婚前忠诚协议法律约束力探讨汇编.docx
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婚前忠诚协议法律约束力探讨汇编
婚姻家庭法
忠诚协议效力探讨
钱俊成（81120847）
江西财经大学法学院
二0一二年四月
摘要
婚姻家庭关系作为社会构成中最核心的环节，除了具备内在固有的演变轨迹，必然也会敏感地反映包括政治、经济、文化、道德等几乎所有方面的社会变迁。
为了保障婚姻，就有了当下流行的婚前协议。
但契约能保障到婚姻彼此之忠诚吗？
所谓夫妻忠诚协议，是夫妻基于婚姻法上夫妻忠诚义务之规定，双方自愿签定相互忠诚的契约，约定一方不忠而丧失财产权或支付违约赔偿金的违约惩罚性合同。
肯定说认为，夫妻忠诚协议属于当事人之间的意思自治，并不违法，夫妻忠诚本来就是法律规定的内容，属于法律明确的要求，协议双方等于把法定的义务变成了约定的条款，法院应当予以认可；婚姻本身即契约，一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的代价。
从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起着积极作用。
否定说认为，婚姻关系是人身关系，以爱情为基础，不能通过协议设定，夫妻间应相互忠诚仅仅是一种价值取向，而不是一种具有强制性的责任；《婚姻法》规定夫妻“应当”互相忠实而非“必须”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。
法律允许夫妻对财产关系进行约定，但不允许通过协议来设定人身关系。
人身权是法定的，不能通过合同来调整。
关键词:
忠诚协议、合同、效力、忠诚义务、离婚协议、婚前财产协议
目录
第一章、序言……………………………………………………………1
第二章、名词解释………………………………………………………3
一、忠诚协议的概念……………………………………………………3
二、忠诚协议所涉法律关系……………………………………………3
第三章、关于忠诚协议法律效力的两种观点…………………………6
第四章、忠诚协议具有法律效力及其理由……………………………7
一、众所周知，婚姻本身即契约…………………………………………8
二、忠诚协议是在双方自愿的基础上签订的…………………………9
三、夫妻的相互忠诚能保证子女血缘清白……………………………9
四、判例趋势……………………………………………………………10
第五章、忠诚协议无效及其理由………………………………………11
一、忠诚协议是对人身自由的侵害……………………………………11
二、忠诚协议是道德义务………………………………………………11
三、婚前忠诚协议的内容不属于合同法的调整对象而属于道德调整的范畴……………………………………………………………………11
四、与“婚姻法解释三第14条”的比照………………………………12
第六章、结语……………………………………………………………14
第七章、参考文献………………………………………………………15
忠诚协议法律约束力探讨
第一章、序言
婚姻家庭关系作为社会构成中最核心的环节，除了具备内在固有的演变轨迹，必然也会敏感地反映包括政治、经济、文化、道德等几乎所有方面的社会变迁。
这一点，既可以从新中国成立后颁布的第一部具有基本法性质的法律即为《婚姻法》中获得印证，更可以从1981年新《婚姻法》施行以来，我国立法与司法机关应对经济社会急剧变革转型，陆续出台大量法律、法规、司法解释查缺补漏，并且在此过程中，越来越多地体现出市场经济环境下不可避免的个人主义立场，以及对于财产性权利的重点关注中获得印证。
据相关媒体报道，仅2011年一季度，我国共有46.5万夫妻办理了离婚登记，平均每天5000多个家庭解体，较之于2010年同期增长17.1%，创历史最高记录。
我国离婚率连续7年递增，其中大城市的离婚率更是遥遥领先。
[1]在笔者看来，婚姻如同“围城”，里面的人想打出去，外面的人想冲进来，于是发生了婚姻保卫战。
其实，这样的战争没有赢者，只有灵魂的泄露。
中华民族传统保守的婚姻教义抑、观点和道德，没有什么不好。
家中有女人，“安”也；家中有男人“宁”也；在家中玩火，“灾也”！
夫妻恩爱乃家庭之不朽堡垒，夫妻相互忠诚乃感情之铜墙铁壁。
[2]所以为了保障婚姻，就有了当下流行的婚前协议。
但契约能保障到婚姻彼此之忠诚吗？
一纸契约，到底效果有多大，这样一个被很多人认为是法律范畴内的方法，是否能让婚姻得以永久、让婚姻内的两个人彼此忠贞，永无背叛；道德范畴内的忠诚，变心有时总是“情非得以”，难道怀揣一纸契约便能约束得了大脑中的波动，精神出轨能否算是不忠诚？
守望相爱，真心相守，难道真能靠一纸契约维持永恒？
或许，婚前忠诚协议，本身就是充满矛盾的伪命题。
当契约精神与道德忠诚纠缠的时候，到底是人的法律意识进步了，还是人的道德情绪退步了呢？
而现实生活中，婚前忠诚协议，目前有许多年轻人在实践。
但她的存在，却让我们深思其存在的意义，深思其发展的必然和必要。
第二章、名词解释
婚姻忠诚协议：
一、忠诚协议的概念。
所谓夫妻忠诚协议，是夫妻基于婚姻法上夫妻忠诚义务之规定，双方自愿签定相互忠诚的契约，约定一方不忠而丧失财产权或支付违约赔偿金的违约惩罚性合同。
[3]因夫妻一方不忠而丧失财产所有权或支付对方一定数额的赔偿金的夫妻忠诚协议。
忠诚协议在实践中的称谓有多种，有称“忠诚承诺书”的，有称“保证书”、“空床协议”，也有称“忠诚保证书”的等等，不一而足。
违反夫妻忠诚义务的内容，具体应该指夫妻一方与第三方发生性关系，给遵守忠诚义务的一方物质上主要是精神上造成了损害，因而需要违约方给予守约方一定数额的损害赔偿。
“给付对方若干财产”的约定五花八门，如有的当事人约定，一方违反忠实义务，应将婚姻关系存续期间所得财产的全部或者部分给予对方；还有的当事人，约定了违约方给付守约方一定数量的金钱；还有在协议中约定违反忠诚义务的一方净身出户。
这里所指的忠诚协议，仅指一方因违反忠诚义务而承诺给予对方一定数量的财产的协议，不包括在协议中约定违约方禁止离婚、离婚后放弃探望权、抚养权及其他限制人身自由或侵害第三者合法权益的情形。
自司法介入之后，便成为社会各界的焦点话题。
[4]
二、忠诚协议所涉法律关系。
除了“忠诚协议”的称呼，在意识到道德批判的无力之后，讲究效率的现代人把求助的目光直接投向了法律。
相对于人们热切的期盼，法律似乎显得有些力不从心。
虽然我国2001年新修订的《婚姻法》第4条规定，“夫妻应当相互忠实”，并在第46条规定因重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，但对其他违背忠实义务的行为，以及对夫妻之间是否可就忠实义务进行约定，新《婚姻法》和与其相配套的两个司法解释都没有作出任何规定。
因而，尽管现实中“忠诚协议”比比皆是，但忠诚协议到底是何性质，是否具有法律效力，受不受目前法律的保护，应不应当得到法律肯定等相关问题，在当前的立法学界和民法学界一直是争论的焦点，至今也没有一个统一的观点，因而面对实践中越来越多的有关“忠诚协议”的离婚案件，我国不同地区的法院甚至同一法院的不同法官都有着不同的意见，并产生了“同案不同判”的现象，这不利于我国法制的统一性。
不少人将夫妻忠诚协议仅仅当作一种身份关系的协议，据此有人说忠诚协议是用合同的形式来约定身份关系，而身份关系并不适用合同法的调整。
因为《合同法》第二条规定：
“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
”据此认为，凡涉身份关系有关的权利义务关系的，应该适用婚姻、收养、监护等有关的法律规定。
另有一种独特的观点认为：
夫妻忠诚协议实际上包含了身份关系和财产关系双重法律关系，第一个法律关系以不作为的身份行为为标的（客体），第二个法律关系以财产给付为标的（客体），且第二个法律关系是以延缓条件为财产给付的法律关系。
所谓附延缓条件的财产给付是指只有当一方违反忠诚义务约定时，另一方才有权要求违约方支付违约金或损害赔偿金，而当双方都信守约定时，一方对另一方要求给付财产的请求行为不成立，因此夫妻忠诚协议是身份法律关系与违约财产给付关系的混合。
[5]这种将夫妻忠诚协议认定为身份法律关系与违约给付法律关系的混合观点较为新颖且具有一定的说服力，但是仍然欠缺准确性，因它不能解释即使当事人没有签订婚姻忠诚协议，当一方不履行夫妻相互忠实义务时给另一方所造成的精神损害即构成的侵权损害法律关系问题。
而当一方严重违反夫妻忠实义务，达到重婚或与他人以夫妻名义同居的严重程度时，另一方是可以《婚姻法》第四十六条为理由提起侵权之诉的。
因此在忠诚协议中，实际上涉及到三重法律关系：
即身份法律关系、违约给付法律关系以及侵权损害赔偿法律关系，夫妻忠诚协议是以上三重法律关系的结合。
第三章、关于忠诚协议法律效力的两种观点
其实，在2001年4月全国人大常委会讨论修改婚姻法时，对于夫妻忠实义务应否作为新增内容写进修改决定，一直存在争议。
而当夫妻忠实义务作为新增内容写入婚姻法之后，面对社会生活中夫妻忠诚协议不断出现之时，法学理论界又始终存在肯定说和否定说两种主要的对立性观点。
肯定说认为，夫妻忠诚协议属于当事人之间的意思自治，并不违法，夫妻忠诚本来就是法律规定的内容，属于法律明确的要求，协议双方等于把法定的义务变成了约定的条款，法院应当予以认可；[6]婚姻本身即契约，一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的代价。
从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起着积极作用。
[7]
否定说认为，婚姻关系是人身关系，以爱情为基础，不能通过协议设定，夫妻间应相互忠诚仅仅是一种价值取向，而不是一种具有强制性的责任；[8]《婚姻法》规定夫妻“应当”互相忠实而非“必须”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。
法律允许夫妻对财产关系进行约定，但不允许通过协议来设定人身关系。
人身权是法定的，不能通过合同来调整。
[9]
第四章、忠诚协议具有法律效力及其理由
忠诚协议不违反法律的禁止性规定，根据法不禁止即可为的精神，此种协议是有法律约束力的。
忠诚协议符合《婚姻法》的基本精神，是对《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。
也正是由于夫妻签订了具体的协议，使得《婚姻法》上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。
[10]
案例：
违反“忠诚协议”法院判决赔偿30万
1999年，上海的曾明与同是离异的贾雨虹相识，后登记结婚。
经协商，两人于2000年6月签署了一份“忠诚协议书”，约定：
若一方在婚后由于道德品质问题，做出背叛另一方的不道德行为，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。
协议签订后不久，贾雨虹就感到丈夫有外遇。
2001年8月，贾跟踪曾到常州，发现曾与一女子一同进入住处后，直至次日凌晨未见离开。
2002年5月，曾明提出离婚诉讼，法院判决双方离婚。
与此同时，贾雨虹以曾违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金30万元。
法院认为曾明“存在违约行为”，判令其支付对方违约金30万元人民币。
曾明不服判决，提起上诉，但不久即撤诉。
最终，曾明赔偿贾雨虹25万元，当场一次性付清。
据称，这是《婚姻法》修改后，道德协议具有法律效力的首起判例。
丈夫违反“忠诚协议”妻子索要百万赔偿被驳
“夫妻双方要互相忠实，厮守一生，白头到老。
如果一方要求离婚，必须赔偿对方精神损失费100万元。
”根据一纸“忠诚协议”，湛女士要求孙先生赔偿其精神损失费100万元。
山东省广饶县人民法院判决驳回湛女士的诉讼请求。
法院查明，孙先生与湛女士于2005年10月结为夫妻。
2006年12月，在湛女士的要求下，两人订立了“忠诚协议”。
之后湛女士经常到孙先生单位无理取闹，致双方感情破裂。
孙先生提起诉讼，要求离婚。
湛女士同意离婚，但要求对方按协议赔偿其精神损失费100万元。
法院审理后认为，孙先生提出离婚、湛女士同意离婚，故对孙先生要求与湛女士离婚的诉讼请求予以支持。
原、被告双方对赔偿精神损失费的约定限制了婚姻自由权，违反法律规定，为无效协议。
判决准予二人离婚；驳回湛女士要求孙先生赔偿其精神损失费100万元的请求。
一、众所周知，婚姻本身即契约。
一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的成本。
只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务。
[11]《中华人民共和国婚姻法》第四条规定夫妻应当互相忠实，互相尊重；该条确定了夫妻之间有相互忠实的义务。
应该诚实、坦诚相待以及互敬互爱。
夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求。
社会以家庭为细胞，家庭以婚姻为纽带，婚姻以感情为基础，感情以互爱为前提。
[12]在我国，家庭是社会的基本生活单位，家庭平安是社会稳定的基础和前提。
夫妻忠诚义务入法的根本意义，旨在维护和巩固我国社会主义婚姻家庭制度，发挥家庭这一社会细胞的作用，以家庭稳保障和促进社会稳。
而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。
但一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，并规定了违反此忠诚协议的后果。
从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用。
因此，这个婚前忠诚协议完全符合婚姻法的原则和精神。
二、忠诚协议是在双方自愿的基础上签订的。
不存其中任何一方受胁迫或者受欺诈而违背自身意志的情形，我国法律其中一项基本精神即“法不禁止即可为”，而该忠诚协议并没有违反法律法规的有关规定。
三、夫妻的相互忠诚能保证子女血缘清白。
对于防止近亲结婚和避免发生乱伦十分必要，而且多重性关系乃至不洁性生活的后果，将危及配偶及后代，给家庭和社会带来灾难。
[13]
四、判例趋势。
而就司法实务的基本走向看，各地法院倾向于认定夫妻忠诚协议有效，且司法的法律效果与社会效果获得良好统一。
案例一：
2003年初上海市闵行区人民法院判令男方因违反“夫妻忠诚协议”赔偿女方30万元，开创了法律作用于婚外性行为的先河之后，不少法院纷纷效仿。
[14]该案的裁判理由为：
双方约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神，不违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也没有损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。
[15]案例二：
2004年12月重庆市第一中级人民法院判决支持了女方因男方违反夫妻忠诚义务而支付的“空床费”4200元。
[16]该判决认为。
女方提出空床费4200元的主张，由于该笔费用是指女方与被告男方在婚姻关系存续期间，一方不尽陪伴义务，给予一定补偿的费用，名为空床费，实为补偿费。
该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效约定，依法应当予以支持。
[17]除上列两例外，还有相关法院关于为挽救婚姻在夫妻忠诚协议中写明“如果离婚8套房屋算妻子个人财产”予以司法确认的，有依据夫妻忠诚协议判令男方支付女方精神损害赔偿金101万元的。
[18]当然，也有法院对夫妻忠诚协议作否定表示不予认可，驳回原告诉讼请求的，但比较少见，总的趋势和走向是积极认同协议效力。
第五章、忠诚协议无效及其理由
笔者认为忠诚协议无效。
因为此协议约定的内容践行和后果，是道德的问题，不是法律问题。
其次，双方所签订的关于违反此协议即所有财产归一方所有的约定是“忠诚协议”，也不能适用《合同法》来调整。
一、忠诚协议是对人身自由的侵害。
北京大学婚姻法专家马忆南说过：
根据《宪法》第37条第一款规定：
“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
”[19]可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。
从现代社会权利结构看，个人自由、私生活的隐私权要高于配偶身份权。
”即忠诚协议从某种角度上说是对个人自由的侵犯。
二、忠诚协议是道德义务。
马忆南也指出《婚姻法》第4条[20]所规定的是“夫妻应当相互忠实”，而非“必须忠实”。
“所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。
”
三、婚前忠诚协议的内容不属于合同法的调整对象而属于道德调整的范畴。
夫妻婚前忠诚协议不是合同，不受合同法的调整。
作为合同应该包括三个法律特征：
1、平等主体；
2、当事人合意；
3、合意内容为设立、变更、终止民事权利义务关系。
“夫妻婚前忠诚协议”符合合同的前两个特征即平等主体和当事人合意，但是此种协议却不符合合同的第三个特征，即设立、变更、终止民事权利义务关系，忠诚协议的内容并没有设立、变更、终止民事权利义务关系。
因为其不是合同，所以也就不存在违约的问题。
四、与“婚姻法解释三第14条”的比照
解释三第十四条“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。
”
笔者认为，本条的理解为：
1、本条是关于双方协议离婚而签订的财产分割协议，离婚未成时该协议的效力问题。
2、离婚协议是财产分割协议的前提条件，否则财产分割协议不生效。
3、双方为协议离婚而签订的财产分割协议，如协议离婚未成起诉至法院的，法院将不再认可该财产分割协议，而由法院依法裁量。
虽然我国法律禁止类推，但作为客观比照还是可以的。
从第14条可以看出，我过对婚姻法的修改中，已经有明显的认定此种偏向传统道德规定已经逐步瓦解。
既然离婚协议中财产分割协议已经逐步无效化，那忠诚协议将来的发展趋势也显而易见。
第六章、结语
按照我国当前法律体系，婚姻法是婚姻关系的基本准则，而婚姻自由又是婚姻法第一性基本原则，这一原则直接源于宪法的规定，涉及到公民的基本人权，我们万万不可用一个道德性原则就轻易地将其否定。
康德说：
“道德是自律，法律是他律”。
道德和法律各有其调整范围。
尽管在一些法律中也包含着道德要求，但这种道德要求是相当低的，正如德国法学家耶林所言：
“法是道德的最低限度”。
因此，我们不能动不动就用圣人君子的标准来要求每一个人，也不能动不动就利用公序良俗原则来认定民事行为无效，否则，整个法律体系将荡然无存。
这是我们在讨论和处理问题时需要予以注意的。
第七章、参考文献
[1]参见人民法院报2012年2月6日《中国式离婚：
期待下一站的幸福》（人民法院报记者梅贤明、通讯员构建玲）
[2]王维永：
《现代婚姻保卫战中的“感情壁垒》，重庆法院网Cqfy•chinacourtorg，2011年10月12日访问
[3]吴晓芳：
《婚姻家庭纠纷审理热点、难点问答》，载奚晓明主编《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）专辑》第55页（第十六问答）
[4]何晓航、何志：
《夫妻忠诚协议的法律思考》，载《法律适用》2012年第3期第54页
[5]参见隋彭生 《夫妻忠诚协议分析--以法律关系为重心》《法学杂志》2011年02期
[6]李明瞬：
《好女权益法律保障研究》，国家行政学院出版社2003年版，第399页
[7]吴晓芳：
《婚姻家庭纠纷审理热点、难点问答》，载奚晓明主编《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）专辑》第55页（第十六问答）
[8]吴晓芳：
《当前婚姻家庭案件的疑难问题探析》，载《人民司法•应用》2011年第1期
[9]《法律能干涉婚外情吗？
》，载《中国青年报》2002年12月31日综合新闻版
[10]吴晓芳：
《婚姻家庭纠纷审理热点、难点问答》，载奚晓明主编《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）专辑》第55页（第十六问答）
[11]刊登于2009年11月21日《南方都市报》AII10版
[12]王维永：
《论和谐社会视野下的妇女维权工作》，2005年11月5日在奉节县妇女干部培训会上的讲话
[13]参见同心出版社2001年7月第1版，《婚姻法新释与例解》第56-57页
[14]何晓航、何志：
《夫妻忠诚协议的法律思考》，载《法律适用》2012年第3期第54页
[15]2003年1月11日人民法院报载徐松《法律能干预婚外情吗——一起“夫妻不忠赔偿案”引发的思考
[16]详见重庆市第一中级人民法院（2004）渝中民终字第3442号民事判决书
[17]吴晓芳：
《婚姻家庭纠纷审理热点、难点问答》，载奚晓明主编《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）专辑》第55页（第十六问答）
[18]孙欣《忠诚协议的法律分析》，对外经济贸易大学2009年级硕士论文
[19]《宪法》第三十七条:
中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。
禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。
[20]《宪法》第四条：
夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
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