《企业破产法》适用于所有类型企业法人。

　　2.合伙、个人独资企业等非法人组织的破产清算可以参照适用。

　　【提示】不适用于个体工商户、农村承包经营户、具有商事主体资格的自然人。

　　【例题·多选题】根据破产法理论，下列关于破产特征的说法中，正确的有（　）。

　　A.破产是一种偿债程序

　　B.破产是一种法律行为

　　C.破产是一种事实状态

　　D.破产宣告可以不经当事人申请而依人民法院职权主动做出

　　E.破产申请只能由债权人提出

『正确答案』ACD

『答案解析』本题考核破产特征。

破产是在特定情况下运用的一种偿债程序。

所以选项A正确。

破产是一种事实状态，而不是法律行为；所以选项B错误，所以选项C正确。

因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。

由此可知，人民法院可依职权主动作出破产宣告；所以选项D正确。

破产申请人包括债权人、债务人、依法对债务人负有清算责任的人以及国务院金融监督管理机构；所以选项E错误。

　　知识点　破产原因

（一）判断标准与适用

破产认定原因

破产分类

（1）债务人不能清偿到期债务，且资不抵债

债务人提出破产+资不抵债情况形式审查即可判断

（2）债务人不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力

①债权人提出破产

②债务人提出破产+资不抵债状况形式审查难以判断

（二）破产原因的具体解释

“不能清偿到期债务”

◆同时存在下列三条：

（1）债权债务关系依法成立；

（2）债务履行期限已经届满；（3）债务人未完全清偿债务。

“资不抵债”

◆债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。

“明显缺乏清偿能力”

（1）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；

（2）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；

（3）经人民法院强制执行，无法清偿债务；

（4）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；

（5）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

　　知识点　破产案件的管辖

　　1.破产案件的管辖：

由债务人住所地人民法院管辖。

（1）破产申请的违规处理

　　法院未（按规定）接收申请→向上一级人民法院提出破产申请→责令下级法院审查→下级法院仍不作裁定→上一级法院可以径行裁定→上级裁定受理后，指令下级人民法院审理。

（2）移送管辖

　　受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件，可以依据民事诉讼法的规定，由上级人民法院提审，或报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。

　　（3）指定管辖：

受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法的规定，由上级人民法院指定管辖。

　　2.法院受理破产申请后，有关债务人的“民事诉讼”，只能向受理破产申请的人民法院提出。

　　【提示】有关债务人的“行政诉讼或刑事诉讼”的管辖问题，不受破产程序的影响。

　　知识点　管理人

（一）管理人的种类及任职条件

　　【概念解析】管理人：

是在破产程序中根据法院指定，全面接管债务人企业并负责其财产的保管、清理、估价、处分、分配等清算事务的专门机构。

　　1.管理人的种类

（1）清算组；

（2）依法设立的社会中介机构；

　　（3）中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。

　　2.不得担任管理人情形：

（1）因故意犯罪受过刑事处罚；

（2）曾被吊销相关专业执业证书；

　　（3）与本案有利害关系；

　　（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

　　【解释】利害关系的界定

时间

与XX的关系

情形

中介机构、清算组成员

债务人、债权人

未了结的债权债务关系

前3年内

债务人

提供相对固定的中介服务

现在或前3年内

债务人、债权人

控股股东或者实际控制人

现在或前3年内

债务人、债权人

财务顾问、法律顾问

中介机构、清算组派出人员、个人管理人

现在或前3年内

债务人、债权人

董事、监事、高级管理人员

债务人、债权

人控股股东及

董监高

夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系

【提示】中介机构、清算组成员的利害关系情形，同样适用。

　　【例题·多选题】根据《企业破产法》的规定，不能担任管理人的是（　）。

　　A.与债务人有未了结的债权债务关系

　　B.因过失犯罪受过刑事处罚

　　C.现在担任债权人的财务顾问

　　D.曾被吊销相关专业执业证书

　　E.因故意犯罪受过刑事处罚

『正确答案』ACDE

『答案解析』本题考核管理人资格。

《企业破产法》规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：

（1）因故意犯罪受过刑事处罚；

（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利害关系；（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形，AC项属于与本案有利害关系。

本题正确答案应选ACDE。

（二）管理人的确定、更换

　　1.管理人的确定

（1）管理人由“人民法院”在受理破产案件时“指定”。

（2）对于“事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件”，可以指定管理人名册中的“个人为管理人”。

　　2.社会中介机构管理人的更换：

人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人情形

（1）执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；

（2）出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；

　　（3）与本案有利害关系；

　　（4）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；

　　（5）社会中介机构有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正在被相关部门调查的。

　　3.个人管理人的更换：

人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人情形

（1）执业资格被取消、吊销；

（2）与本案有利害关系；

　　（3）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；

　　（4）失踪、死亡或者丧失民事行为能力；

　　（5）因健康原因无法履行职务；

　　（6）执业责任保险失效；

　　（7）个人有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的。

　　【提示】清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员可以参照适用前述规定。

　　（三）管理人的职责

　　1.一般及特定职责：

财产管理

（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料

（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告

（3）决定债务人的内部管理事务

（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支

（5）管理和处分债务人的财产

代表权

（1）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业

（2）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；

（3）提议召开债权人会议；

（4）对双方均未履行完毕的合同，有权决定是否解除或者继续履行

方案制订

（1）自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，向人民法院和债权人会议提交重整计划草案；

（2）拟订破产财产变价方案和分配方案。

　　2.报告职责：

管理人实施对债务人财产有重大影响行为时应当报告债权人委员会；未设立的，及时报告法院，第一次债权人会议前，应征得法院许可。

重要财产权益转让

（1）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；

（2）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；

（3）全部库存或者营业的转让；

（4）债权和有价证券的转让。

重要负担行为

（1）借款；

（2）设定财产担保；

（3）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；

（4）放弃权利；

（5）担保物的取回；

（6）决定继续或者停止债务人的营业。

　　3.管理人责任

（1）管理人未依法勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款，给债权人、债务人或第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

（2）管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人可以提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任。

　　（四）管理人的报酬

（1）管理人的报酬由“人民法院”确定。

（2）债权人会议对管理人的报酬有异议的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由，由人民法院决定是否调整，债权人会议“无权”直接调整管理人的报酬。

　　（3）管理人的报酬应列入破产财产分配方案，从债务人财产中优先支付。

　　（4）在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列入“和解协议草案或者重整计划草案”。

　　【例题·多选题】管理人是法院受理破产申请后债务人被宣告破产前管理破产财产的人。

根据《企业破产法》，下列关于破产管理人的说法中，正确的有（　）。

　　A.破产管理人由债权人会议选举产生，对债权人会议负责

　　B.破产管理人不能依法公正执行职务的，债权人会议有权更换

　　C.破产管理人由债务人股东组成的清算组或者具有专业资质的社会中介机构担任

　　D.破产管理人职责之一是提议召开并列席债权人会议

　　E.管理人履行规定职责，有权获得相应报酬，其报酬列入破产财产分配方案，从债务人财产中优先支付

『正确答案』DE

『答案解析』本题考核破产管理人。

（1）管理人由人民法院在受理破产案件时指定；所以选项A错误。

（2）债权人会议认为其不能依法、公正执行职务或有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换；所以选项B错误。

（3）破产法规定了三种管理人，即清算组、依法设立的社会中介机构以及中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员；所以选项C错误。

（4）管理人被指定后，要依法接管债务人的财产，具体实施对债务人财产的管理、处分、整理、变价、分配等工作。

其职责主要包括：

提议召开债权人会议；所以选项D正确。

（5）管理人的报酬应列入破产财产分配方案，从债务人财产中优先支付；所以选项E正确。

　　单元知识树

　　单元二　破产案件的申请与受理

　　大纲框架

单元二

要求

要点

破产案件的申请与受理

掌握

破产案件的申请

熟悉

破产申请的受理

　　知识点　破产案件的申请

　　1.申请的主体

债权人申请

①重整

②破产清算

债务人申请

①重整

②和解

③破产清算

依法负有清算责任的人申请

破产清算

国务院金融监督管理机构申请

①重整

②破产清算

　　【提示】企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，债权人申请债务人破产清算的，除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外，法院应予受理。

　　2.破产申请的撤回：

申请人可以人民法院受理破产申请前请求撤回申请。

　　【例题·单选题】债务人尚未解散，但不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，属于破产原因之一。

这种情况下，可以依法提出破产申请的主体是（　）。

　　A.债权人

　　B.债务人的债务人

　　C.依法负有清算责任的人

　　D.债务人的出资人

『正确答案』A

『答案解析』本题考核提出破产申请的主体。

债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人自己申请破产的情况。

债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，主要适用于债权人申请破产的情况。

企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

本题选项C具有较大的迷惑性，注意题干表述“债务人尚未解散”。

　　知识点　破产申请的受理

（一）破产开始的标志：

法院受理破产申请（NO裁定送达日、申请日）。

　　【提示】人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。

（二）受理时限

接收

◆补充、补正材料应当自收到破产申请之日起5日内告知申请人

【提示】补正时间不计入裁定是否受理的时间

受理期限

债务人或清算人申请

◆收到破产申请之日起15日内裁定（特殊情况，上级批准，延长15日）

债权人申请

◆5日法院通知债务人→7日债务人提异议→异议期满10日法院裁定

结果

受理送达

债务人或清算人申请

>>裁定作出之日起5日内送达申请人

债权人申请

>>裁定作出之日起5日内送达债务人→债务人自裁定送达之日起15日提交文件

不受理

>>自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由→对裁定不服，自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉

受理后驳回

>>人民法院受理破产申请后至破产宣告前，可以裁定驳回申请→对裁定不服，自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉

通知债权人

>>人民法院自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。

　　（三）不予受理VS破产申请的驳回

不予受理

◆法院收到申请人提出的破产申请后，发现具有以下情形，裁定不予受理：

（1）债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的；

（2）债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的。

破产申请的驳回

◆法院受理破产申请后，经发现债务人有巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向等情形（即不具备破产原因），可以裁定驳回申请

　　【总结】破产案件中，一般裁定不能上诉，只能对不受理申请和驳回申请的裁定可上诉。

　　【例题·单选题】根据《企业破产法》，关于破产申请受理程序的说法，正确的是（　）。

　　A.除法律另有规定外，人民法院应当自收到破产申请之日起5日内裁定是否受理

　　B.法院不予受理破产申请和驳回破产申请均应以裁定形式作出

　　C.债务人应在人民法院受理破产申请的裁定送达之日起45日内，向人民法院提交财产状况说明、债务债权清册、财务会计报告等资料

　　D.人民法院裁定受理破产申请后，应当自裁定受理破产申请之日起30日内通知已知债权人，并予以公告

『正确答案』B

『答案解析』本题考核破产申请的受理。

（1）债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。

债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。

人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。

债务人提出破产申请的，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理；所以选项A错误。

（2）债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况；所以选项C错误。

（3）人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告；所以选项D错误。

　　知识点　破产申请受理的法律后果

　　1.人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

　　2.债务人的有关人员（包括法定代表人、财务管理人员和经理、监事等其他管理人员）自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日承担下列义务：

（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等材料；

（2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；

　　（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；

　　（3）未经人民法院许可，不得离开住所地；

　　（4）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

　　3.人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向“管理人”清偿债务或者交付财产。

　　4.双方均未履行完毕合同的处理

（1）前提：

破产申请受理前成立，受理时债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，“管理人”有权决定“解除或者继续履行”，并通知对方当事人。

（2）视为合同解除的情形

　　①管理人自破产申请受理之日起“两个月内”未通知对方当事人；

　　②管理人自收到对方当事人催告之日起“30日内”未答复；

　　③管理人决定继续履行合同的，对方当事人有权要求管理人提供担保，管理人不提供担保的。

　　【提示】结果处理：

（1）继续履行有损失的：

共益债务；

（2）解除合同有损失的：

普通债权，只能就实际损失部分申请，违约金不能申请。

　　5.保全措施的解除和执行程序的中止

（1）人民法院受理破产申请后，有关“债务人财产”的保全措施应当解除。

（2）人民法院受理破产申请后，执行程序（已审结但未执行完毕）应当“中止”。

　　6.民事诉讼或者仲裁的中止与继续：

（1）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的“民事诉讼”或者仲裁应当中止；

　　【提示】在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或仲裁继续进行。

（2）破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：

　　①主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；

　　②主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；

　　③以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的。

　　【例题·多选题】关于破产受理法律后果的说法，正确的有（　）。

　　A.债务人对个别债权人的债务清偿无效

　　B.债务人的法定代表人未经人民法院许可，不得离开住所地

　　C.破产管理人可以要求无权占有债务人财产的人返还财产

　　D.有关债务人财产的保全措施应当中止

　　E.有关债务人财产的行政诉讼程序应当中止

『正确答案』ABC

『答案解析』本题考核破产受理法律后果。

（1）人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除（而非中止）；所以选项D错误。

（2）应当中止的行为仅限于民事诉讼或者仲裁，有关债务人财产的行政诉讼或者刑事诉讼的效力不受破产程序的影响；所以选项E错误。

　　单元知识树

　　单元三　债权申报

　　大纲框架

单元三

要求

要点

债权申报

掌握

债权的申报

熟悉

债权人委员会

债权人会议

　　知识点　债权的申报

　　【概念解析】破产债权：

是在破产申请受理前成立的，对破产企业发生的，经依法申报确认并通过破产程序，能从破产财产中获得公平清偿的可强制执行的财产请求权。

（一）可以申报债权的情形

　　1.未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。

　　附利息的债权：

破产申请受理时起停止计息。

　　【提示】破产申请受理前的利息，随本金一同申报。

　　2.特定债权：

附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权均可申报。

　　3.连带债权：

连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。

　　【示例】AB为连带债权人，共有债权50元，A单独申报50元是可以的，AB一起申报50元也是可以的，A申报50且B申报50是不可以的。

　　4.债务人被裁定进入破产程序

（1）债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。

（2）债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。

但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

　　5.保证人被裁定进入破产程序（2020新增）

（1）债权人有权申报其对保证人的保证债权。

（2）主债未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为期。

　　【提示】一般保证的保证人不能主张行使先诉抗辩权，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。

　　（3）保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。

　　6.债务人、保证人均被裁定进入破产程序（2020新增）

（1）债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。

（2）债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。

　　（3）保证人履行保证责任后不再享有求偿权。

　　7.管理人或者债务人依照破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害（不包括违约金）赔偿请求权申报债权。

　　8.债务人是委托合同的委托人，被裁定适用破产法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。

　　9.债务人是票据的出票人，被裁定适用破产法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。

　　10.人民法院裁定受理破产申请前债务人尚未支付的案件受理费、执行申请费，可以作为破产债权申报。

　　【提示1】不能申报的债权：

破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金。

　　【提示2】不必申报的债权：

职工债权（所欠职工的工资和医疗费用等）

　　管理人列出清单后有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。

（二）债权登记与确认★

1.债权登记

（1）管理人应当依照《企业破产法》的规定对所申报的债权进行登记造册。

（2）管理人应当编制债权表并提交第一次债权人会议核查。

（3）债权表、债权申报登记册及债权申报资料在破产期间由管理人保存，债权人、债务人、债务人职工及其他利害关系人有权查阅。

2.债权确认

（1）债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。

【提示】有异议的：

经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后15日内向人民法院提起债权确认的诉讼。

（2）已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。

　　（三）债权申报期限、要求及后果

债权申报期限

◆破产申请公告之日（NOT受理之日）起最短不得少于30日，最长不得超过3个月

期限的确定者

◆人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限

债权申报后果

（1）取得破产程序当事人地位；

（2）诉讼时效因债权申报而中断；

（3）逾期申报或未按规定申报债权的，将产生失权或其他不利