ppp时代律师如何提供法律服务.docx

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ppp时代律师如何提供法律服务

PPP时代律师如何提供法律服务

一、PPP模式的出台背景及现状

（一）PPP模式的出台背景

2013年9月，财政部长楼继伟在政府和社会资本合作（PPP）专题会议表示，在公共部门财政困难的情况下，应通过PPP等方式积极调动私人资本参与基础设施发展。

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：

“推进城市建设管理创新。

建立透明规范的城市建设投融资机制，允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构。

”

由此可见，PPP模式的出台，是在公共财政困难的情况下，为推进城市建设管理创新，吸引私人资本进入公共建设领域。

在此模式下，各个主体间首先是一种伙伴关系。

他们以最少的资源，实现最多最好的产品或服务为目标，并以此目标实现公共利益和私人利益的最大化。

这种模式下所产生的利益并非的孤立的，而是一种共享的利益。

以伙伴关系为基础，一方面需要取得公共福利的社会成果，另一方面为私人资本投资者带来相对平和、长期稳定的投资回报。

（二）PPP模式的现状

从上世纪90年代中期开始，我国一些地方政府开始尝试在城市供水、供气、公共交通、排水、污水处理、市政设施、垃圾处理和城市绿化等公用事业当中引入非政府投资，并在2003年前后掀起了公私合作的浪潮。

2005年以来，北京以特许经营方式施行新建基础设施项目市场化融资50亿元；奥运经济招商项目协议金额达223亿元。

2008年的总投资达2300多亿的公共事业项目中的大多数，都将以项目法人招标（特许经营）的方式进行。

2014年11月26日，国务院发布《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发60号文），2014年12月4日，国家发改委和财政部不约而同地发布了有关政府和社会资本合作的指导意见、通知及相关指南，中央部委层面就PPP模式的推广及实施政策支持力度进一步扩大。

2015年5月22日，国务院办公厅向各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构转发财政部、国家发展改革委、中国人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发[2015]42号），这是国内首次从国务院层面，以转发部委行文件的形式，为PPP模式的核心理念及原则定调，为其在公共产品与服务领域的全面推广擂鼓助威。

二、律师可以为PPP提供哪些法律服务

当律师为政府提供服务，主要的服务内容有以下几种：

1.协助建立健全PPP模式工作机制及PPP模式管理办法；

2.法律、政策培训；

3.参与制定PPP模式实施方案；

4.参与遴选确定社会资本合作对象；

5.参与项目洽谈、合同文本起草及签订；

6.PPP项目实施过程中纠纷的处理；

7.政府主体认为需要律师完成的工作。

当律师为社会资本提供法律服务，主要的服务的内容有以下几种：

1.参与社会资本为PPP项目的可行性及合规性论证；

2.参与PPP项目洽谈全过程；

3.协助起草招投标文件；

4.协助签订PPP项目合同文本；

5.PPP项目风险防范。

从律师角度分析PPP法律服务，把它当做一个业务领域，其可以细化出很多法律产品。

从横向上看，PPP项目的参与方各有不同。

而在纵向上资本的运作过程也会有不同的阶段，比如设立阶段、投资阶段、运营管理阶段、退出阶段、利润分配阶段、清算阶段，等等。

在每一个主体每一个阶段的法律服务过程中，他们所处的地位不同，其利益诉求也自然不一样，这也给律师机会进行法律服务。

比如在项目公司设立阶段，作为社会资本方，需要融资与政府合作，但融资的方式是包括股权融资和债权融资。

律师可以从专业的角度告之，股权融资付出的是什么，得到的是什么，需求到底是什么；债权融资的权利义务是什么，要付出的是什么，得到的又是什么。

而作为政府方，也会因所期待的利益不同而有不同的考虑。

经济运行存有风险，同样在PPP项目运营中也存有风险。

同样是社会资本方，在退出阶段也应根据项目运营的实际情况而改变退出的方式。

这就需要律师在知晓当事人的需求和意图的基础上，设计法律框架、交易模式、权利义务等。

三、律师如何为PPP提供法律服务

（一）理解PPP

律师如何为PPP提供法律服务？

首先要对PPP有一个充分理解，PPP究竟是什么，是干什么的，是谁在干什么。

在对PPP本质理解的基础上，再加之法律功底及律师技能，律师就可以为这个新兴项目提供法律服务。

第一，是法律概念。

财政部在《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）中将“政府和社会资本合作模式”（即PPP）界定为：

“政府部门和社会资本在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过‘使用者付费’及必要的‘政府付费’获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。

”这一描述将私人资本扩展至社会资本范畴，界定了中国PPP模式下政府和社会资本在合作中的职责分工及盈利回报模式。

它就是以公私合作的方式，将社会资本引入公益建设，使各方利益达到共赢的投资方式。

第二，通过法律概念看它的商业实质。

它实际上是一种资金的流动，流向公益建设领域，进而产生一种共赢的利益。

它放弃了资本的流动性，而追求相对平和、长期稳定的投资收益。

第三，它的法律本质是什么。

从法律关系上讲，它是政府为提供某种公共物品或公共服务，与私人部门以合作协议为基础而建立起来的一种长期合作关系。

这实质上是一种行政合同。

（二）法律功底

对PPP有一个比较深刻的理解后如何做这个法律服务，就要看律师的法律功底和律师技能了。

任何一种新领域的法律服务都是一样，都是运用已有的法律知识，加上对新的商业模式的理解，先剖析清楚，然后以此为主线，把之前的知识重新排列组合。

可见，一个新的业务并非是从零开始的，它需要有一个基础。

新业务会有很多新的机会，然而，只有对新的业务理解得更充分、更透彻，拥有的运营实践经验更多，才能在新的业务中抓住更多机会，得到更高收益，这就需要深厚的法律功底和丰富的实践经验。

（三）律师技能

律师实务是一门实践性的科学，实务性很强，这就要求律师具有独立的、发散的、严谨的思维。

工作中要以这种思维为红线，加强以下律师技能的培养。

首先是理解委托人需求的技能。

理解委托人需求的最见律师功底的。

此项技能又有三个层次：

第一，了解委托人最朴素的要求和想法，这其实并不是其真正的需求。

比如，有一个社会资本的投资人问是投在重庆好还是投在成都好，要怎么投。

这并不是一两句话就能说清楚的，这种答复最多也就是个电话咨询，对于咨询人来说是没有意义的。

因为他不理解他要做的是一件什么事，他怎么能做这件事。

第二，帮助委托人把朴素的要求上升到法律上的权利义务。

要让委托人知道这件事情在法律上是什么，他有什么权利和义务，怎么做才能做得通。

第三，和委托人一起最终确定明确的诉求和目标。

我们律师最后会尊重委托人的意见，确定客户让我们做什么，这个是对客户的引导。

客户不是律师，不懂法律，只知道对方要来还款了，跟他签一份合同。

但作为律师应当知道他背后的需求是什么，所做工作的法律后果是什么，这个后果和需求之间的差距有多少。

其次是发散性思维技能。

要求律师设计的方案要灵活。

律师工作中遇到的绝大部分问题都是有解决之道的，在现有的制度安排下只要委托人提出需求，都应该有办法解决。

最后是严谨思维技能。

律师最忌“想当然”。

律师在开展工作时，不但要有独立的发散性思维，还要求特别的严谨。

律师要对自己的话负责，所以最忌“想当然”。

比如在私募刚刚兴起时，注册名称里是否能有基金、合伙字样等。

一个合伙企业，非要在合伙的基金后加一个“公司”，这种混乱的状况是缺乏严谨性。

（四）PPP的风险及应对

一切商业模式都存有风险，PPP自然也不例外。

PPP模式中的风险主要有以下几种：

一是财务风险。

这主要是社会资本组织内部所存在的风险。

组织内部的财务出现问题，资金不到位，项目被迫搁浅。

二是法律政策方面的风险。

由于采纳、颁布、修订、重新诠释法律或规定而导致项目的合法性、市场需求、产品/服务收费、合同协议的有效性等元素发生变化，从而对项目的正常建设和运营带来损害，甚至直接导致项目的中止和失败的风险，这就是法律变化所带来的风险。

PPP项目涉及的法律法规比较多，加之我国PPP项目还未进入成熟阶段，相应的法律法规不够健全，很容易出现这样的风险。

政策方面的风险主要有政策变化和政策决策失误等。

由于政府的决策程序不规范、官僚作风、缺乏PPP的运作经验和能力、前期准备不足和信息不对称等造成项目决策失误和过程冗长。

比如，青岛威立雅污水处理项目由于当地政府对PPP的理解和认识有限，政府对项目态度的频繁转变导致项目合同谈判时间很长。

而且污水处理价格是在政府对市场价格和相关结构不了解的情况下签订，价格较高，后来政府了解以后又重新要求谈判降低价格。

此项目中项目公司利用政府知识缺陷和错误决策签订不平等协议，从而引起后续谈判拖延，面临政府决策冗长的困境。

三是政府违约的风险，也称政府信用风险，是指政府不履行或拒绝履行合同约定的责任和义务而给项目带来直接或间接的危害。

政府违约的原因主要是由于法律政策变化、政治反对或监管不力造成的。

监管不力中还包括腐败、权力寻租、玩忽职守等行为。

政府违约风险是结果性风险，多种风险均会导致政府违约风险的产生。

它的产生与我国PPP项目的发展过程直接相关的。

在采用PPP模式初期的摸索和学习的阶段，我国政府和相关部门对PPP项目的理解不足，而经验丰富的外商出于投机心理利用了我国政府急于招商引资的弱点，在签订的合同中存在大量诸如过高的固定投资回报率，过高的收费标准，过长的特许经营期等不平等的内容。

这种过高的风险超过了我国公共机构的承受能力，最终产生违约风险。

随着PPP项目在我国发展的深入，政府违约风险已不是主要风险。

我国从上世纪80年代开始实行BOT项目，刚开始产生了一些违约风险。

但是随着几十年的实践，我国政府对PPP/BOT的了解越来越深入，并表示出鼓励支持和引导民营资本参与基础设施建设的积极态度，政府违约风险在中国的严重性排名大幅下降，而且标准普尔公司也在逐年上调对中国政府的信用评级，这也可以作为中国政府信用风险逐渐减弱的另一个有力证据。

四是市场的风险。

主要有融资结构不合理、金融市场不健全、融资的可及性等因素引起的融资风险，其中最主要的表现形式是资金筹措困难。

项目运营后的收益不能满足收回投资或达到预定的收益的市场收益率不足的风险。

此外还有项目唯一性风险和市场需求变化风险。

项目唯一风险是指政府或其他投资人新建或改建其他项目，导致对该项目形成实质性的商业竞争而产生的风险。

项目唯一性风险出现后往往会带来市场需求变化风险、市场收益风险、违约风险等一系列的后续风险，对项目的影响甚是巨大。

市场需求变化风险是指排除唯一性风险以外，由于宏观经济、社会环境、人口变化、法律法规调整等其他因素使市场需求变化，导致市场预测与实际需求之间出现差异而产生的风险。

在PPP项目运营中，政府及社会资本方可采取以下措施来应对前文所提到的风险：

1.政府与社会资本方都要进行充分的市场调查，做好市场预测。

社会资本方不要将政府的承诺作为市场的实际需求，因为政府承诺偏离市场实际需求将会产生违约风险。

政府也要独立的进行市场的调查，不要盲目接受非政府方的市场预测，应掌握准确的决策信息。

2.政府应加强对PPP知识的学习，做好有关PPP项目的法律规制与政策支持工作，创造良好的投融资环境和稳定的政治环境。

并且建立完善科学的决策机制，必要时聘请专业的咨询机构提供决策支持，弥补对专业知识的欠缺。

政府部门可采用建立收费调价机制、退出接管机制以及持有金股等手段来保证公共服务的质量和特殊情况下对基础设施的控制权;对于与公众利益密切相关的问题应进行公示，使公众享有知情权和参与决策的权力;另外在合同签订中应特别注意不能提供固定投资回报率之类的承诺或担保。

3.社会资本方不要抱有投机心理，试图利用政府部门缺乏专业知识的弱点签订不平等的合同，显失公平的合同在以后的执行过程中很容易造成政府出现违约风险。

另外更不可利用极少数官员的腐败，采用贿赂及寻租手段牟取暴利，这会为项目的失败埋下伏笔。

社会资本方应维持与政府的良好关系，保持项目与企业的良好形象，获得公众的认可，或者采用与政府公司合作、寻求担保或投保政治险等方法来应对政治风险。

4.在风险的分担方面，应建立公平合理的风险分担机制。

对于政治风险、法律变更和配套设施服务方面的风险，政府部门的控制力强于社会资本方，应由政府部门提供担保。

融资风险、市场风险等，项目公司更有控制力，而且与其收益相关，应由项目公司承担。

不可抗力风险由于各方均没有控制能力，所以应由各利益相关方通过设计有关机制（如调价、可变特许期、缓冲基金等）共同共担。

在PPP项目实行过程中包含的风险多种多样、纷繁复杂，要做好PPP项目的风险管理不能放过任何一个风险，前文所提到的风险是在实践中我国过去PPP项目风险管理中的弱项，因此应成为以后PPP项目实践中的重点控制对象。

在PPP运营过程中，作为律师在为各方提供法律服务时，应在对PPP模式全面深入的理解基础上，重点对前文所提到的风险进行重点防控。