民法债权提纲 1.docx

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民法债权提纲1

民法债权提纲（隋彭生）

第一章债、债法概述

第一节债的概念、特征和要素

第二节债权与其他权利的比较

一、债权与物权

二、债权与知识产权

三、债权与人身权

第三节债之关系上的义务群

一、给付义务

（一）主给付义务与从给付义务

1.主给付义务。

2.从给付义务。

（二）第一次给付义务和第二次给付义务

二、附随义务

（一）附随义务的含义

（二）附随义务与给付义务的区别

（三）附随义务的功能

1.辅助功能。

2.保护功能

三、先合同义务与后合同义务

（先合同义务后合同义务）

（一）先合同义务

1.先合同义务的含义。

2.先合同义务与缔约责任。

3.先合同义务与违约责任。

（二）后合同义务

四、不真正义务

第四节债权法

一、债权法是私法

二、原则上为任意法（自治）法

三、为动态财产法

四、为实体法

五、形式意义的债权法

思考题：

１．物权请求权与债权请求权的关系如何？

２．他物权关系、占有媒介关系是不是债的关系？

３．交付从物是从义务，还是附随义务，抑或义务之一部？

合同法所说的主要义务与次要义务应当如何区分？

４．尽力救助义务是何种义务？

５．缔约责任是侵权责任，还是独立责任？

阅读书籍及文章：

王泽鉴：

《债法原理

（1）》

陈华彬：

《潘德克吞体系的形成与发展》

隋彭生：

《用益法律关系——一种新的理论概括》

第二章债之标的

债的标的是债务人给付，是债务人的行为。

标的与标的物不同。

在债法上，标的物是应给付之物。

第一节给付之要件

作为债的标的或客体，应当具备以下要件：

1.适法。

2.可能。

以债权成立时为准。

3.确定或者可能确定。

例：

订立委托杀人的合同。

—合同成立还是不成立？

例：

未来物是可能确定的。

例：

一物双卖与合同成立的关系（嗣后与自始履行不能）

　　甲向乙在200９年3月1日发出出卖一匹非凡骏马（特定物）的要约，要求乙在4月1日前送达承诺。

乙在3月28日送达承诺。

但甲一物双约，在3月2日又向丙发出要约，丙的承诺在3月27日送达。

在4月2日，甲向丙交付标的物。

　　例：

甲向乙在2010年3月1日发出出卖一匹非凡骏马（特定物）的要约，要求乙在4月1日前送达承诺。

乙在3月28日送达承诺。

但甲一物双约，在3月2日又向丙发出要约，丙的承诺在3月20日送达。

在3月22日，甲向丙交付了标的物。

条文检讨。

《合同法解释

（二）》第15条规定：

“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

”

第二节给付之种类

一、积极给付、消极给付与混合给付

积极给付，又称为作为给付。

罗马法称之为“与”之债务。

消极给付，又称为不作为给付。

如消极地役权（合同是债权合同，是债权的物权化）。

混合给付，作为与不作为构成之给付。

例如独家授课、独家演出（垄断资源）。

二、继续的给付与非继续的给付

继续的给付也称为持续的给付，是指给付多少须有继续时间之给付。

非继续给付，是指得依一次性行为而为之给付。

也称为一时性给付、一次性给付。

区分的实益在合同的解除上能够表现出来。

例：

租赁合同的解除与技术转让合同的解除。

——结合无权代理。

三、附条件的给付与附期限的给付

可以是限制合同的条件，也可以是合同成立以后的条件和期限。

期限不应当是限制合同效力的，因为期限必然界至。

行使形成权的行为不是给付，不能附条件和期限。

四、移转转财产本体的给付、移转权能的给付、提供劳务的给付

（一）移转财产本体的给付

如买卖、赠与、、消费借贷。

（二）移转权能的给付

用益债权、用益物权。

用益出资（设立用益物权、设立用益债权）。

（三）提供劳务的给付

对承揽合同（定作合同与加工合同）的分析。

第三节特定给付

一、含义

二、我国《物权法》规定的“特定的物”，是否为特定物

第四节种类之债

一、概述

（一）含义

（二）种类之债的意义

1.种类物品质的确定。

2.种类之债一般不因标的物的灭失而消灭。

种类物不灭。

二、法定孳息

（一）对法定孳息的定义

（二）供他人用益的财产包括有体物和无形财产

用益价值与法定孳息是对流条件。

（三）供他人用益的法律形式，是为他人设立用益物权和用益债权

第五节选择之债

一、选择之债的含义、要件和种类

（一）选择之债的含义

选择之债，是当事人在数宗给付中，得选定其一为给付标的之债。

（二）选择之债的要件

1.须预定数宗给付。

2.须与数宗给付选定其一为给付。

（三）选择之债的种类

选择之债可以分为约定选择之债和法定选择之债。

约定选择之债的内容和选择权任由当事人约定。

法定选择之债直接由法律做出规定。

（１）《合同法》第111条规定：

“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。

对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

”上述条文中的违约责任，属于第二次给付，上述条文将第二次给付规定为选择之债，并规定由债权人选择。

选择之后，转化为简单之债。

（２）《合同法》第１６７条规定：

“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

”出卖人可以在要求买受人支付全部价款和解除合同之间进行选择，因而在买受人重大违约之后，当事人之间的债的关系为选择之债。

选择权属于债权人。

而且在选择支付价款而不得，经催告后，还可以再解除。

（３）三包”也是一种选择之债，而且也是由债权人选择。

“三包”是指保修、包换、包退。

《消费者权益保护法》第23条规定：

“经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担保修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。

”，目前，我国实行“三包”的规定，只是针对极少数商品，没有涉及到服务。

二、选择之债的特定

（一）选择

（二）给付不能

第六节损害赔偿之债

一、概说

（一）损害赔偿的之债的意义

赔偿，是指填补他人所受之损害。

（二）赔偿之债的种类

损害赔偿之债，可以是法定之债，还可以是约定之债。

二、损害赔偿之债的成立要件

（一）损害的发生

（二）归责原因的具备

1.主观的归责原因

一般是故意和过失。

2.客观的归责原因

义务之违反。

（三）因果关系的存在

例：

祈祷案件。

三、损害赔偿的方法

损害赔偿的方法包括复原回状和金钱赔偿。

2.金钱赔偿。

例：

装裱师将不慎将一幅国画毁损。

四、损害赔偿的范围

（一）约定损害赔偿范围与法定损害赔偿范围

分为事先约定与事后约定。

事先约定（预定）：

如违约金额。

与损害范围相差过大，得调整之。

（二）损害赔偿之范围

1.一般范围

直接损害

积极损害（所受损害）

结果损害

财产损害

消极损害（所失利益、可得利益）

（1）所受损害（积极损害）

1）直接损害。

如甲方供应乙方污染的饲料。

或甲方将一方的头部打伤。

2）结果损害。

结果损害，是指直接损害引起，而其直接损害的产生，具备可归责的要件。

例：

交通意外致使身体残废（直接损害），引起的费用的支出、收入的减少（结果损害）。

（2）所失利益。

所失利益实际上亦为结果损害之一种。

台民第216条规定：

“损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。

依通常情形，或依已定之计划、设备或其它特别情事，可得预期之利益，视为所失利益。

”

2.赔偿范围的限制。

（1）拟制的损害原因（溯及的因果关系）。

（2）损益相抵的规则。

（3）过失相抵的规则。

《民法通则》131条规定：

“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

”

第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。

但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

（3）减损规则。

3.加倍赔偿的特殊规定

思考题：

1.夫妻婚后签订的忠诚协议有效吗？

违反即丧失共同财产的约定，是否为附条件的赠与合同？

是否为违约责任的约定？

2.如何理解特定之债？

3.对法定孳息的取得是原始取得还是传来取得？

4.选择之债有何实益？

5.双方互相殴打，有无过错相抵原则的适用？

阅读书籍与文章：

史尚宽：

《债法总论》

隋彭生：

《用益债权——新概念的提出与探析》

隋彭生：

《特定的物是特定物吗—与通说商榷》

隋彭生：

《法定孳息的本质——用益的对价》

隋彭生：

《天然孳息的属性与归属》

第三章债的发生

第一节合同

一、对合同的两种表述

（一）合同是双方法律行为

（二）合同在当事人之间是一个债的关系

二、合同的分类

（一）有偿合同和无偿合同

（二）双务合同和单务合同

（三）要式合同和不要式合同

（四）有名合同与无名合同

（五）涉他合同与非涉他合同

（六）格式合同与非格式合同

（七）诺成合同和实践合同

（八）主合同与从合同

（九）射幸合同与实定合同

（十）一次性给付合同与持续给付合同

（十一）预备合同与本合同

三、要约邀请

（一）要约邀请的意义

（二）要约邀请的类型

1.寄送的价目表。

2.拍卖公告、招标公告、招股说明书。

3.商业广告原则上为要约邀请。

4.列车时刻表、航班表等。

---可能票已经售完。

开窗售票则为要约（在不超过库存的情况下）。

5.律师事务所、会计事务所等挂牌公然表示接受委托处理事务。

6.店牌。

受广告法规制。

7.自动售货机。

8.出租车。

（三）要约邀请的效力及容纳规则

四、要约

（一）要约的含义

（二）要约的撤销

例：

五、承诺

（一）承诺的成立

1.须由受领要约的人向要约人为之。

2.须受要约有效期的约束。

3.须与要约的内容一致（镜像规则）。

（二）承诺的效力

（三）意思实现

思考题：

1.要式合同应采要件主义还是证据主义，抑或应以何为主？

2.容纳规则的意义是什么？

阅读书籍、文章：

隋彭生：

《合同法要义》

隋彭生：

《要约邀请的效力及容纳规则》

隋彭生：

《论试用买卖的预约属性》

第二节无因管理

一、无因管理概述

（一）无因管理的概念

（二）无因管理的意义

1.调和社会行为。

2.无因管理是一种违法阻却事由。

3.无因管理与见义勇为等行为。

（三）无因管理与委托不同

（四）无因管理是事实行为

为什么要认定为事实行为？

（五）无因管理是无偿行为

（六）无因管理为合法行为

二、无因管理的成立要件

（一）须管理他人事务

1.管理事务，是为了本人的利益。

2.本人可以为一人，也可以为多数人。

3.为他人利益，能否兼为自己利益。

（二）须有为他人利益的管理之意思

1.须有为他人利益的管理之意思。

2.关于兼为自己的利益。

3.无因管理是否应有管理效果？

（三）须无法律上的原因

（四）管理人须依本人明示或者可得推知的意思进行管理

拟制的无因管理。

三、无因管理之债的效力

（一）发生法定之债

1.有几层债的关系？

2.无因管理与侵权。

3.无因管理与不当得利。

4.无因管理与诉讼时效。

《诉讼时效解释》第9条规定：

“管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。

本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

”

（二）无因管理之债的内容

1.管理人的义务。

管理人管理他人事务后，就产生相应的义务。

这种义务可以区分为以下内容：

（1）适当管理的义务。

（2）通知义务。

（3）报告及利益移转的义务。

（4）赔偿责任。

2.管理人的权利。

四、不法管理

（一）不法管理的表现

（二）法律效果

五、误信管理与幻想管理

（一）误信管理

（二）幻想管理

参阅文章：

王泽鉴：

无因管理制度基本体系之再构成

隋彭生：

《对拾得物无因管理的占有是有权占有——与通说商榷》

思考题：

1.无因管理与紧急避险、正当防卫有何关系？

2.无因管理之债的标的是什么？

是几个标的？

3.对遗失物进行无因管理，管理人是有权占有还是无权占有？

第三节不当得利

一、不当得利的概念

（一）不当得利制度旨在规范无法律原因的财产变动

1.矫正欠缺法律关系的财产转移。

2.保护财产的归属（去除所得利益功能）。

3.返还不当利益的请求权，是债权请求权。

（二）不当得利与物权行为

二、不当得利的成立要件

（一）一方取得财产利益

（二）一方受有损失

（三）取得利益与所受损失间有因果关系

（四）没有法律上的根据

四、给付不当得利

（一）概说

（二）给付不当得利请求权的排除

1.给付系为履行道德义务。

2.清偿期前债务

3.明知无债务之清偿

五、非给付不当得利

（一）权益侵害产生的不当得利

1.权益侵害产生的不当得利与侵权的关系

2.无权处分

3.无法律上原因的无权处分

4.出租他人之物、共有物；违法转租

（二）其他不当得利

六、不当得利之债的内容（效力）

（一）返还之标的

（二）返还的范围

1.善意受益人的返还范围

2.恶意受益人的返还范围

阅读书籍：

王泽鉴：

《债法原理（第二册》

思考题：

１.无权占有是否构成不当得利？

２.善意得利人如果利益已经不存在，可以不返还。

原利益不存在是指标的物原形不存在，还是具有其他含义？

第四节侵权行为

一、侵权行为的概念、侵权客体及侵权行为的分类

（一）侵害一个绝对权，产生一个相对权

（二）侵权客体

（三）侵权行为的分类

1.一般侵权行为与特殊侵权行为

相当因果关系。

“所谓相当因果关系，乃指加害行为在一般情形下，皆能发生该等损害结果之连锁关系。

”

认定公式：

“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生损害者，是为有因果关系。

无此行为，必不生存损害，有此行为通常亦不生此损害者，即无因果关系。

”

2.单独侵权行为与共同侵权行为、分别侵权行为

3.积极的侵权行为与消极的侵权行为

二、责任构成和责任方式

（一）责任构成

1.侵权行为的归责原则

2.过错责任原则

3.过错推定责任原则

4.无过错责任原则

5.公平责任规则

（二）责任方式及其适用

1.责任方式

2.人身损害赔偿责任

（1）人身损害赔偿的范围

（2）“同命同价”

3.被侵权人死亡或单位分立、合并后的请求权主体

4.财产损失的计算

5.危险行为的责任

6.精神损害赔偿

7.见义勇为时的侵权责任与补偿主体

8.定期金

三、不承担责任和减轻责任的情形

（一）过错相抵规则

（二）受害人故意及外来原因

1.受害人故意造成的损害

2.第三人引起损害的责任

3.不可抗力造成的损害

（三）违法阻却事由

1.概述

2.正当防卫

3.紧急避险

4.自助行为

5.受害人同意

6.权利行使

7.正当业务

如医生从业。

8.无因管理

四、关于责任主体的特殊规定

（一）监护责任

（二）完全行为能力人“失控”情况下的侵权责任

（三）用人单位工作人员职务侵权的责任

1.机关法人等用人单位的责任

2.用人单位对劳动者行为的替代责任

（四）雇主及被帮工人责任

（五）网络侵权的责任

（六）安全保障责任

（七）教育机构的责任