关于缴纳社保的劳动争议的分析.docx

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关于缴纳社保的劳动争议的分析

关于缴纳社保的劳动争议的分析

　　律师分析：

　　第一，用人单位未按时进行缴费申报或未足额缴纳社保费的行为，都被纳入人社部门或社会保险费征收机构的处理范围。

　　根据《劳动法》第100条、《社会保险费征缴暂行条例》第23条、《社会保险法》第86条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第20条的规定，用人单位未按时进行缴费申报或未足额缴纳社保费的行为，都被纳入人社部门或社会保险费征收机构的处理范围。

XX年11月1日起实施的《社会保险费申报缴纳管理规定》

　　第30条、第31条更进一步明确了用人单位未按时进行缴费申报或未足额缴纳社保费的，应由人社部门或社会保险行政部门处理，并且劳动者有权举报。

该规定没有赋予劳动者对此有选择处理的权利。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

　　第1条的规定，也是将双方因申报缴纳社会保险费的争议排除在劳动争议之外，告知此种争议只能通过行政部门解决。

　　第二，劳动者要求用人单位申报缴纳社保费的争议不属于劳动争议，符合《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的规定。

　　《劳动合同法》第74条将用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况，纳入了人社部门监督检查范围。

虽然第77条规定，劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

但《劳动合同法实施条例》第36条规定，“违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府

　　劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理”。

第37条规定，“劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《劳动争议调解仲裁法》的规定处理”。

上述规定对人社部门和仲裁机构处理涉及《劳动合同法》的违法行为进行了明确分工，申报缴纳社保费的争议没有纳入劳动争议处理范围，劳动者只能通过人社部门和社保费征收机构处理。

　　第三，劳动者与用人单位因申报缴纳社保费发生争议不属于劳动争议，是由我国社会保险费险种的模式组成决定的。

　　我国的社保险种中，医疗、工伤、失业、生育实行现收现付制。

如果劳动者和用人单位因这几项保险费用不能补缴而发生待遇支付争议，应当通过仲裁、诉讼解决。

养老保险实行的则是部分积累式，由统筹基金和个人账户基金组成，可以补缴。

目前申报缴纳社保费争议主要也是缴纳养老保险费争议，《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》明确规定，个人缴费比例为8%，全部记入个人账户，单位缴费部分全部计入统筹基金。

如果单位不为劳动者申报缴纳社保费，将影响统筹基金和个人账户，也就是说，被侵权的是社保经办机构和劳动者。

由此可见，社保费申报缴纳因涉及用人单位、社保经办机构和劳动者三方利益，应该被排除在劳动争议之外。

　　综上所述，劳动者和用人单位因申报缴纳社保费发生的争议不属于劳动争议，不能通过调解、仲裁、诉讼程序处理，只能通过劳动行政部门或社保费征收机构查处，然后再进行行政诉讼程序。

　　1、干了七年却没有签订劳动合同，单位的做法违反了《劳动合同法》第十条的规定，需要承担支付第八十二条规定的二倍的工资的法律责任，做多为11个月。

　　2、社会保险费属于国家强制性保险险种，任何建立了劳动关系的单位和个人都必须参加，对此，《劳动法》第七十二条、《劳动合同法》第十七条第七款作了明确规定。

因此，你XX年进去的，单位XX年才买的社保，显然是违法的，应予补缴。

　　3、由于是事实劳动关系，可以随时解除。

并与离开单位一年内主张相应的权利。

　　4、你可以向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决公司支付11个月的二倍的工资，补缴欠缴的社会保险费等。

　　5、证明你与单位形成事实劳动关系，可以按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

　　（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

　　（四）考勤记录；

　　（五）其他劳动者的证言等。

　　其中，

（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定办理。

　　未签书面劳动合同双倍工资的计算

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　　司法实践中，对于双倍工资的截止时间，有观点认为应一直持续到实际签订

　　书面劳动合同时止。

对此观点，笔者则有不同看法。

　　从劳动合同法第八十二条的文字表述来看，双倍工资支付期间为“自用工之日起超过一个月不满一年”，根据文义解释，双倍工资的起算时间应该是“自用工之日起超过一个月”，双倍工资的截止时间应该是“自用工之日起不满一年”。

即该条规定用人单位最迟应该自实际用工的第二个月与劳动者签订书面劳动合同，否则最长就要从第二个月开始支付双倍工资一直到第十二个月。

举例来说，如果劳动者甲于XX年1月1日到乙公司工作，乙公司一直未与其签订书面劳动合同，应支付双倍工资的起算时间是XX年2月1日，截止时间应为XX年12月31日。

　　因此，用人单位支付双倍工资的责任如果超过了11个月，并非一直持续到实际签订书面劳动合同时止，而是最长持续到用工满一年的前一日，因为满一年后，法律规定已经视为双方已经签订劳动合同。

对此，《劳动合同法实施条例》第七条规定更为明确，该条规定：

用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

　　那么，此时如果用人单位仍然不与劳动者补订书面劳动合同，是否要继续承担双倍工资责任呢？

笔者认为，劳动合同法中规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同，目的在于订立通过书面劳动合同明确双方的权利义务关系，加强对劳动者的保护。

对于不签订书面劳动合同的劳动者，用人单位可以在支付经济补偿后终止劳动关系；对于不签订书面劳动合同的用人单位，劳动合同法规定则予以相应地惩罚。

该惩罚分为两个阶段，第一阶段是自用工之日起不满一年，

　　如果不签订书面劳动合同，用人单位应承担双倍工资的支付责任；第二阶段是用工满一年后，视为双方已经订立无固定期限劳动合同，较固定期限合同而言，更加强了对用人单位的约束。

既然法律已经推定双方订立了劳动合同，则要求用人单位继续承担未签订劳动合同双倍工资支付责任就失去了前提。

至于劳动合同法第八十二条第二款规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，主要针对的是劳动合同法第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的几种情形，而本文讨论的情形是双方已经视为订立了无固定期限劳动合同，自然不适用劳动合同法第八十二条第二款规定。

　　当然，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而支付双倍工资的最长期限并不一定只有11个月，该双倍工资的支付期间可能因为用人单位的多次违法而累计计算。

同样依据前例，劳动者甲于XX年1月1日到乙公司工作，直到XX年12月1日乙公司才与其签订书面劳动合同，劳动合同期限为XX年1月1日至XX年12月31日。

劳动合同期满后，甲继续在乙公司工作，乙公司直到XX年11月1日才又与甲签订书面劳动合同。

这种情况下，甲则可以请求XX年2月至XX年11月，以及XX年2月至XX年10月的双倍工资，即甲可以请求共计19个月的双倍工资。

　　因此法律语言一般都力求简洁、精确，在立法上更是如此。

如果劳动合同法第八十二条第一款规定的立法目的是要求用人单位支付双倍工资一直持续到实际签订书面劳动合同时止，则根本没有必要加上“不满一年”四个字，完全可以按照第二款的立法方式只规定起算时间，截止时间自然就是“实际签订书面劳动合同之时”。

　　而且，根据劳动合同法第十四条第三款的规定，用工满一年后，即使双方未

　　签订书面劳动合同，也视为双方已经订立劳动合同，且是无固定期限劳动合同——在这种情况下再要求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资，未免责之过苛。

《劳动合同法》：

　　第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动合同编号：

_______________

　　劳动合同书

　　用人单位：

有限公司

　　劳动者：

　　湖北省劳动和社会保障厅印制

　　用人单位名称：

有限公司通讯地址：

　　邮政编码：

　　法定代表人或主要负责人：

　　劳动者姓名：

　　身份证号码：

　　家庭住址：

邮政编码：

　　联系方式：

________________________紧急联系人：

________________联系电话：

________________

　　甲乙双方就劳动关系的建立及其权利义务等事宜，根据《中华人民共和国劳动合同法》及有关的劳动法律、法规、行政规章和本单位依法制定的规章制度、集体合同，遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，一致同意订立本劳动合同

　　，

　　确定劳动关系。

　　一、合同的类型与期限

　　甲、乙双方选择合同类型为。

　　A.固定期限，自年月日起至年月日止，共年。

　　B.无固定期限，自年月日起至本合同第七条的终止情形出现时即行终止。

　　C.以完成一定的工作任务为期限：

自_____年_____月_____日起至___________________________________工作任务完成时即行终止。

　　试用期

　　甲乙双方约定试用期自_____年_____月_____日起至_____年_____月_____日止，共_____个月，试用期工资为：

__________。

　　二、工作内容与工作地点

　　甲方聘用乙方从事工作，具体任务或职责是:

　　乙方的工作地点为：

武汉、国内及因公出差所在地

　　乙方应认真履行甲方制定的岗位职责，按时、按质、按量完成其本职工作；未经甲方允许，乙方不得在其他单位兼职。

　　三、工作时间与休息休假

　　乙方所在岗位执行工时制度。

　　A.标准工时制。

　　B.不定时工时制。

　　C.综合计算工时制。

　　甲方确因工作需要，可依法安排乙方延长工作时间、休息日或节假日加班;甲方可以根据工作需要安排加班工作人员，并给予加班时间同等时间的调休.

　　乙方加班须征得甲方确认同意，否则不视为加班。

　　四、劳动报酬

　　乙方在正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应劳动报酬。

乙方所在岗位执行工资计发形式。

　　A.计时形式：

乙方的月工资为：

1100元，包括绩效等不低于　元；具体岗位工资明细见甲方薪酬管理制度，事假、病假扣除工资，标准按规章制度-考勤管理制度执行。

　　乙方按甲方安排参加活动获得的误餐等费用按规章制度的薪酬管理办法执行。

　　B.计件形式：

乙方的劳动定额为__无___，计件单价为_无_。

　　C.其他工资形式：

_______无______

　　甲方于每月__8___日以人民币形式支付乙方上月工资。

如遇节假日或休息日，则应提前到最近的工作日支付。

　　甲方可以根据其生产经营状况、乙方工作岗位的变更和依法制定的劳动报酬分配办法，经协商调整乙方的工资待遇。

　　甲方安排乙方延长工作时间或休息日、法定休假日工作的，应依法安排乙方补休或支付相应劳动报酬。

　　五、社会保险和福利待遇

　　甲乙双方必须依法参加社会保险，甲方根据国家和当地有关规定为乙方缴纳社会保险费，乙方个人缴纳部分由乙方承担并由甲方在工资发放时代扣代缴。

（二）乙方在甲方工作期间，患病或非因工负伤、因工伤残或患职业病以及生育，其有关保险福利待遇，按照国家法律规定和当地有关政策规定执行。

　　六、劳动保护、劳动条件和职业危害防护

（一）甲方建立健全生产工艺流程、操作规程、工作规范和劳动安全卫生制度及其标准。

甲方对可能产生职业病危害的岗位，应对乙方履行告知义务，并做好劳动过程中职业危害的预防工作。

乙方应严格遵守相关操作流程与安全制度。

（二）甲方为乙方提供符合国家及当地规定的劳动条件及安全卫生的工作环境，并依照企业生产经营特点及有关规定为乙方提供劳动防护用品，乙方应严格按要求穿戴劳动防护用品。

　　（三）甲方对乙方进行职业技术、安全卫生、规章制度等必要的教育与培训，乙方应参加甲方组织的各项必要的教育培训。

　　七、劳动合同的变更、解除和终止

（一）订立合同所依据的法律、行政法规、规章发生变化，甲方与乙方代表协商签订的集体合同有新的约定，合同应变更相关内容。