国际私法 杜涛.docx

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国际私法杜涛

第1章国际私法总论

第1节国际私法的调整对象和范围

1、国际私法的调整对象

（一）涉外民事关系：

国际私法调整的是“涉外的”私法关系，是国际民事关系涉外民事关系。

（二）涉外因素：

1.涉外因素（foreignelement）的概念：

“涉外民事法律关系”就是在民事法律关系三要素中，至少有一个要素与外国具有联系，包括主体涉外、客体涉外、内容涉外。

2.涉外因素的判断

（3）涉外民事关系发生的前提

1.各国间的交往

2.本国人与外国人在民事领域的平等法律地位

3.各国私法之间的平等性和互换性

2、国际私法的范围

（一）关于国际私法范围的不同理论观点

1.狭义的观点

2.广义的观点：

冲突法、国际民事程序法、国际统一实体私法、外国人法等。

（二）国际私法范围的科学界定：

国际私法包括冲突法规范和国际民事诉讼程序规范，后者又包括涉外民事案件管辖权规范、司法文书的域外送达和域外取证以及外国判决的承认与执行规范等。

第2节国际司法的历史

1、古代国际私法

万民法（jusgentium）：

万民法就是“各民族的法”，是罗马帝国时期调整帝国内部不同部族人民之间民事关系的法律，是现代国际法和国际司法的早期渊源。

2、法则区别学说（statutetheory）

（一）注释法学派

（二）巴托鲁斯

（三）法国学派

（四）荷兰学派：

“国际礼让”学说（comitastheory）：

每一国家的法律已在其本国的领域内是，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不至于损害自己的主权权力及臣民的利益，由胡伯提出，外国法在国内的效力是基于主权者的“礼让”。

（五）18世纪末和19世纪初的欧洲国际私法立法

3、现代国际私法

（一）对法则区别学说的批判

（二）萨维尼与现代国际私法的诞生

（三）孟西尼与国籍原则：

（1）国籍原则（Principedenationalite）：

反保护私人利益之法规，随当事人之国籍而适用之。

（2）主权原则（PrincipledeSouverainete）：

即公共秩序原则，凡以保护公共利益

（3）自由原则（Principledeliberte）：

即意思自治原则，在不违反公共利益的范围内，当事人可以自由选择应适用的法律。

（4）斯托瑞与英美冲突法

4、美国冲突法革命

（一）对“既得权理论”（VestedRights）的批判

（二）“结果选择方法”和“优先原则”

（三）柯里的“政府利益分析说”

（四）其他理论和学说

（五）美国第二次《冲突法重述》

五、当代国际司法的发展趋势

（一）理论上和方法上的多元化

1.“单边主义”的复兴

2.政治学派

3.实体化方法

4.利益法学

（2）两大法系的融合

（3）国内性和国际性的结合

（4）法典化浪潮

6、中国国际私法的发展

《法律适用条例》的颁布，标志着中国现代国际司法的诞生。

第3节国际私法的名称和性质

1、国际私法的名称

1.万民法（jusgentium）

2.法则区别学说，是现代国际私法的起源

3.冲突法

4.私国际法

5.国际私法

6.“法律适用法”和“法律施行法”

二、国际私法的性质

（一）国际私法是国际法还是国内法

1.普遍主义学派

2.国际主义学派

3.特殊主义和民族主义学派

4.比较法学派：

比较法（comparativelaw）是指对世界上不同国家或地区的法律制度进行比较研究，找出它们之间的异同。

5.小结：

国际私法是国内法。

（二）国际私法是私法还是公法：

国际私法调整的是具有涉外因素的民事法律关系，可以将其当作是司法部门。

第4节国际私法的渊源

1、概论

我国法律的渊源只能包括制定法、司法解释以及我国缔结或加入的国际条约。

我国现行有效的国际私法的国内渊源主要是国际立法机关的立法和最高人民法院的司法解释。

国际渊源主要是我国缔结或参加的国际私法方面的国际条约。

2、国内立法

（一）国内立法体系

1.附属型立法体系：

没有单独的国际私法法规，将国际私法的不同内容分散规定在其他民事法律中。

我国国际私法立法采用的也是这种分散立法方式

2.独立型立法体系

我国国内立法包括全国人大及其常务委员会制定的法律、国务院颁布的行政法规和地方各级人民代表大会颁布的地方法规、国务院部门规章和地方部门规章等。

（二）我国全国人民代表大会及其常务会指定的法律中的国际私法规范

（三）行政法规、地方法规和部门规章中的国际私法规范

3、最高人民法院司法解释

在我国，司法解释是指国家最高司法机关根据法律的授权，就司法实践中具体应用法律的问题所作的解释。

最高人民法院发布的司法解释是我国法律的渊源之一。

（1）法律适用领域

（2）国际民商事程序领域

4、国际私法条约

国际条约是国际法主体（国家、国际组织等）之间签订的一种书面协议。

国际条约在我国有高于国内民事立法的效力，是我国国际私法的渊源。

5、其他非正式渊源

（1）国家政策

（2）国内判例

（3）学者学说

（4）习惯

（5）国际惯例

1.国际惯例的含义：

国际惯例主要用来弥补我国国内民法中的漏洞的。

是一个自治的法律领域，属于任意性规范，供从事国际商业交往的当事人任意选用的。

2.国际惯例由当事人约定适用

3.国际惯例不是我国法律的渊源

4.国际惯例的效力低于国内法：

当准据法为中国法律而中国法律没有相应规定时，可以用国际惯例作为我国法律的漏洞补充。

第5节国际司法的相关法律问题

1、国际私法与区际私法

（一）区际私法的概念：

区际私法（interregionalprivatelaw，interlocalprivatelaw），或者被称为区际冲突法（interregionalconflictslaw），是专门用来解决一个国家内部不同法域之间法律冲突的法律。

（二）区际私法与国际私法的关系

大陆法国家通常将区际私法与国际私法加以区分，作为一个单独问题来讨论，主要的问题也就是如何解决属人法上的国籍这一连接点的替代问题，对此一般是用主锁来代替国籍。

（3）我国的区际私法

我国与香港、澳门和台湾地区存在着不同的法律。

2、区际私法与人际私法、时际私法

（1）人际私法：

人际私法（interpersonalprivatelaw）也称为人际冲突法，是解决一个国家内部由于不同民族、种族、宗教或阶级的人适用不同的法律而产生的法律冲的冲突规范。

（2）时际私法：

时际私法（intertemporalprivatelaw）或时际冲突法，是指新法和旧法之间在时间上的适用冲突。

解决该问题的原则一般是：

新法优于旧法；法律部署及既往；即得权保护。

第2章法律冲突与冲突规范

第1节法律冲突的概念

1、法律冲突的含义

（1）概述

广义上的法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的现象。

包括地域上的法律冲突、时际冲突、人际冲突以及法律的级别冲突。

（2）国际私法上的法律冲突

1.国际私法上的法律冲突是指法律的地域冲突，即同一民事法律关系涉及不同国家或地区的法律，从而产生到底应当适用哪一国家或地区的法律的问题，包括国际法律冲突和区级法律冲突。

2.国际私法上的法律冲突是指私法间的地域冲突。

2、国际私法上的法律冲突产生的原因

1.各国或各地区法律之间的差异

2.一个相互交往的国际社会的存在

3.内外国公民法律地位的平等

4.各国在一定范围内相互承认对方法律的效力

3、国际私法解决法律冲突的方法

1.属地主义方法（国内实体法方法）：

发生于本国的民事关系无论是否具有涉外因素，都必须使用本国法律；对于本国人进行的民事行为，无论发生于何处，都必须适用本国法律。

2.国际统一实体法

3.国际私法（冲突法）的调整方法：

国际私法解决法律冲突的第一个前提是承认国家主权原则，即承认各国立法管辖权的独立性和平等性，第二个前提是承认各国私法的等价性和可互换性。

用冲突规范的间接调整的方式来规范涉外民商事关系。

4、公法冲突问题。

第2节冲突规范

1、冲突规范的概念

冲突规范（conflictrule）是指引某一法律关系应当适用某一法律的规范；或者说冲突规范是选择某一法律适用于某一法律关系的规范。

冲突规范也可被称为“指引规范”、“法律选择规范”（choiceoflawrules）、“法律适用规范”（rulesofapplicationoflaw）、“国际私法规范”（rulesofprivateinternationallaw）。

冲突规范是一种间接规范。

它只指明对于某一涉外案件中的某一具体法律关系应当适用哪一地域的法律，而不是直接规定当事人的具体权利和义务。

2、冲突规范的类型

（1）独立的冲突规范和非独立的冲突规范

独立的冲突规范是一条完整的冲突规范，它具体规定了某一法律关系适用于何种法律。

非独立的冲突规范是不完整的冲突规范，它附属于独立的冲突规范，作为独立冲突规范的补充，因此是一种辅助性规范。

（2）单边冲突规范和双边（多边）冲突规范

独立的冲突规范可以分为单边冲突规范和双边冲突规范。

1.单边冲突规范：

是指那些规定某一法律关系只应当适用本国法律的冲突规范，即他们之规定了本国法律适用于某一法律关系。

2.双边冲突规范：

不是仅仅规定本国法律的适用，而是规定一个客观的连结点，根据该连结点，既有可能适用本国法，也有可能适用外国法。

3.单边冲突规范和双边冲突规范之间的关系

（1）区别：

双边冲突规范体现了对本国法和外国法的平等对待。

单边冲突规范体现的是一种“单边主义”观念，体现了主权者对本国法律的片面优越感和对本国利益的单方面保护思想。

双边冲突规范是各国国际私法立法的主流，单边冲突规范更广泛的适用于“公法冲突”领域。

（2）相互转化：

单边冲突和双边冲突规范并非是相互对立的。

二者存在相互转化的可能。

（3）重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范

重叠适用的冲突规范是指在双边冲突规范中规定了两个或两个以上的连结点，他们所指引的准据法同时适用于所列举的法律关系。

选择适用的冲突规范也是在双边冲突规范中规定两个或两个以上的连结点，他们所指引的准据法可以由法官或当事人选择适用其中之一。

选择适用的冲突规范体现的是当代国际私法上的“有力原则”（favor）。

（4）不同类型冲突规范的作用

3、冲突规范与“地域适用范围规范”的关系

（1）地域适用范围规范的概念：

地域适用范围规范就是规定某一立法的地域适用范围的规范。

（2）法律地域适用范围规范的性质：

地域适用规范是一种单边冲突规范，它强调本国法律在特定场合下的优先适用性，并排除当事人或法官选择使用它国法律。

（3）法律地域适用范围规范的作用

1.强行规范的适用范围：

强行规范（mandatoryrules）是指一国法律当中那些具有强行性质的规范，它们在涉外案件中必须强行适用，而不必考虑外国法律。

2.公法的地域适用范围：

地域适用范围规范主要运用于公法立法当中。

私法领域，各国普遍采用双边冲突规范的形式来确定涉外民事关系的准据法，从而无需地域适用范围规范的指定。

但是对于具有强行性质的法律规范和公法规范，就需要立法者确定其地域适用范围。

4、冲突法的强制性和任意性

（1）冲突规范的强制性：

强制性法律是指法院在审理案件时必须绝对实用的法律规范，当事人不能通过彼此的协议予以排除其适用。

我国立法也是把我国的冲突法视为强制性法律规范。

（2）“任意性冲突法”理论：

“任意性冲突法”理论（facultativechoiceoflaw）是指将冲突规范的适用与当事人“意思自治”结合起来，主张只有当事人要求适用冲突规范并且能够像对待事实问题一样证明它们时，才能适用冲突规范。

否则，法院将一律适用法院地发判决案件。

（3）我国的理论和实践

1.法律规定：

我国立法也是把我国的冲突法视为强制性法律规定的，必须按照我国冲突法来确定案件的准据法。

2.司法实践

第3节连接点

1、冲突规范的结构：

“事实构成”——范围（category）

“法律后果”——系属（attribution），是指冲突规范的“范围”中所规定的事实关系或法律关系应当归属与某一特定的法律调整。

2、连结点的概念

连结点（connectingpoint）是冲突规范将某一具体生活关系（连结对象）与某一国家法律连结起来的纽带，连结点也被称为“连结因素”（connectingfactors）、“连结事实”、“连结基础”（connectingground），是指在冲突规范中用来将某一法律关系与某一国家的法律连接起来的客观事实。

3、连结点的分类

（1）客观连结点和主观连结点：

客观连结点是一些客观的事实存在；主观连结点是一些抽象的概念，需要当事人或法官通过主观判断才能确定。

（2）静态连结点和动态连结点：

静态连结点就是固定不变的连结点，通常是指不动产所在地和行为的发生地。

动态的连结点是可变更的，通常需要进行时间上的限制。

4、复数连结点：

复数连结点包括重叠性连结点和选择性连结点，分别对应重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。

5、准据法

（一）概念：

准据法（lexcausae）是指经过冲突规范指引用以确定国际民事关系当事人的权利和义务的实体规范。

（二）准据法的特点

（1）准据法是经过冲突规范指引的法律规范

（2）准据法是实体规范

（3）准据法可以是一国的国内法，可以是国际条约的规定。

（三）准据法的表述形式

6、几个重要的连结点

（1）国籍（nationality）：

指一个人做为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

（2）住所（domicile）是一个人的法定居住地，是一个人生活和从事民事活动的主要场所。

（3）行为地（locusactus）是指法律行为发生地法，它所指引的准据法就是行为地法（lexlociactus）。

侵权行为地（lexlocidelicti）一般用来确定侵权行为之债的准据法，即侵权行为地法。

（4）物之所在地：

物之所在地是指民事关系的客体物所在的地点。

它通常被用来指引物权的准据法，即物之所在地法（lexreisitae），它尤其适用于不动产物权。

（5）法院地：

法院地是指审理案件的法院所在地，法院地法（lexfori）则是法院地所在国家的法律，通常被用来作为涉外民事诉讼程序问题的准据法。

（6）当事人意思自治（autonomyofparties）：

当事人意思自治是指在涉外民事关系中，当事人可以在法律规定的情况下合意选择准据法。

（7）最密切联系地：

在涉外民事关系中与民事关系的事实或当事人具有最密切联系的地点。

第3章冲突法的基本问题

第1节识别

1、识别的概念

（1）法律适用的过程

（2）对诉讼标的（案由）的识别

（3）涉外民事诉讼中对诉讼标的的识别

2、国内法上的识别冲突

（一）当事人主义还是法官职权主义

当事人主义——“对抗式”、“辩论主义”

法官职权主义——纠问式

（2）请求权竞合问题

1.产生的原因：

由于立法技术上的原因，对于同一个案件事实，可能会符合几个法律规范的“事实构成”，就可能会导致不同的诉讼标的，也就使当事人可以提出不同的诉讼请求，即具有不同的请求权，这就产生请求权之间的竞合。

2.解决的方法

3.我国的实践：

我国法院对于侵权和合同的竞合问题允许当事人选择。

3、国际私法上的识别冲突

（1）概论

识别冲突问题就是在相冲突的不同法律采用不同的识别时，法官应根据什么法律确定诉讼标的的性质，以确定应该适用的法律的问题。

（2）识别冲突问题产生的原因

1.不同国家对于同一事实赋予不同的法律性质，会导致适用不同的冲突规范。

2.不同国家把具有相同内容的法律问题归入到不同的法律部门，从而导致适用不同的冲突规范。

3.各国法律虽然规定了同样的冲突规范，但是对于冲突规范连结对象的理解不同，从而导致对于同一事实适用不同冲突规范。

4、国际私法上解决识别冲突的方式

（一）法院地法识别说

1.基本原则：

除少数例外之外，应当用法院地的实体法作为识别的依据。

2.例外

（1）国际条约中的冲突规范，要根据条约本身的规定进行识别，或者依照比较法方法进行识别。

（2）外国冲突规范

（3）与不动产有关的问题，应当根据物之所在地法进行识别

（二）按照法律关系准据法进行识别

（三）比较法识别方法

（四）功能识别或目的识别方法

1.根据冲突规范的目的进行识别

2.根据实体法的目的进行识别

5、小结和评论

（一）各国实践

各国大多采用发源地发未识别的基础，但对于法院地法不能解决的问题，还是要通过各种补充方法来进行识别。

（二）发展趋势

第2节先决问题

1、先决问题的概念

（一）国内法上的先决问题：

先决问题是指法院在解决一个法律问题时，要以首先解决另外一个法律问题为前提，签一个待解决的问题是主要问题，后一个问题就是先决问题。

（二）国际私法上的先决问题

1.冲突规范引起的先决问题：

冲突规范上的先决问题是指法院在运用本国冲突规范来指引主要问题的准据法时，本国冲突规范本身提出了一个待解决的问题。

2.准据法上的先决问题（preliminaryquestionincidentalquestion）：

准据法上的先决问题是指在冲突规范所指引的作为准据法的实体法的使用过程中产生的附带问题。

2、先决问题的构成要件

1.该先决问题具有相对独立性，可以作为一个单独问题提出，并有自己独立的冲突规范可以引用。

2.主要问题依照法院地国冲突规范的指引应当使用外国法律。

3.法院地国关于先决问题的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国关于先决问题的冲突规范和实体规范都不相同，从而会导致不同的判决结果。

三、先决问题准据法的确定

（一）依照主要问题准据法所属国冲突规范确定

（二）依据法院地国冲突规范确定

1.基本观点：

先决问题应当依照法院地冲突规范来确定应当适用的法律，即对于先决问题适用独立的冲突规范

2.例外情况：

（1）国际条约

（2）国籍问题

（3）姓名问题

（三）结论

第3节反致

1、反致产生的原因：

本国法律规定，本国冲突规范所指引的外国法包括外国的冲突法，反致问题就可能产生。

2、反致的概念：

反致（renvoi）包括直接反致、转致和间接反致三种具体情形。

1.直接反致：

直接反致为狭义的反致（remission），甲国依据冲突规范适用乙国法律（冲突法和实体法），乙国法律依据冲突规范适用加过法律。

2.转致（transmission）：

同上，甲国适用乙国，乙国适用丙国。

3.间接反致（indirectremission）：

同上，甲国适用乙国，乙国适用丙国，丙国又适用甲国。

三、关于反致的理论分歧

（一）反对反致的主张

（1）反致导致结果的不可预测性，也不一定能实现判决的国际一致性。

（2）反致有悖于冲突规范的目的，会使冲突法上的许多制度失去意义。

（3）反致会带来案件审理上的不方便，会带给法官极大的负担。

（4）反致会导致“恶性循环”，无法实现判决的国际一致性。

（二）赞成反致的主张

（1）采用反致有利于实现判决的国际一致性

（2）采用反致可以增加适用法院地法的机会

（3）采用反致有利于在个案中实现判决的公正

（4）反致不会导致“恶性循环”，因为不可能所有的国家都采用反致制度

四、各国法律对反致的不同态度

五、我国在反致问题上的理论和实践

我国立法和司法实践基本上对反致是持排斥态度的。

第4章外国法律的适用及其例外

第1节外国法的查明

1、外国法的性质

外国法律是“事实问题”还是“法律问题”。

2、外国法的查明和举证义务

存在着“当事人举证主义”和“法官查明主义”。

（1）法官依照职责查明外国法

在大陆法系，一般把外国法也看作是“法律”，而不是“事实”。

法律都应当由法官依职权查明。

（2）由当事人提供外国法的证明

在英美法系国家，外国法事被当做事实看待，而不是法律。

法官不会主动使用外国法，而需要依据当事人的请求。

3、我国法院查明外国法的方式

（1）法官依职权查明外国法的内容

我国更加强调法官的职权主义，属于“强职权主义”。

我国法院将外国法律作为法律看待。

我国法官必须要适用我国法律中的冲突规范来确定涉外案件的准据法（“强制性冲突规范”）。

查明外国法内容的方式：

（1）由当事人提供

（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供（3）由我国驻该国使、领馆提供（4）由该国驻我国使馆提供（5）由中外法律专家提供。

（2）当事人提供外国法

当事人提供的外国法的证明，需要得到外国公证机构的公证和我国驻外国大使馆的认证，否则法院不能予以认定。

（3）查明外国法内容的其他途径

签订双边司法协助协定；互联网查明。

（4）多法域国家法律的查明

依据该国法院关于调整国内法律冲突的规定，确定应当使用的法律。

该国法律未作规定的，直接使用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

4、外国法无法查明时的处理

（一）概论

应当寻找“替代法律”来代替原来的准据法。

（2）各国实践

1.以法院地法律代替外国法

2.适用替代冲突规范所确定的准据法

3.适用与原准据法最相类似的或较为适宜的法律

4.驳回诉讼请求或抗辩

5.适用一般法律原则

（三）我国的立法与实践

1.外国法无法查明

一般适用我国法律，在一些案例中也适用了一般法律原则。

2.外国法没有相应规定

可以考虑最密切联系原则重新确定准据法

5、外国法的解释

如果案件适用外国法，那么对于外国法的解释自然也要依照该国法律的解释方法。

第2节准据法的改变

1、概念

准据法的改变是指由于时间上的变迁，某些事实或因素发生变化，导致案件所使用的准据法发生改变。

2、导致准据法改变的原因

（一）连结点的改变

（二）冲突规范的改变

（三）冲突规范所指引的实体法发生了改变

3、解决方法

连接点发生改变，一般可以在冲突规范中明确规定时间上的限制，以避免连接点改变后对准据法的影响。

如果一国冲突规范没有限定以何时的连接点为准，则应允许采用变更后的连结点。

法院地冲突法改变时，一般应当在新立法中能够明确规定新法有无溯及效力

作为准据法的实体法发生改变时，一般而言，应当按照准据法所属国法律的规定，看新法是否具有溯及力。

第3节外国法错误适用后的救济

1、概论

外国法的错误适用是指法院在依照冲突规范的指引适用外国法时发生错误，包括适用冲突规范本身的错误和适用外国实体法的错误。

2、解决方法

（一）禁止上诉

大陆法系许多国家禁止当事人以下级法院适用外国法错误为由向上级法院提起上诉。

（2）允许上诉

（3）我国的实践

下级法院适用外国法的错误，当事人是可以提起上诉的，上级法院也应当受理并进行重新审查。

第4节法律规避

1、法律规避的概念

法律规避（evasionoflaw）是指涉外民事关系当事人为了避开本来应当得到适用但对其不利的某国法律，而使对其有利的某国法律得到适用，就故意制造某一连结点，从而通过冲突规范的指引，适用对其有利的该国法律的行为。

2、法律规避的构成要件

第一，主观上的意图，即当事人有规避法律的意愿

第二，规避法律的行为，即当事人通过人为制造或改变一个连结点来达到规避法律的目的。

第三，被规避的法律，即法律规避的对象，被规避的是本来应当得到适用的有关国家的法律。

第四，想要使用另一国的法律，即当事人规避一国法律的目的是要适用对他有利的