关于双边投资协定中的自裁决条款研究.docx
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关于双边投资协定中的自裁决条款研究
关于双边投资协定中的自裁决条款研究
本人又与大家见面了，今天为大家带来的内容是双边投资协定中的自裁决条款研究，希望可以帮你们解决问题!
一、引言2017年1月25日，阿根廷根据解决投资争端国际中心（ICSID）《解决国家与他国国民间投资争端公约》第52条第1款的规定向ICSID提交了要求撤销ICSID仲裁庭于2017年9月28日作出的森普拉能源公司诉阿根廷案（以下简称森普拉能源公司案）[1]裁决的申请（该申请案以下简称森普拉能源公司撤销案）。
[2]2017年6月29日，ICSID撤销委员会撤销了森普拉能源公司案仲裁庭作出的阿根廷向森普拉能源公司赔偿
1.28亿美元的仲裁裁决。
如果森普拉能源公司不再另行起诉，那么阿根廷将被永久性免除这一债务。
森普拉能源公司撤销案无疑将给各国投资者与阿根廷政府间因2017-2017年经济危机引起的其他投资仲裁案件带来重大影响，因此，ICSID撤销委员会的上述决定受到各方的广泛关注。
[3]森普拉能源公司撤销案涉及双边投资协定中的自裁决条款、裁决执行的临时中止、对撤销程序当事方提出的证据可采性进行裁决的权力归属等问题，其中有关双边投资协定中的自裁决条款是这些问题中的核心问题。
IC-SID撤销委员会之所以撤销森普拉能源公司案仲裁庭的裁决主要是因为该仲裁庭未适用准据法《美国-阿根廷双边投资协定》第11条而导致其超越权限，[4]而阿根廷主张《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，尽管对于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款ICSID撤销委员会并没有给出明确的答案。
因此，森普拉能源公司撤销案向我们提出了双边投资协定中自裁决条款的定性与适用问题。
有鉴于此，笔者将通过探讨自裁决条款在国际投资条约法中的发展，结合森普拉能源公司撤销案分析自裁决条款的定性与适用，并就我国双边投资协定签订或修改中自裁决条款的选择与制订提出建议。
二、自裁决条款的发展：
解决国家与他国国民间投资争端公约》第52条第1款的规定向ICSID提交了要求撤销ICSID仲裁庭于2017年9月28日作出的森普拉能源公司诉阿根廷案（以下简称森普拉能源公司案）[1]裁决的申请（该申请案以下简称森普拉能源公司撤销案）。
[2]2017年6月29日，ICSID撤销委员会撤销了森普拉能源公司案仲裁庭作出的阿根廷向森普拉能源公司赔偿
1.28亿美元的仲裁裁决。
如果森普拉能源公司不再另行起诉，那么阿根廷将被永久性免除这一债务。
森普拉能源公司撤销案无疑将给各国投资者与阿根廷政府间因2017-2017年经济危机引起的其他投资仲裁案件带来重大影响，因此，ICSID撤销委员会的上述决定受到各方的广泛关注。
[3]森普拉能源公司撤销案涉及双边投资协定中的自裁决条款、裁决执行的临时中止、对撤销程序当事方提出的证据可采性进行裁决的权力归属等问题，其中有关双边投资协定中的自裁决条款是这些问题中的核心问题。
IC-SID撤销委员会之所以撤销森普拉能源公司案仲裁庭的裁决主要是因为该仲裁庭未适用准据法《美国-阿根廷双边投资协定》第11条而导致其超越权限，[4]而阿根廷主张《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，尽管对于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款ICSID撤销委员会并没有给出明确的答案。
因此，森普拉能源公司撤销案向我们提出了双边投资协定中自裁决条款的定性与适用问题。
有鉴于此，笔者将通过探讨自裁决条款在国际投资条约法中的发展，结合森普拉能源公司撤销案分析自裁决条款的定性与适用，并就我国双边投资协定签订或修改中自裁决条款的选择与制订提出建议。
二、自裁决条款的发展》第11条是自裁决条款，那么对其进行善意评审就足够了。
但是，由于该条款并不是自裁决条款，所以，需要对援引该条款而采取的措施进行实质审查。
[6]也有学者将自裁决条款称为不排除措施条款，意指在某些特殊情况下限制一国的责任，这一条款对确定一国政府对特殊情况进行回应的自由以及确定双边投资协定下投资保护的范围至关重要。
[7]这里的特殊情况指阿根廷发生经济危机这类涉及国家安全或基本安全利益的情况。
可见，自裁决条款与国家安全和基本安全利益密切相关。
因此，自裁决条款与国家安全条款或基本安全利益条款往往相提并论。
但是，笔者认为，并不能将两者等同起来，因为国家安全条款未必就是自裁决条款，或者说具有自裁决性质。
换言之，也存在不具有自裁决性质的国家安全条款。
可以说，国家安全条款是就条款的内容而言的，而自裁决条款强调的则是条款的性质。
另外，需要指出的是，自裁决也不同于不可裁判，后者是指争端不可提交仲裁或司法解决。
[8]例如，对于国际法院的管辖权，美国曾提出所谓康纳利保留。
[9]根据该项保留，如果经美国确定认为主要属于美国国内管辖范围内事情上的争端，[10]那么美国将不承认国际法院的管辖权，即只承认美国国内法院的管辖权。
如果一项争端是不可仲裁的，那么也就完全排除了仲裁机构的管辖权。
而自裁决条款虽然限制了仲裁庭的权限，但没有完全否定仲裁机构的管辖权。
只能说，自裁决条款在极大程度上限制了仲裁庭进行审查的权能，同时也为东道国政府保留了极大的政策空间。
纵观大量的双边投资协定以及包括投资条款内容的自由贸易协定可以发现，包含自裁决条款是国际投资法发展的一个重要趋势。
其中最具代表性的就是美国缔结的一系列双边投资协定。
自21世纪初以来，美国与他国签订的双边投资协定正在从片面强调投资自由化和投资者权利向强调东道国的国家安全和其他权利如劳动权和环境权转型。
例如，根据路易斯维尔煤气电力公司案[11]仲裁庭的观点，美国在1992年批准其与俄罗斯联邦的双边投资协定后就开始考虑将双边投资协定中的例外条款与自裁决联系起来。
1995年美国与阿尔巴尼亚签订的双边投资协定及1998年美国与莫桑比克签订的双边投资协定中都明确规定：
保护缔约方根本安全利益的措施在性质上是自裁决事项。
[12]不过，直到《2017年美国双边投资协定范本》（以下简称《2017年范本》）出台，美国才开始在其与他国签订的双边投资协定中广泛采用自裁决条款。
我们可以从《2017年范本》第18条与《1983年美国双边投资协定范本》（以下简称《1983年范本》）第10条第1款的比较中发现这一点。
例如，《2017年范本》第18条规定：
2017年美国双边投资协定范本》（以下简称《2017年范本》）出台，美国才开始在其与他国签订的双边投资协定中广泛采用自裁决条款。
我们可以从《2017年范本》第18条与《1983年美国双边投资协定范本》（以下简称《1983年范本》）第10条第1款的比较中发现这一点。
例如，《2017年范本》第18条规定》第11条来源的《1983年范本》第10条第1款则规定：
1983年范本》第10条第1款则规定》第10条第1款不是自裁决条款，因为其仅仅要求东道国采取的措施对于所述的目的是必要的。
至于这种必要性，双边投资协定下的争端解决机构有权对东道国的措施是否符合必要性要求作出裁决，虽然至今的判例法并不统一。
总之，《1983年范本》第10条第1款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。
只有在这一前提之下，争端解决机构才有权对争端进行实质审查。
这也解释了为加强美国的投资规制主权，《2017年范本》改变了其中的国家安全条款措辞的原因。
改变措辞的目的在于改变条款的性质，即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款，反映了美国的真实意图。
笔者认为，采用公认的文本分析方法，比较《1983年范本》第10条第1款与《2017年范本》第18条的规定，即根据其确定和其认为的表述，可以认为《2017年范本》第18条具有自裁决性。
在国家安全利益方面，美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。
自《2017年范本》出台以后，美国签订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。
例如，《美国乌拉圭双边投资协定》第18条拷贝了《2017年范本》第18条的内容：
1983年范本》第10条第1款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。
只有在这一前提之下，争端解决机构才有权对争端进行实质审查。
这也解释了为加强美国的投资规制主权，《2017年范本》改变了其中的国家安全条款措辞的原因。
改变措辞的目的在于改变条款的性质，即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款，反映了美国的真实意图。
笔者认为，采用公认的文本分析方法，比较《1983年范本》第10条第1款与《2017年范本》第18条的规定，即根据其确定和其认为的表述，可以认为《2017年范本》第18条具有自裁决性。
在国家安全利益方面，美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。
自《2017年范本》出台以后，美国签订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。
例如，《美国乌拉圭双边投资协定》第18条拷贝了《2017年范本》第18条的内容》第18条同样拷贝了《2017年范本》第18条的规定。
实际上，不仅美国与他国签订的双边投资协定，而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。
[13]例如，《美国韩国自由贸易协定》第23条第2款规定：
2017年范本》第18条的规定。
实际上，不仅美国与他国签订的双边投资协定，而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。
[13]例如，《美国韩国自由贸易协定》第23条第2款规定》也使用了与《2017年范本》第18条规定相似的措辞。
[16]自裁决条款所赋予的条约权利不仅为发达国家所重视，而且也是发展中国家特别是弱势群体国家应该掌握的权利，[17]而美国是对这一条款利用得最好的国家。
研究国际投资法的许多学者都对现代国际投资协定在权利义务上的不平衡及相应的国际投资仲裁的不公平提出质疑，对国际投资协定对投资者片面保护和对东道国主权侵犯的有关规定提出了激烈的批评。
[18]美式双边投资协定通过并入自裁决条款使条约权利义务趋于平衡的实践似乎可以看作是对这些质疑和批评的回应。
究其实质，美国在双边投资协定中通过自裁决条款对国家安全的强调反应了其对自身国家安全利益的重视和保护。
三、自裁决条款的定性和适用：
2017年范本》第18条规定相似的措辞。
[16]自裁决条款所赋予的条约权利不仅为发达国家所重视，而且也是发展中国家特别是弱势群体国家应该掌握的权利，[17]而美国是对这一条款利用得最好的国家。
研究国际投资法的许多学者都对现代国际投资协定在权利义务上的不平衡及相应的国际投资仲裁的不公平提出质疑，对国际投资协定对投资者片面保护和对东道国主权侵犯的有关规定提出了激烈的批评。
[18]美式双边投资协定通过并入自裁决条款使条约权利义务趋于平衡的实践似乎可以看作是对这些质疑和批评的回应。
究其实质，美国在双边投资协定中通过自裁决条款对国家安全的强调反应了其对自身国家安全利益的重视和保护。
三、自裁决条款的定性和适用》第11条是自裁决条款而撤销森普拉能源公司案仲裁庭裁决的，因此，ICSID撤销委员会是倾向于接受《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款的。
[19]然而，笔者认为，在森普拉能源公司撤销案中，《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题根本没有得到解决，更不用说对该条的解释和适用了，ICSID撤销委员会也不是根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款而撤销森普拉能源公司案仲裁庭裁决的，而主要是根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条没有得到适用从而仲裁庭明显超越权限而撤销仲裁庭裁决的。
当然，如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么ICSID撤销委员会就不必绕那么大的弯子，而可以直接断定仲裁庭明显越权。
由于定性是一个实质问题，远远超出了ICSID撤销委员会的权能。
因此，关于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的性质，ICSID撤销委员会没有作出回答，其理由是：
美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款的。
[19]然而，笔者认为，在森普拉能源公司撤销案中，《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题根本没有得到解决，更不用说对该条的解释和适用了，ICSID撤销委员会也不是根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款而撤销森普拉能源公司案仲裁庭裁决的，而主要是根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条没有得到适用从而仲裁庭明显超越权限而撤销仲裁庭裁决的。
当然，如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么ICSID撤销委员会就不必绕那么大的弯子，而可以直接断定仲裁庭明显越权。
由于定性是一个实质问题，远远超出了ICSID撤销委员会的权能。
因此，关于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的性质，ICSID撤销委员会没有作出回答，其理由是》第11条是自裁决条款，然而，ICSID撤销委员会认为这些依据明显针对案情实质的评审，不考虑这些依据。
[21]倒是在森普拉能源公司案中，仲裁庭明确指出由于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，因此，其可以对阿根廷应对经济危机采取的措施进行实质审查。
不过，该仲裁庭并没有继续适用《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的规定对阿根廷采取的措施进行实质审查，而是适用联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《国家责任条款草案》）第25条[22]进行实质审查，认定阿根廷采取的措施不符合《国家责任条款草案》第25条关于必要性的累积要求，必须对投资者的损失进行赔偿。
实际上，不仅森普拉能源公司案仲裁庭认定《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，一系列涉及《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的阿根廷危机案的仲裁庭都拒绝承认《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款。
[23]这些仲裁庭对阿根廷根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条所采取的措施进行实质评审本身就否定了《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款。
因为按照公认的说法，对于自裁决条款，仅进行善意评审就足够了。
据此，笔者也认为，《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款已成为ICSID仲裁庭遵循的判例法。
也就是说，《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款。
基于美式双边投资条约的发展以及ICSID的仲裁实践我们不难发现，自裁决条款的定性具有一定的特殊性，自裁决条款在某种程度上取决于条款本身的措辞，缔约方可以通过明确的条约措辞来体现某一条款具有自裁决性质，反映自己的真实意图，以影响仲裁庭的评审标准;否则，有关条款就不能被定性为自裁决条款。
（二）自裁决条款的适用ICSID撤销委员会没有解决《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题，也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。
实际上，正确区分自裁决条款与非自裁决条款，能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。
笔者认为，自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上，而非与ICSID管辖权的关系上。
在此，我们应当区别权能与管辖权。
在森普拉能源公司案中，仲裁庭认为，该案属于ICSID的管辖权和仲裁庭的权能范围，也就是说，ICSID对争端具有事项管辖权和属人管辖权。
ICSID撤销委员会在其撤销决定中指出，不仅阿根廷在提出自己论点时使用了根据习惯法的必要性和根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的排除的措辞，[24]而且阿根廷在撤销ICSID管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩，[25]因此，可以推断，ICSID管辖权与自裁决条款没有关联。
不同的措辞表明权能与管辖权具有不同的含义，管辖权指ICSID有权对森普拉能源公司案进行仲裁，而权能指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。
ICSID撤销委员会认可森普拉能源公司案仲裁庭关于管辖权和权能的裁决。
[26]根据ICSID撤销委员会的推理，虽然阿根廷主张森普拉能源公司案仲裁庭由于未能援引准据法《美国-阿根廷双边投资协定》第11条而明显超越其权限，但仲裁庭一旦裁决《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款后，就必须接着适用它，否则就是明显超越其权限。
因此，不难发现阿根廷与ICSID撤销委员会认定森普拉能源公司案仲裁庭超越权限的理由是不同的。
我们可以推断，如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款，那么其当然既不能排除ISCID的管辖权，也不能限制仲裁庭的权能;如果其是自裁决条款，那么也不能回避ICSID的管辖权，但仲裁庭的权能却会受到限制，即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。
关于自裁决条款，有学者认为，其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权，而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。
[27]这与笔者的观点不约而同。
如前所述，森普拉能源公司案仲裁庭由于否认《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。
[28]换言之，如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款，那么只需要根据善意原则对案情进行评审。
这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定（GATT）专家组曾提出的疑问：
美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题，也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。
实际上，正确区分自裁决条款与非自裁决条款，能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。
笔者认为，自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上，而非与ICSID管辖权的关系上。
在此，我们应当区别权能与管辖权。
在森普拉能源公司案中，仲裁庭认为，该案属于ICSID的管辖权和仲裁庭的权能范围，也就是说，ICSID对争端具有事项管辖权和属人管辖权。
ICSID撤销委员会在其撤销决定中指出，不仅阿根廷在提出自己
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