意思自治原则的兴起及原因.docx

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意思自治原则的兴起及原因

意思自治原则的兴起及原因

的探讨（节选）

崔俊贵北京科技大学学报

2000年3月一意思自治原则的起源

意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系,或者说,这一原则的确立,是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的反映。

因此,意思自治原则之导源于“商品生产社会的第一个世界性法律”——罗马法,就绝非偶然。

罗马法对意思自治原则的孕育只是间接的,当时还并未概括意思自治这一原则。

古罗马时期的人格并未达到完全平等,只是局部人具有自由民资格,可进行自由交易。

奴隶以及处于家父权之下的家庭成员所达成的契约都为无效。

身份这一与契约观念对立着的东西,在社会中还起着主导作用,成为社会秩序的中枢。

.当事人达成合意还不能产生法律上的效力,必须完成繁琐的形式后,契约才成立可以想见,古罗马时还不可能将意思自治概括为私法的一项基本原则。

意思自治在古罗马可从契约自由原则中窥其

一二。

"在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”（Nexum），它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为,其形式要求十分严格,不仅要求交易当事人亲自到场,说出规定的套语,履行铜片的交付手续,而且需要五位证人和一位司秤到场作证,交易方为有效。

早期的契约重形式而轻合意。

仪式不但和允约本身具有同样的重要性,仪式甚至比允约更为重要。

耐克逊的有效成立虽然要求当事人到场,且在言辞上表达一致,但那是固定套语,不能真正表达当事人的内心意思,合意更多的流于形式。

所以,表明意思自治的契约自由观念还未充分表现出来。

契约自由思想的形成是伴随着罗马万民法的发展而发展的。

从罗马契约制度的演进过程看,自摆脱了原始的耐克逊形式,把契约作为债的主要发生根据之后,罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约（ContractusVerbis,ContractusLitteris,Contractusre,Contractusconsensu）四种形式,其中前两种称要式契约,属市民法调整范畴,后两种称略式契约,是万民法的产物。

这四种契约形式虽都有以合意为其构成要素,但受万民法约束的略式契约则更注重当事人的合意,而忽略契约的形式，尤其是诺成契约。

“诺成”或两造的相互同意是“协议”中最后的和最主要的要素。

它的特点是:

一经两造同意提供了这个要素时,一个“契约”立即成立。

合意成为诺成契约成立最主要的原因。

简言之,在诺成契约中,缔约的一切形式都被省略了,当事人间的合意成为契约成立的唯一的、决定性的因素,契约的效力完全取决于当事人的合意,而与缔约形式无关。

合意,而非形式成为契约决定性因素,是契约发展史上的一大进步。

它引起人们契约观念的变化和更新。

契约不过是当事人间合意的产物,用罗马人的话来说,契约吸收在“合约”中了;契约的效力完全取决于当事人的共同意思,一切外部形式都不过是当事人内在意志的体现。

契约的效力来源于当事人的合意。

这被后来概括为契约法的基本原则——契约自由。

毫无疑义,“诺成契约”在“契约法史上开创一个新的阶段,所有现代契约要领都是从这个联合体阶段发轫的”。

那么,“现代契约自由的理论也是从罗马法的诺成契约中产生的”。

诺成契约标志罗马契约自由思想的形成。

但古罗马社会作为奴隶社会,仍宣扬人与人的不平等,只有少数人拥有公民权广大的平民阶层、奴隶、妇女和处于家父权之下的成员们,仍不能成为诺成契约的主体。

奴隶在罗马社会中是交易的客体而非主体,而妇女、家子的主体资格则完全笼罩于家父权之下。

平民阶层的公民权也是有限的。

契约自由思想,以诺成契约出现为标志,产生于古罗马时期,有深刻的政治、经济和思想背景。

从政治上说,共和国成立后,一直奉行对外扩张,罗马帝国迅速成为横跨欧、亚、非三大洲的帝国。

罗马帝国除统治罗马公民外,广大的外国人也纳入罗马统治范围,他们与罗马公民的经济交往日益增多,传统的市民法契约以属人主义为原则,对外国人无法适用。

这就必然要求创设出一种新的契约形式来适应经济主体的变化。

从经济上说,随着罗马成为帝国,它的经济贸易也不断向外扩张,传统的、繁琐的交易无疑制约着经济的发展,“考虑到把这些贸易从专门手续的累赘中解脱出来”,以适应商品贸易的迅捷要求。

以上两点均要求变革已经不适应时代要求的市民契约法。

但罗马统治者坚持认为“罗马人根据罗马法而生活,异邦人则根据自己的城邦法而生活”。

强调市民的属人主义,变革市民契约法以适应经济的发展已不可能。

只能借助市民法之外的最高裁判官的审判实践来解决这一问题。

罗马裁判官制度分内事裁判官和外事裁判官两部分。

罗马统治者授予最高裁判官以颁布告示的权利,事先将根据现实生活变化拟就的办案原则公诸于众,在职期间,根据告示所确定的原则指导审判实践,相沿成习,从而在不触动市民法古老法制的前提下,形成一整套新的法律规范——万民法规范。

特别是外事裁判官,他们在处理外事纠纷时,也深切体会到市民法契约繁琐的形式约定,于是,通过告示赋予这种非依特定形式而仅依合意而形成的契约以法律效力,导致诺成契约的产生。

诺成契约起初只适用于罗马市民同外国人的交易之中,罗马市民之间仍适用市民契约。

后来,它适应罗马经济发展的需要,并且同自然法精神相符,“被当时的罗马法学家认为是最符合自然状态的一种合意”；因此,最终诺成契约成为与市民契约并存的一种契约形式。

契约自由思想的出现应该说是同当时罗马发达的商品经济分不开的。

经济贸易的繁荣极大地开扩了罗马人的视野,交往的频繁,推动了诺成契约,并最终导致契约自由思想的形成。

古罗马的契约自由思想是意思自治最早和最充分的体现。

但此时意思自治还尚未成为统治私法领域的基本原则。

二、意思自治原则的勃兴

（一）意思自治原则的确立

近世以来,“私法受自由平等等原理之支配”。

因此,意思自治又被称为“私法自治”，基本含义是私法主体有权自由实施私法行为,他人不得非法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责,在不违反强制法的前提下,私法主体自愿达成协议优先于私法之适用,即私人协议可以变通私法”。

这是从公私法角度对意思自治原则所做的理解。

法国学者卡尔波尼埃对意思自治原则作了充分的阐述。

他指出,意思自治是一种法哲学的理论,即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生根据。

意思自治较早确立是十六世纪的法国学者查理、杜摩林。

当时,法国正处于分裂割据状态,各省的立法不统一,加之,资本主义萌芽的进一步发展,使法国同当时欧洲各国的贸易显著增多,人们之间交往的扩大,纠纷也日益多起来,发生纠纷后,应适用哪一国、哪一地的法律不甚明了,这极大地阻碍经济的发展。

查理、杜摩林顺应形势发展的要求,提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系,解决他们的经济纠纷,这一主张立即受到商人们的欢迎,并逐渐为整个社会所接受,后被人称为“意思自治”学说。

从以上观之,意思自治明确提出应是在国际私法领域。

后来,逐步扩张,开始向私法领域伸展。

并以1804年《法国民法典》制定为标志,正式成为统领私法的基本原则。

该法案第1134条规定:

“依法成立的合同,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。

”这一规定将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等地位,亦即赋予当事人的意志以强制力,这显然是对意思自治原则的直接确认。

意思自治作为私法特有的理念,与其说是私法主体行为的准则,勿宁说是对公权的抵御,是私法领域尽量避免公权力侵入的工具。

正因为私法允许当事人依其自由意志确定其行为,除受法律约束外,不受任何人、任何权力的干涉,私法形成了与公法完全不同的性格,并成为公法与私法划分界限的重要依据。

应当说,意思自治是构造私法体系的灵魂之所在,是私法之所以成为权利法的最重要的原因。

（二）意思自治原则的表现

1、契约自由

契约,是“二个以上当事人之意思表示之合致而成立之法律行为”在合意的意思表示之下,前一意思表示称为要约,后一意思表示称为承诺,只有要约与承诺一致时,契约方为成立。

若一方表示要约之意思,而他方不表示承诺之意思,当然不受契约之约束,其一方所表示的意思,与他方所表示的意思,彼此不一致的,亦当然不受契约之约束。

若当事人的意思表示一致,则其表示之方法,无论为明示为默示,契约即为成立。

所以,契约自由指“当事人有根据自己的意志决定合同内容的自由,亦即当事人有权自行创设其权利义务”。

卡尔波尼埃指出,在法国民法上“契约自由被视为意思自治的核心,,它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互间的法律关系”。

佛鲁尔和沃倍尔则进一步指出,契约自由原则在法国民法中的地位是如此之重要,以至于人们常常将之与意思自治原则相混淆。

实际上,契约自由“不过是意思自治派生出来、建立在意思自治基础之上的一个原则”。

契约自由,乃“消极的自由”。

消极自由“指个人不受他人控制而独立地作出选择和活动,或者是说外部控制的范围问题”。

如果没有人来干预我的活动的话,我就是自由的,在这一意义上,一个人的自由就是他可以做别人无法阻止或强制的事情。

国家此时只是消极地不作为。

这一原理仍是对个人人格、个人意思的尊重。

在十九世纪,国家为使各组成成员平安生存,并在自己的意愿下生活,实现契约自由原则,契约的重要可谓达到顶点,“个人之契约与国家之制定法,同为法之唯有两种渊源契约自由,包括:

A内容决定的自由;B相对人选择的自由;C缔结契约的自由;D方式的自由。

相对人选择的自由与缔结自由为一回事。

（1）缔结契约的自由。

缔结契约的自由,为契约内容决定自由的前提,即得订立如何内容的契约,或选择什么样的相对人,均有其自由。

所以,缔结契约的自由包括,一为是否使契约成立的自由,二为选择相对方的自由。

关于是否使契约成立的自由,不仅对契约内容的自由有其适用。

即使法律上已经对契约内容作出规定的,当事人也可以自由决定契约是否成立。

选择相对方的自由,指当事人可任意选择相对方,只要双方意思一致,契约即为成立。

契约缔结后,亦有变更的自由。

虽然,当事人缔结的契约一经合法成立,双方均应受其拘束,任何一方事后均不能任意撤销或增减,即“契约应予严守”。

然而依个人主义的主张,合意是债权债务关系的最高规范,无论当事人所合意变更的是债权债务关系中的主体、客体或是时间、地点等,只要当事人双方事后达成合意,就应认定其为有效。

（2）契约内容的自由。

一般情况下,对于有效成立的合同,法官无权依其意志进行变更,因为当事人通过合同而表示的意志已经具有强制力。

这就是为什么在一般情况下,合同对一方当事人造成的“损害”即双方付出的代价的不对等）这一单纯事实,不能成为合同无效的原因。

对此,去考虑“当事人自愿接受的不对等条件是公正还是不公正”这样的问题是完全不必要的。

根据纯粹意义上的意思自治理论,如果说这种情形是“不公正”，那简直是不可思议的。

强行法,是应社会生活关系的需要而予以制定的,有其固定性。

虽然,社会生活关系总在变更发展,但强行法却不能朝颁夕改,所以不得不又规定任意法。

任意法,当事人可遵守也可不遵守,民法中多以“契约另有订定者”或“另有特约者”表示。

当事人不仅在任意法中自由决定契约的内容,而且可在典型契约之外,订立无名契约。

（3）契约方式的自由。

罗马法对于法律行为有特殊的形式。

一种为衡器式买卖（Mancipatio）,一种为拟诉弃权（Injurecessio）。

衡器式买卖,当事人双方拿着青铜制的衡器和青铜片,进行固定问答,而买卖物品,青铜片作为买卖标的物的代价。

拟诉弃权,就是双方在审判官面前,买主主张其为物的所有者,卖主对于买主的主张不进行抗辩时,所有权即移转于买主,因为是模拟诉讼的形式进行交易,固有拟诉弃权的名称。

其后形式渐趋简易,对买卖中移转物的所有权形成三种制度,即长手之交付（Traditiolongamenu）,简易之交付（Traditiobieuimanu）,占有改定（ConstitumPossessorium）。

买卖土地时,卖主只要站在高地,用手批示其标的物给买主,即视为有交付之事实,这为长手交付。

如果买主于买卖契约成立时,以租赁、使用借贷或寄托等名义,已经占有标的物,按原则,应由买主将标的物返还给卖主,再由卖主交付于买主,但为实际上的便利,省去这二次交付,在买卖契约成立时,即视为标的物已由卖主交付买主,此即简易交付。

反之,卖主于买卖关系成立后,因为租赁或寄托等法律关系,继续占有标的物时,则略掉将该物交付于买主,再由买方交付于卖方的手续,只需买主表示嗣后为买主占有的意思,即视为二次交付,所以叫占有改定。

到了十八世纪后,自由主义盛行,厌恶一切束缚,契约的方式也听任当事人自由地订立。

契约的订立以不要式为原则,以要式为例外。

此时,“在合同方式的选择上不再具有重视书面、轻视口头形式的倾向,而是根据实际需要,对有些合同规定为书面,对有些合同允许采用口头形式,从而扩大了当事人选择合同方式的自由”。

2同意主义原则

就合同的订立而言“同意主义”是合同订立的基本原则。

所谓同意主义,是指合同原则上只须当事人双方达成一致意见,合同即告成立,而不需履行特定的的形式。

如果强行要求订立合同时须完成某种“仪式”,则当事人的意思自治将不可能实现。

同意主义原则把当事人从订立合同固定套式中解脱出来,对当事人订立合同的意志所采取的外部形式实行放任。

因此,同意主义原则是意思自治的具体体现。

此外,有学者指出,法国民法典规定,当事人意思表示瑕疵（误解、欺诈、胁迫等）将导致合同的无效。

此规定,更多地考虑的是当事人意志的排他性问题,即意思表示是否贯彻了意思自治原则。

如果意思表示是受胁迫、欺诈、误解等作出的,此时已无真正意义上的意思自治可言,那么契约当然无效。

从这可清晰地看出意思自治与合同成立之间的紧密联系。

3、合同解释“应探究当事人真实意思”的原则

法国民法典1156条规定:

“解释条规定:

“依法成立的合同,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。

”这一规定将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等地位,亦即赋予当事人的意志以强制力,这显然是对意思自治原则的直接确认。

意思自治作为私法特有的理念,与其说是私法主体行为的准则,勿宁说是对公权的抵御,是私法领域尽量避免公权力侵入的工具。

正因为私法允许当事人依其自由意志确定其行为,除受法律约束外,不受任何人、任何权力的干涉,私法形成了与公法完全不同的性格,并成为公法与私法划分界限的重要依据。

应当说,意思自治是构造私法体系的灵魂之所在,是私法之所以成为权利法的最重要的原因。

4、合同的强制力原则

当事人依合意订立的合同具有法律上的强制力。

合同一经成立,在某种条件下,每一方当事人均有权排斥和拒绝公共权力的干预。

既然合同具有“相当于法律的效力”,法官就没有任何权力对有效的合同进行修改,甚至当合同由于情事变更,双方当事人相互的给付出现严重不平衡时,法官也不能变更合同内容。

同样,依照通常的规则,立法上的变化,也不能对合同权利产生任何影响。

作为对意思自治原则的贯彻,合同将可以违背“新颁布的法律即刻生效”的原则,继续按照合同成立时所依据的法律发生效力。

因为,如果将合同置于新法律的支配之下,亦即让合同转而按照新法律发生效果,无异于对合同的间接修改。

5、合同的相对效力原则

合同成立所产生的法律效力具有相对性,即合同只能约束合同当事人,合同既不能被第三人所利用,也不能给第三人造成损失。

在法国合同法上,这一原则被称为“合同的相对效力原则”,它同样是反映了意思自治原则的要求。

因为,既然当事人的意志是合同权利义务的“原动力”,那么,只有表达这种意志的人,才能受该合同的约束。

不过学者指出,例外的是,在合同转让的情况下,合同权利的的概括承受人（Ayntcauseuniversel）可以（积极地或消极地）承受转让人所订立合同的权利义务。

为解释这一现象,法国传统理论认为,在这种情况下,合同权利的概括承受人不过是在“继续转让人的价格”而已。

而合同特定权利的承受人（Ayantcauseatitreparticulier）则仍然被排除在转让人所建立的合同法律关系之外。

61遗嘱自由

遗嘱自由是私法自治原则的下位概念。

有的学者在讨论它时,又把其称为“遗赠自由,即死后处分财产的自由”。

无论是遗赠还是遗嘱继承,他们都是通过遗嘱来处分财产的,所以都同样体现遗嘱自由原则。

这一制度在十九世纪不断得到发展,但总的原则是扩大当事人活动自由。

简言之,意思自治原则得到更进一步的贯彻。

例如:

瑞士的民法草案中说“处在现代复杂且激变的环境,自由比之由小团体所产生的拘束,更有贡献”。

“各邻国已有较多的自由,吾国立法接受扩大遗赠自由的建议,不过适应一般欧陆法制而已”。

最早确立遗嘱自由的是法国民法典。

法国民法典967条规定:

“任何人均得以指定继承人的名义,或以遗赠的名义,或以其他适于表示自己意思的名义,以遗嘱处分其遗产”。

不过处分财产自由的范围,应以遗嘱人可让与部分为标准,不宜用法定继承人请求权的范围为标准。

遗嘱人地位最不受限制的是奥国法。

1811年的奥国法规定,被继承人只须顾虑子女及其尊亲属,即除对前者保留二分之一,对后者保留三分之一,其余都可以自由处分。

法国民法对于处分虽给予自由,但可处分部分相对于奥、德来说都少。

如果有子女二人,被继承人的可让部分仅为三分之一,如子女更多则仅为四分之

一。

"但不管怎么说,法国此时的规定较过去仍然是进步的。

因为法国大革命时代的法律规定,父亲如有子女,几乎没有处分的自由,到1880年,遗嘱人在任何情况下都可自由处分其四分之一的遗产。

遗嘱继承的方式,几乎也不受方式的限制。

除采用继承契约外,亦可以听任遗嘱人自由选择。

最突出的,莫过于自书遗嘱（HolographischesTestament）的盛行。

自书遗嘱,也叫自笔证书遗嘱,即由遗嘱人亲笔书写遗嘱的全文、____年__月__日,姓名并亲自签名。

自书遗嘱可充分体现当事人的意愿,使其生时自由处分财产的能力,死后得以延续。

遗嘱自由不仅包括设立自由,也包括撤销自由。

遗嘱人设立遗嘱时,遗嘱尚未生效,以后随着时间和情势的变化,遗嘱人可能对自己处分的财产产生变更的意图,所以此时赋予遗嘱人变更自由,就显得格外重要,也符合遗嘱人的意思。

撤销遗嘱,法国民法典中分为明示撤销和默示撤销（根据法律推定遗嘱人的意思）。

法国民法典1035条规定:

“遗嘱仅得以日后订立的遗嘱或在公证人前作成证书声明改变意志而全部或部分撤销。

”此为明示撤销。

法国民法典1036条规定:

“日后重订的遗嘱未明白取消以前的遗嘱时,以前的遗嘱仅关于和新遗嘱相容或抵触的条款无效。

”此为默示撤销,实际在后一遗嘱与前一遗嘱抵触时,抵触部分,法律就推定遗嘱人意思的改变,应属无效。

此外,遗嘱人的行为与遗嘱相抵触时,也应推定其撤销遗嘱。

7、社团的设立自由

设立社团的自由是特别困难的一个问题。

因为结社自由比之其他自由,介入了更多的公法的观点。

但本文,只从私法上来谈社团的设立自由。

社团具有法律人格是十九世纪的事。

这是随着资本主义经济发展而逐渐要求在法律上具有独立人格,享有民事权利,承担民事义务。

因此,社团的设立,作为自然人意志自由的延伸,也要求在法律上规定社团设立自由。

社团设立自由,各国都有一演变过程。

社团设立自由,即社团的设立完全决定于当事人的自由意志,国家不加以任何形式的限制和干预。

法国在十八世纪适用设立自由主义,至十九世纪,却发生一番反动,采取许可主义。

六十年代,开始发生变革。

1867年7月24日的股份有限公司法有这样的规定:

“此后,凡设立股份有限公司,无须政府许可。

”1893年股份有限公司的增订条文规定:

“依商法或现行法律所定方式而设立的两合公司或股份有限公司,无论其目的如何,均为商事公司,适用商事法规及商事习惯”,这表明股份有限公司和其它公司的设立都采取自由主义。

换言之,凡社团具备法律所定要件的,应承认其人格。

瑞士对社团设立采取的最为自由原则。

凡私法上的团体“,只要团体成员之间有所决定,而将决定载于章程时”,便可成立。

不过,瑞士对非营利社团与营利社团规定稍有差别。

营利社团,须登记于商业登记簿上,而后取得人格权。

这显然采取的是准则主义,不过却相当自由。

因为瑞士的登记方法不甚严格,凡依法组织的社团,除了违反公序良俗或为违法之目的而设立者外,均准其登记。

对于非营利社团,则规定:

“为政治、宗教、科学、艺术、慈善或其它无营利性目的而设立的社团,倘在章程上能明了其有成立团体的意思,即可取得人格。

这样,设立社团的自由,自十九世纪至二十世纪,遂由瑞士编纂法典而最终完成。