理论强化班民法九.docx

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理论强化班民法九

2009年理论强化班民法（九）

【例题】

甲商店从捷克购进了一批玻璃器皿，价格昂贵。

但因销售人员的错误，标成国产玻璃器皿，价格相差20倍以上。

顾客乙以国产品的价格，购进了该批玻璃器皿。

后被甲商店经理发现，并找到乙，双方为此发生纠纷。

对于商场的行为性质应如何认定？

A．应认定为欺诈，乙可要求商店假一赔二B．应认定为重大误解，甲商店享有撤销权

C．应认定为重大误解，只有乙享有撤销权D．应认定为显失公平，甲商店享有撤销权

答案【B】。

本题涉及欺诈、重大误解、显失公平的认定问题。

所说欺诈，是指行为人故意制造虚假情况、隐瞒真实情况，从而使表意人陷于错误并使自己得利的行为，本例中，甲商场因销售人员的错误，将进口产品标成国产，使自己陷于不利，肯定不为欺诈；所说重大误解，是指表意和内容相悖并造成一方较大损失的行为；所说显失公平，是指一方利用自己的优势地位或者多方没有经验，而造成对方重大损失的行为。

本例中，甲商店的行为属于重大误解。

对于重大误解，依照《合同法》第54条的规定，属于可撤销合同，其撤销权由合同当事人行使，而非仅有被误解人行使。

应予注意的是，可撤销合同的撤销权在欺诈、胁迫和乘人之危的情况下，只能由行为时的受害人行使，不能由行为时的欺诈人、胁迫人和乘人之危人行使，但在重大误解和显失公平的情况下，可由当事人行使。

本题选项为B。

第二，可撤销民事行为与违约行为的区别问题。

从行为的样态上讲，欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平、重大误解为可撤销的民事行为，其他不履行合同或者不适当履行合同的行为则为违约行为。

在合同关系中，如果存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平的情况，行为人如果不行使撤销权，则合同继续有效，行为人可行使违约责任请求权。

如果行为人行使撤销权，对所造成的损失，可请求损害赔偿，但该损害赔偿请求权不是违约责任请求权，而是缔约过失责任请求权。

第三，撤销权的行使方式问题。

权利人行使撤销权，是必须采用诉讼方式还是包括其他方式，理论上存有争议。

一种观点认为，撤销权的行使应当采用诉讼方式进行，其理由是撤销权的行使理由是欺诈、胁迫、乘人之危和显失公平，而这些理由是否能够成立，应由法院予以认定，采用诉讼方式有利于维护民事行为的严肃性。

另一种观点认为，撤销权的行使方式应是以自主方式为主，即当事人可自主行使，在自主行使发生争议的情况下，可采用诉讼方式，这样以利于贯彻当事人的意思自治，同时也有利于节省司法资源和当事人权利行使的成本。

当然，对于身份行为，如撤销婚姻、撤销收养，应当采用诉讼方式以维护其严肃性。

目前的主流观点为第二种观点。

第四，可撤销民事行为的撤销权与债权人撤销权的区别问题。

（1）权利主体不同。

可撤销的民事行为中的撤销权，其权利主体为行为的当事人一方或双方。

债权人撤销权其权利主体为债权人，不是行为的当事人。

（2）撤销理由不同。

可撤销民事行为的撤销理由是：

欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平。

债权人撤销权的撤销理由是：

债务人实施了减少自己责任财产且损害债权人利益的行为。

（3）权利的行使方式不同。

可撤销民事行为中的撤销权，其行使方式以自主行使为主，在发生争议的情况下，才采用诉讼的方式；债权人撤销权的行使方式只能是诉讼方式。

（4）权利的行使期间不同。

可撤销民事行为中的撤销权，自权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起1年内未行使的，撤销权消灭，该1年为除斥期间。

债权人撤销权除自权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起1年内未行使而消灭的以外，自债务人的行为发生之日起5年内未行使的，撤销权消灭。

该5年也为除斥期间。

第五，人民法院对可撤销的民事行为的判决问题。

对可撤销的民事行为，如果权利人只是向法院主张变更，而未主张撤销的，人民法院只能作出变更的判决，不能作出撤销的判决。

如何权利人主张变更的请求极不合理，人民法院应依法作出合理的变更判决。

如果当事人主张撤销，但撤销对双方当事人均不合适，人民法院可酌情作出变更的判决。

十八、效力未定的民事行为

1.效力未定的民事行为的概念

效力未定的民事行为，是指其成立时有效或无效处于不确定状态，尚待由享有形成权的第三人的意思表示来确定其效力的民事行为。

效力未定的民事行为的特征是：

（1）效力未定的民事行为的效力是不确定的；

（2）效力未定的民事行为的效力确定与否，取决于享有形成权的第三人的行为；（3）效力未定的民事行为经形成权人同意后，其效力确定地溯及于行为成立时，经形成权人拒绝，即确定地自始无效。

2.效力未定的民事行为的类型

效力未定的民事行为主要有以下类型：

（1）民事行为能力欠缺。

限制民事行为能力人订立的合同，欠缺相应的民事行为能力，在法定代理人追认之前为效力未定的合同。

其法定代理人拒绝追认的，则为无效合同。

如果其法定代理人予以追认，则该合同有效。

（2）处分权限的欠缺。

无处分权人处分他人之物或权利的行为，由于实施处分行为的人无处分权，因而一般不生效力，但经权利人追认，即可产生处分的效力。

（3）代理权的欠缺。

无权代理的行为对被代理人不发生效力，但经被代理人追认的，仍对被代理人发生效力。

（4）债权人同意之前的债务承担行为。

债务承担应当取得债权人同意，债权人同意之前的债务承担协议，从效力上讲应为效力待定的民事行为。

3.效力未定的民事行为的追认

追认权人对效力未定民事行为既可以追认，也可以拒绝追认：

（1）追认是辅助性民事法律行为，其作用在于补足相关行为所欠缺的有效要件。

追认行为是追认权人行使其形成权的有相对人的单方民事法律行为。

（2）追认应采用明示的方式。

追认权人的追认或拒绝追认的意思表示一般应向效力未定的相对人为之，该意思表示自到达相对人时发生法律效力。

（3）效力未定民事行为经追认后，自始有效。

追认权人拒绝追认的，该民事行为自始无效。

4.相对人的催告与撤销权

相对人的催告是指效力未定民事行为的相对人催告追认权人于法定期限或合理期限内作出追认或拒绝追认的意思表示。

效力未定民事行为经催告后，追认权人未于法定期限或合理期限内予以确认的，视为拒绝追认。

相对人的撤销权是指效力未定民事行为的相对人撤销其意思表示的权利。

只有善意的相对人才享有撤销权。

相对人撤销其意思表示的意思，可以向追认权人表示，也可以向对方行为人表示。

相对人撤销其意思表示后，效力未定民事行为自始无效。

相对人行使撤销权应采用明示的方式，并应于追认权人未予追认之前行使。

【例题】

1.甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。

丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。

对此，下列哪些说法是正确的？

（2005/三/53）

A．甲有追认权B．丙有催告权C．丙有撤销权D．构成表见代理

答案【ABC】。

本题涉及无权代理中被代理人和相对人的权利问题。

在无权代理中，被代理人享有追认权，相对人享有撤销权和催告权，故ABC选项正确。

本题中，乙的行为构成狭义的无权代理，不构成表见代理，故D选项错误。

2．下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？

（2005/三/58）

A．形成权只能通过明示方式行使B．效力待定合同中相对人的催告权并非形成权

C．债权人撤销权属形成权D．形成权不受诉讼时效期间的限制

答案【CD】。

本题涉及形成权的理论表述问题。

本题A选项是错误的，因为形成权的行使既可以通过明示方式，在有些情况下也可以通过默示方式，如在一般赠与中，赠与财产交付之前的赠与人的撤销权，就可以通过默示方式行使。

本题B选项似存争议：

一种观点认为，催告权为请求权；另外一种观点认为，催告权为形成权（见王利明：

《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第691页；史尚宽：

《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第364页；施启扬：

《民法总则》，台湾三民书局2001年版，第188页。

）据此，催告权采形成权为宜。

债权人撤销权属于形成权。

形成权不受诉讼时效限制。

故本题选项为CD。

［难点辨析］

第一，无权处分的适用范围。

对此应区分不同情况：

（1）处分人没有所有权而进行处分行为，如承租人将租赁物出卖给他人，属于无权处分，其合同效力应为效力未定。

但是非所有享有处分权的，不为无权处分，如质权人、留置权人因享有处分权，其依法出卖质物、留置物的行为应为有效行为。

（2）处分权人享有所有权，但一物二卖、又抵又卖、又质又卖、先留后卖以及共有人处分共有物，是否为无权处分，对此原则上不为无权处分，法律另有规定的除外。

如一物二卖，两个买卖合同均为有效。

先抵后卖，出卖人应取得抵押权人的同意，在未取得抵押权人同意前，应为无权处分。

对于按份共有，依照法律应三分之二份额之同意，在同意之前，某一共有人的处分行为应为无权处分。

对于共同共有，应取得全体共有人之同意，在同意之前，某一共有人的处分行为应为无权处分。

（3）非所有人的负担行为，是否为无权处分，如擅自转租，对此存在不同看法。

主流观点认为，负担行为不为处分行为，不属于无权处分。

第二，无权处分与善意取得的问题。

无权处分行为的效力如何，存在不同观点：

即有效说、无效说和效力未定说。

依照《合同法》第51条的规定，似采效力未定说。

《合同法》第51条只是解决了行为效力问题，而未解决该行为而引起的财产归属问题。

该问题应通过善意取得制度解决。

【例题】

甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。

在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给不知情的丙。

甲回国后，发现自己的字画在丙家中。

下列有关该事件的判断中哪些是正确的？

A、乙与丙之间的买卖合同属于无效合同B、乙与丙之间的买卖合同属于效力未定合同

C、应保护甲对该幅字画享有的所有权D、应保护丙对该幅字画享有的所有权

答案【BD】。

本题涉及无权处分及善意取得问题。

本题中，乙只是该字画的保管人，其对该字画不享有所有权，其与丙所签订的买卖合同属于无权处分而订立的合同，在性质上该合同为效力未定的合同，丙符合善意第三人的条件，其对该画可因善意取得而享有该画的所有权，故本题正确选项为BD。

第三，无权处分的合同，权利人不予追认的，无权处分人对相对人承担何种责任问题。

一种观点认为，既然权利人不予追认，则无权处分的合同对权利人不发生效力，但在无权处分人与相对人之间发生效力。

无权处分人应对相对人承担违约责任。

第二种观点认为，无权处分的合同虽然名义上是无权处分和相对人之间的合同，但实质上是权利人与相对人之间的合同。

如果权利人不予追认，则合同无效。

无权处分人应依照《合同法》第42条规定，对相对人承担缔约过失责任。

主流观点认为，不管无权处分合同，是权利人与相对人之间的合同，还是无权处分人和相对人之间的合同，无权处分人均应对相对人承担违约责任。

【例题】

2000年1月甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备一套，价值10万元。

约定首付2万，余款分三期付清，分别为2万、3万、3万，全部付清前乙公司保留所有权。

甲收货后付了首付和第一期款，第二期款迟迟未付。

2000年8月甲以2万元将该设备卖给职业潜水员丙。

下列哪些选项是正确的？

（2007/三/56）

A．乙可以解除合同，要求甲承担违约责任B．乙解除合同后可以要求甲支付设备的使用费

C．乙可以请求丙返还原物，但须支付丙2万元购买费用

D．丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任

答案【ABD】。

本题涉及分期付款的买卖合同和善意取得问题。

依据《合同法》第167条之规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

本题中甲应付的总价款为10万元，未支付的第二期价款为3万元，超过了总价款的1/5，故乙公司有权解除合同，至于解除合同和违约责任是何种关系，是本题A选项的关键。

如果是因为一方的违约行为导致对方解除合同，对方当然享有违约责任请求权和合同解除权。

因为违约责任请求权属于请求权范畴，其目的在于弥补已经造成的损失；合同解除权属于形成权，其目的在于终止合同关系。

两项权利性质不同、作用不同。

故不存在选择适用，而应是并列适用。

至于一方违约对方解除合同后，为什么还可要求支付使用费，这是因为因对方的违约行为造成的。

如果不支付使用费，对方就构成了不当得利。

故本题AB选项正确。

本题中，甲对不享有所有权的设备以2万元的价格转让给职业潜水员丙，构成无权处分。

因为丙是职业潜水员，其应当知道该套设备的价值，故应推定丙不具有善意，丙不能因善意而取得该套设备的所有权。

至于丙所受损失，应向无权处分人甲追偿，可要求甲承担违约责任，故D选项正确，C选项错误。

本题答案为ABD。

第四，《物权法》第15条与《合同法》第51条的关系问题。

《物权法》第15条规定，当事人之间订立的变动不动产物权的合同自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。

《合同法》第51条规定，无权处分的合同为效力未定的合同。

《物权法》的规定是否改变了《合同法》第51条的规定？

对此存在不同观点。

一种观点认为，《物权法》的规定彻底改变了《合同法》第51条的规定，《合同法》第51条不存在适用空间，所有的合同不论是有权处分还是无权处分，只要符合意思自治原理，且不违反法律的强制性规定，均构成有效合同，认定无权处分合同为有效合同的好处是无权处分人和相对人之间可按违约责任处理，有利于保护相对人的利益，梁慧星先生持此观点；另一种观点认为，《物权法》第15条针对的是合同效力和物权登记之间的关系，改变登记是合同生效要件的错误看法，将合同效力与物权效力相分离，而不涉及无权处分这一特例时的合同效力问题，因此《合同法》第51条的适用空间并未改变。

到底哪一种观点更为合适？

争议颇大，实为疑点。

第五，无权处分中，经权利人追认合同有效应如何理解的问题。

在无权处分中，是无处分权人以自己的名义与相对人订立的合同，经权利人追认后，该合同有效，应如何理解存在不同观点。

一种观点认为这里的有效是指无处分权人与相对人之间的合同有效，该合同约束无处分权人和相对人，权利人在此情况下处于利益第三人的角色，享有向无权处分人请求返还所得到的合同利益的权利，该种请求权或者基于不当得利请求权，或者基于侵权责任请求权。

如果合同标的物存在瑕疵，则由无权处分人向相对人承担违约责任，如果相对人延付或者拒付价金，由无权处分人向相对人追究违约责任，权利人不享有对相对人的违约责任请求权；第二种观点认为，权利人追认该合同有效，意味着权利人概括承受无处分权人与相对人之间签订的合同，该合同约束权利人和相对人，如果合同标的物存在瑕疵，则由权利人向相对人承担违约责任，如果相对人延付或者拒付价金权利人对相对人享有违约责任请求权，无权处分人退出了该合同关系；第三种观点认为，权利人的追认意味着权利人与无权处分人共同作为合同的一方，对相对人享有责任和承担义务，权利人的角色类似于并存的债务承担人的角色。

上述哪种观点更为合适仍有待进一步观察。

第六，无权处分是仅指有权占有无权处分，还是包括无权占有无权处分？

在以往的司法考试中，仅涉及有权占有无权处分的问题，对于无权占有无权处分的问题尚未涉及，从理论层面上讲，无权处分应当包含无权占有无权处分，在此情况下，如果经权利人追认，权利人处于何种角色为难点。

是合同的当事人还是代为履行人抑或是共同债务人，如果采概括承受理论，则权利人为合同当事人；如果采合同为无处分权人和相对人之间的合同，则权利人为代为履行人；如果采并行的债务承担理论，则权利人为共同债务人。

上述哪种观点更为恰当有待进一步观察。

第七，催告权的性质问题。

在效力未定的民事行为中，相对人享有催告权。

对于催告权，存在不同观点，一种观点认为，催告权为请求权；一种观点认为，催告权为形成权。

我国法律对催告权的性质未加规定，权威学者认为催告权为形成权。

【例题】

下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？

（2005/三/58）

A、形成权只能通过明示方式行使

B、效力待定合同中相对人的催告权并非形成权

C、债权人撤销权属形成权

D、形成权不受诉讼时效期间的限制

答案【CD】。

本题涉及形成权的理论表述问题。

本题A选项是错误的，因为形成权的行使既可以通过明示方式，在有些情况下也可以通过默示方式，如在一般赠与中，赠与财产交付之前的赠与人的撤销权，就可以通过默示方式行使。

债权人撤销权属于形成权。

形成权不受诉讼时效限制。

十九、本代理与再代理

这种分类是按照代理权是由被代理人授予还是由代理人转托为标准划分的。

本代理是相对于再代理而言，是指基于被代理人选任代理人或依法律规定而产生的代理。

再代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，故又称复代理、转代理。

因代理人的转托而享有代理权的人，称为再代理人。

再代理的主要特征有：

（1）再代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人选任的；

（2）再代理人仍然是被代理人的代理人，再代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属被代理人；（3）再代理权是由原代理人转托的，以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。

委托代理人原则上没有复任权。

但委托代理人在下列情况下可享有复任权：

（1）被代理人事先授权可以转委托的；

（2）转委托前征得被代理人同意的；（3）转委托后得到被代理人追认的；（4）在紧急情况下，委托代理人不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或扩大损失的。

法定代理人无条件地享有复任权，因为法定代理权具有概括性，其范围甚广，又不允许代理人任意辞任，而且被代理人往往无同意表示的意思能力。

指定代理人原则上没有复任权，因为指定代理发生的基础是法院或指定机关对指定代理人的信任，而且代理行为限于特定的事务。

但如果为被代理人的利益需要，可以在取得指定法院或指定机关同意的情况下转委托代理事务。

【例题】

甲原籍是山区茶乡。

春节期间，甲回原籍探亲，同事乙委托甲买上等茶叶10斤，并付款1千元。

春节期间因无茶叶出卖，甲将情况告乙，乙说你转托一人在春天三月再买吧。

甲在回城前的一天晚上，丙正好前来探望甲，于是甲便委托丙代乙买10斤上等茶叶，丙应允。

甲将1千元放在信封里交付给丙。

丙在当晚回家途中，1千元被人所抢，抢劫案未侦破。

甲回城后将此事告知乙，为此引起纠纷。

乙起诉到法院，法院对乙的哪些请求不予支持？

A、请求甲赔偿损失1千元B、请求丙赔偿损失1千元

C、请求甲、丙各赔偿损失500元D、请求甲、丙对1千元损失负连带责任

答案【ABCD】。

本题涉及再代理问题。

依据《民法通则》第68条规定，委托代理人为被代理人利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意；事先没有取得被代理人同意的，应当在事后告诉被代理人，并取得被代理人同意，但在紧急情况下，为了被代理人的利益而转托代理人的除外。

同时根据合同法委托合同的规定，委托人在转委托中的义务仅为选任义务和指示义务。

此外，代理人对被代理人所负的责任为过错责任。

本题中，甲的转代理已经成立，且尽到了自己的义务。

丙为乙的代理人，且无过错。

难点辨析：

第一，在再代理中，代理人的义务问题。

依照《合同法》的规定，代理人在再代理中负有选任和指示义务，如何判断代理人尽到了选任义务，这要从再代理人的德和能两方面进行衡量。

再代理人应当是具有德性的人，当然这种德性只要求具有一般人的德性；再代理人应当具有处理再代理事务的能力。

如果再代理人具备上述两点，就表明代理人尽到了选任义务，否则，表明代理人未尽到选任义务。

如何判断代理人尽到了指示义务，应以被代理人的指示为衡量标准。

如果代理人尽到了上述两项义务，即使再代理人因过错给被代理人造成损失，代理人也不负任何责任。

第二，再代理过程中的责任承担问题。

由于代理人的指示过错，再代理人没有过错，给被代理人造成损失的，由代理人向被代理人承担责任。

由于再代理人的过错，给被代理人造成损失的，由再代理人向被代理人承担责任。

由于代理人的选任过错和再代理人的过错，造成被代理人损失的，由代理人和再代理人对被代理人承担连带责任。

二十、夫妻代理与合伙代理

1.夫妻代理问题。

按照民法理论，夫妻在日常生活中互为代理人，但是夫妻代理不适用于不动产，也不适用于商业行为。

【例题】

甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。

后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。

对此，下列哪一选项是正确的？

（2008/三/13）

　　A．买卖合同有效，房屋所有权未转移　　B．买卖合同无效，房屋所有权已转移

　　C．买卖合同有效，房屋所有权已转移D．买卖合同无效，房屋所有权未转移

答案【B】。

本题涉及婚后共有房屋转移的合同效力和所有权取得的问题。

本题中，甲、乙所取得的房屋是婚后取得，该房屋虽然仅以甲的名义进行了登记，但该房屋属于夫妻共同财产无疑，依照《民通意见》第89条的规定，在共同共有期间，共有人之一擅自处分共有财产的，应当认定无效，故甲与丙之间的买卖合同无效。

应予特别注意的是，对于不动产不适用夫妻代理制度，因此甲与丙间的房屋买卖合同应为无效，而非因夫妻代理而有效。

由于该房屋已过户登记于丙之名下，依据《物权法》第106条的规定，丙对该房屋符合善意取得之要件，属于善意取得，取得该房屋所有权，故本题选项为B。

2.合伙代理。

合伙人均有执行合伙事务的权利，因此合伙人之间互为代理人，合伙人之一处理合伙事务的行为对其他合伙人发生效力。

如果合伙人之间明确约定合伙事务由合伙负责人执行，则其他合伙人就不能处理合伙事务。

当然应予注意的是，合伙负责人的行为对合伙发生效力不是基于合伙代理，而是基于代表行为。