产业政策法初论.docx
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产业政策法初论
产业政策法初论
内容提要：
产业政策是市场经济条件下政府宏观经济调控政策的重要方面，产业政策法是产业政策的法律化。
产业政策法具有政策性、社会本位性和综合性等特征，是宏观调控法的重要组成部分，其体系主要由产业结构政策法、产业组织政策法、产业技术政策法和产业布局政策法等构成。
在“入世”、知识经济和可持续发展的背景下，我国以市场经济为基础的产业政策及产业政策法需要得到进一步的发展和完善。
关键词：
产业政策产业政策法宏观调控法
一、产业政策及其法治化的一般分析
（一）产业政策的含义、实质与基本构成
产业政策尽管是20世纪70年代以来才在世界各国广泛使用的概念，但经济学家一般认为，产业政策的实践伴随最古老的产业-农牧业的出现和国家的诞生就已存在了，如鼓励农牧业、抑制商业的政策。
现代意义上的产业政策的思想及其实践则是在现代大工业发展的时期开始的。
概括地说，产业政策是政府为了实现一定的经济和社会目标而对产业的形成和发展进行干预的各种政策的总和。
这里的“干预”应该是一个广义上的概念，包括规划、引导、促进、调整、保护、扶持、限制等方面的含义。
“产业政策一般以各个产业为直接对象，保护和扶植某些产业，调整和整顿产业组织，其目的是改善资源配置，实现经济稳定与增长，增强国际竞争力，改善与保护生态环境等。
为了实现这些经济性的或社会性的目标，产业政策要求政府对每个产业和的生产活动、交易活动进行积极或消极的干预，直接或间接地介入市场的形成和市场机制。
”[①]
产业政策的实质是政府对经济活动的一种自觉干预，以实现特定的政策目标，包括实现经济振兴与赶超、结构调整与转换以及保持经济领先地位与维持经济增长势头等。
显然，这种政策是对社会整体利益的维护。
“一般说，在产业政策的制定与实施过程中，政府代表的是社会共同利益，而不是某种政府利益。
这是产业政策的一大特点，并以此与自由经济下的其他一些政府政策相区别。
”[②]显然，若从产业政策的目标来看，产业政策对社会整体利益的维护在国际层面上则是为了增强和维持本国经济整体在国际竞争中的有利地位，其实质体现了国家之间的经济竞争。
“产业政策是市场竞争的产物，反映一种赶超的思想。
”[③]
需要明确的是，在市场经济条件下，政府制定与实施产业政策不是要取代或者排斥市场机制对经济活动的基础性调节，而是在充分尊重并利用市场机制的基础作用的前提下，对市场缺陷的必要补充。
现代的产业政策是普遍建立在市场经济的基础上的。
关于产业政策的体系究竟由哪些部分组成，国内外的经济学界并无一致的说法。
通常认为，产业政策由产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布局政策四部分构成。
当然，这个体系不是静态的、封闭的，而是动态的、开放的，可以根据发展的需要而包括新的内容。
国务院在1994年发布的《90年代国家产业政策纲要》中也指出：
“产业政策包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布局政策，以及其他对产业发展有重大影响的政策和法规。
”这里所谓“其他对产业发展有重大影响的政策和法规”正是体现了动态、开放的要求。
例如，可以根据情况将产业国际竞争力政策（产业进出口政策）和产业环境政策（产业可持续发展政策）等包括在内。
实际上，各类产业政策中间存在着彼此交叉滲透的关系，难以截然分开。
同时，产业政策在各国的侧重点是不同的，并根据各自经济的实际情况而不断进行调整。
（二）产业政策的法律调整与产业政策的法治化
由于产业政策关系到整个经济的中长期目标、各产业间合理的发展比例、一定时期重点产业发展的途径和支撑政策，也关系到全国地区经济的布局和引进国外先进技术及发展民族工业的政策，它所涉及的关系具有长期性和广泛性的特点，因此在强调依法治国、依法管理经济的条件下其仅以“纯粹的”政策形式存在往往是不够的，还需要有相应的法律调整，以对产业政策的制定和实施进行规范和提供保障。
对产业政策进行法律调整就是要将产业政策的主要方面法律化。
很多人在分析日本等国产业政策的成功经验时，往往是将产业政策的法律化作为一个重要方面。
确实，日本是非常重视对产业政策进行法律调整的。
根据介绍，日本产业政策的推行和产业结构的调整，主要是通过经济政策的法律化进行的。
这可分为两类：
一类是制定“一般法”，如通过对反垄断法的修改，放松对控股公司的限制，促进兼并和联合，实现经济规模，提高竞争力；另一类是制定“特别法”，如通过制定各种振兴法、产业结构改善法等，直接影响产业发展。
根据法律的作用，日本将有关产业政策的法律分为三大类：
第一类是对扶持、保护、促进其发展的战略产业和新兴产业，通产省制定并经国会通过振兴法；第二类是对需要加以援助以顺利压缩过剩设备、转移人员的衰退产业，制定萧条产业临时措施法；第三类是对介于前两者之间，需调整其结构的特定产业，制定改善结构法。
这些产业临时措施法有效期一般为5年左右。
[④]在经济恢复时期、高速增长时期、产业调整时期和结构转换时期，日本产业政策都是通过围绕当时的产业政策重点制定和实施相应的法律来实现的。
其他国家和地区（如韩国、我国台湾等）在制定和执行产业政策中也都重视对产业政策及时进行法律调整。
我国自20世纪80年代以来逐步重视制定和执行产业政策，多年来产业政策对调整我国产业结构，提高产业组织素质，从而促进经济增长方式的转变起了多方面的积极作用。
但是，在这一过程中也存在着一些不尽如人意的地方，一些方面的产业政策的执行效果不理想。
这除了产业政策本身的局限性之外，不重视法律手段在实现产业政策中的作用也是一个重要的原因。
因此，要保证产业政策得到有效实施，将产业政策法律化是一个必要的举措。
在对产业政策进行法律调整的过程中，我们还必须强调实现产业政策的法治化问题。
产业政策是一种政府政策，也是政府的干预或调控行为，在此领域实行法治就直接表现为政府要依法制定和执行产业政策，要受法律的约束，这突出地体现了法治的民主实质和要求，其意义重大。
如果政府制定和执行产业政策的行为不受法治原则的制约，这种产业政策就可能变成行政专权，增加其任意性，产生严重的后果，因为“如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被政府官员认为是便利的手段方面的权力加以限制，那么这种做法便是同法律背道而驰的，因为这将沦为纯粹的权力统治。
”[⑤]所以，对政府制定和执行产业政策的行为进行法律上的控制是法治国家的必然要求。
“产业政策一旦上升为法，就不再是政府意志，而是国家意志、全民意志。
即使是政府的有关规定或行为与法相抵触，也必须以法律为准，服从法律的要求。
”[⑥]因此，对产业政策进行法律调整不仅意味着要规制被调控主体的行为，而且也意味着要规制调控主体的行为，并且后一方面占有更重要的地位。
二、产业政策法的基本涵义与制度体系
（一）产业政策法的概念与特征
产业政策法是调整产业政策制定和实施过程中产生的经济关系的法律规范的总称。
简单地说，产业政策法就是规范和保障产业政策的法。
它是经济法的一个重要组成部分，其基本方面可归为宏观调控法的范畴。
有人基于法理学上关于法与政策的严格区别而对“产业政策法”的提法提出质疑，认为法与政策不能兼容。
然而，我们认为使用产业政策法的提法并没有什么障碍。
政策在经济学领域中通常有两方面的含义：
一是指国家经济发展的基本方针或原则；二是指干预社会经济活动的政府行为。
作为基本方针或原则，政策对计划制定或市场活动、对政府行为和行为、对生产和消费等都有指导作用；作为政府干预经济的行为，政策对资源和社会财富的分配或再分配产生影响。
在西方经济学中，政策概念一般偏重于后一方面的含义。
[⑦]在前一种意义上，即产业政策是指产业发展的基本方针或原则，产业政策法的提法体现了产业政策与法之间的内在以及产业政策法作为产业政策的法律化方面的本质。
在这种意义上，经济法的其他部分如竞争法、消费者保护法也可称为竞争政策法、消费者政策法，甚至整个经济法都可称为经济政策法。
在后一种意义上，即产业政策主要是指政府利用所属的各种职能机构对产业发展或结构转换等的干预行为，产业政策法的提法正体现了其对政府干预产业行为的规范和保障的实质。
因此，产业政策法不仅有将产业政策上升为法律形式的问题，而且更意味着制定和实施产业政策的行为受到法律的规范和保障的问题。
在这里，姑且将前者作为第一层次的产业政策法，而将后者称为第二层次的产业政策法。
有人主张用产业法或产业经济法来代替产业政策法的称谓。
但是，无论是产业法还是产业经济法，其所指的范围都超过了产业政策法的所指，实际上就是对产业经济进行调整的法。
它除了产业政策法外，还包括了非由产业政策调整的但由法律直接调整的产业经济学中所包括的产业组织、产业结构、产业布局、产业技术、产业发展等经济内容。
[⑧]虽然产业调控法与产业政策法的含义较为接近，但由于产业政策的概念在国内外都已是约定俗成，因此没有必要这样去改称。
作为经济法的一个组成部分，产业政策法具有经济法的一般特征，如经济性或专业性、政策性、行政主导性和综合性等。
[⑨]当然，产业政策法在体现经济法的一般特征时又有自己的方式，从而形成了其在经济法中的一些特殊性。
从产业政策法的基本性质、内容和各国的产业政策立法、执法情况出发，我们认为产业政策法至少具有以下几个方面的鲜明特征。
第一，政策性。
这是产业政策法在内容方面的特征。
产业政策法实际上就是产业政策的法律化。
有的学者认为：
“产业政策法是政策与法律相互交叉而形成的一种法律。
在产业政策法中，政策是内容，法律是其形式，或者说产业政策获得了法律的表现形式，进而具有法律的一般性质，如规范性和约束力，或者说政策本身就具有法律性质，在这里，政策和法律融为一体。
”[⑩]产业政策法的政策性特征主要表现为产业政策法的制定、修改与国家的经济政策密切相关，这决定了产业政策法具有较大的变动性和灵活性，不同的国家以及同一个国家的不同时期的产业政策法在内容和侧重点上往往差别很大。
有关产业政策法一般具有较明显的时限性和阶段性，如日本产业政策法所规定的产业政策，无论是支持、发展性的扶持政策，还是救济、援助性的调整政策，都是有一定期限的，很多临时措施法的有效期为5年，也有的是10年。
正是这个原因，很多法律在名称上就冠以“临时措施法”，如《机械工业振兴临时措施法》、《电子工业振兴临时措施法》等。
同时，产业政策法在实施过程中往往也会受到政策变化的影响。
第二，社会本位性。
这是产业政策法在实质方面的特征。
产业政策法保护的既不是单纯的国家利益、政府利益，也不是完全的社会个体的利益，而是同这两者既有密切又有明显区别的社会公共利益，即广大人民群众所享受的利益。
虽然政府应当是社会公共利益的代表，但政府并非没有其自身的独立利益。
“政府在法定的限度内追求自身预算约束的宽松、程序约束的简化、职责履行责任的减轻和模糊化，甚至是办公条件的改善等等，都是司空见惯的常见现象。
”[11]在产业政策的制定与实施过程中，一般说来，政府代表的是社会共同利益，但这并非在任何时候都能够自动实现的，而需要在产业政策法中得到体现和保障。
以社会利益为本位的产业政策法的调整，包括对某些行业、进行规划、引导、扶持、保护和限制等，其所要达到的直接目的都是为了维护社会整体利益，而不是直接为了某个或某些私人（）的利益，尽管它在客观上和间接地会对个体利益产生某种积极或消极的影响。
产业政策法的社会本位性体现了经济法追求实质正义的基本价值。
第三，综合性。
这是产业政策法在形式方面的特征。
产业政策法的综合性，首先表现为由产业政策本身的综合性决定的产业政策法的内容的综合性。
产业政策明显是综合的而不是单一的，以此为内容的产业政策法也必然具有综合性。
其次，产业政策法的综合性表现为其调整方法和实施手段的综合性。
产业政策法的调整方法是多种多样的，除传统的民事、行政和刑事的以外，还包括奖励；产业政策法的保障措施也是多种多样的，有人将其分为三大类：
一是间接诱导的手段，它包括财政、税收、金融、价格、外贸、政府采购等；二是直接管制手段，它包括了鼓励、允许、限制、禁止等方面，有时还配有配额制、许可制、对工资与价格的直接管制等；三是行政、信息指导手段，它以经济展望、劝告及提供其他信息为表现式样。
[12]此外，产业政策法的综合性还表现为其既包括实体规范，又包括程序规范，两方面结合在一起构成完整的产业政策法律制度。
（二）产业政策法的基本制度体系
与前述产业政策主要由产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布局政策所构成相一致，产业政策法的基本制度体系也主要由产业结构政策法律制度、产业组织政策法律制度、产业技术政策法律制度和产业布局政策法律制度所构成。
其中，产业结构政策法律制度和产业组织政策法律制度是产业政策法基本制度体系中两个最主要、最基本的方面。
产业结构政策是指政府依据本国的产业结构演化趋势，为推进产业结构优化升级而制定的产业政策。
产业结构政策针对产业间的资源配置结构优化与调控问题，其实质在于从推动产业结构的合理演进中求得经济增长和资源配置效率的改善。
产业结构政策按照政策目标和措施不同，可以划分为多种不同的类型，主要有主导产业选择和支持政策、弱小产业扶植政策和衰退产业调整政策。
产业结构政策法律制度就是对这些方面的产业政策进行法律调整而形成的。
产业组织政策是指政府为了获得理想的市场绩效而制定的干预产业的市场结构和市场行为的政策。
产业组织政策针对产业内的资源配置结构优化与调控问题，其实质是政府通过协调产业组织中规模经济与竞争活力之间的矛盾（即所谓的“马歇尔冲突”），以建立正常的市场秩序，提高市场绩效。
产业组织政策主要包括竞争（反垄断）政策、直接规制政策和中小政策。
产业组织政策法律制度就是对这些方面的产业政策进行法律调整而形成的。
产业技术政策是政府制定的促进产业技术进步的政策，是政府对产业的技术进步、技术结构选择和技术开发进行的预测、决策、规划、协调、推动、监督和服务等方面的综合体现。
其主要内容包括产业技术发展的目标、主攻方向、重点领域、实现目标的策略和措施，是保障产业技术适度和有效发展的重要手段。
产业间的技术结构是供给结构的一个因素，是产业结构的一个侧面，产业技术政策的一些方面可以在产业结构政策的框架中讨论，但是由于它尚不能完全包容在产业结构政策之中，并且由于在知识经济初见端倪的今天产业技术的重要性日益显现，因此产业技术政策完全可以构成产业政策中的一个单独的部分。
产业技术政策法律制度就是对这些方面的产业政策进行法律调整而形成的。
产业布局政策是指政府为实现产业空间分布和组合合理化而制定的政策。
产业布局的合理化，实质上是地区分工协作的合理化、资源地区配置和利用的合理化。
产业布局政策一般有经济发展、社会稳定、生态平衡和国家安全等方面的目标。
虽然产业布局政策是国家社会发展政策的重要部分，确实不能完全包容在产业政策中，但其主要和直接的方面是涉及产业的经济因素，因此还是可以在产业政策的框架中加以讨论。
例如，我国作出的西部大开发的战略决策虽然不能仅仅归为产业政策，但它确实带有明显的产业政策的性质。
产业布局政策主要包括区域产业扶持政策、区域产业调整政策和区域产业保护政策等内容。
产业布局政策法律制度就是对这些方面的产业政策进行法律调整而形成的。
三、我国产业政策法的建立与完善
（一）我国产业政策及其法律化的现状
我国在改革开放以前事实上也存在产业政策，如“以钢为纲”的政策、优先发展重工业的政策、鼓励发展地方工业和乡镇工业的政策等，但没有应用产业政策这个名词，更谈不上严格意义上的产业政策法。
我国比较明确和自觉地提出和实行产业政策是从20世纪80年代后半期开始的。
1986年在《国民经济和社会发展第七个五年计划》中第一次正式使用了“产业政策”的概念，并对产业发展提出了系统、具体的规划和政策。
1987年党的“十三大”报告中提出：
“计划管理的重点应转向制定产业政策，通过综合运用各种经济杠杆，促进产业政策的实现”。
1989年3月15日《国务院关于当前产业政策要点的决定》颁布，这是我国第一个正式的关于产业政策的规范性文件。
1993年党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确提出“制定和实施产业政策作为政府管理国民经济的重要职能和调控手段”。
为贯彻党的十四大精神和十四届三中全会决定，根据我国经济发展的现状和趋势，1994年4月，国务院颁布了《90年代国家产业政策纲要》，作为今后制定各项产业政策的指导和依据。
1996年4月八届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展“九五”计划和20XX年远景目标纲要》提出了一系列具体的产业政策。
自20世纪90年代以来，国家陆续制定了一些包含或体现相关产业政策性质的法律、法规、规章和其他规范性文件。
例如《中共中央、国务院关于加快发展第三产业的决定》（1992）；《科学技术进步法》（1993）；《汽车工业产业政策》（1994）；《指导外商投资方向暂行规定》（1995，后被20XX年《指导外商投资方向规定》所取代）、《外商投资产业指导目录》（1995，后分别被1997年和20XX年发布的《外商投资产业指导目录》所取代）、《促进科技成果转化法》（1996）；《水利产业政策》（1997）；《中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》（1999）、《关于当前调整农业产业结构的若干意见》（1999）、《鼓励软件业和集成电路产业发展的若干政策》（20XX）、《关于加快发展环保产业的意见》（20XX）、《中西部地区外商投资优势产业目录》（20XX）、《“十五”期间加快发展服务业若干政策措施的意见》（20XX）、《国家产业技术政策》（20XX）、《清洁生产促进法》（20XX）、《中小促进法》（20XX）等。
以上情况表明，我国在改革开放以来的经济管理活动中越来越重视利用产业政策，并且其法律化程度也在逐步提高，这对调整我国产业结构，提高产业组织素质和产业技术水平，从而促进经济增长方式的转变起了多方面的积极作用。
有人认为，最近二十多年来我国推行的产业政策的数量和涉及领域，远远超过以产业政策著称的日本。
[13]但是，由于种种原因，我国产业政策在制定和实施中还存在一些问题。
从法律的角度看，我国的产业政策领域的问题主要表现为我国产业政策的法律化程度不高，现有的很多产业政策并没有纳入到严格的法律调整中来。
虽然并不是所有的产业政策都需要采取法律的形式，但是一些基本的、重要领域的产业政策还是要上升到法律的高度，特别是由最高国家权力机关制定的“法律”。
而我国目前，很多重要方面的产业政策仅表现为政府或其职能部门的法规或规章，有些甚至连规章的形式都未采取，只是以某种规范性文件形式存在的“纯粹的”政策，缺少现法律性质的责任制度作保障。
那些尚没有得到任何法律调整的产业政策情况自不必说，那些在基本领域仅以法规、规章形式存在的产业政策也难以收到法律调整的应有效果，特别是难以收到前述产业政策法治化的基本要求-政府本身制定和实施产业政策的行为也要受到相应的法律约束。
基于这种情况，有人认为我国不少领域中只有产业政策而没有产业政策法。
从严格意义上讲，这是有道理的，尤其是就前述第二层次的产业政策法而言。
当然，上述产业政策的法律调整和法治化的效果只是就其应然状态而言的，能否及在多大程度上收到这种效果还要取决于法律规定是否完善。
就我国20XX年通过的《中小促进法》来说，它是我国产业政策法中少有的高层次立法，其基本内容也是较为合理与有效的。
但是，它也有一个明显的不足，那就是缺少法律责任的规定。
尽管这类“促进型”的法律不像那些直接规范市场行为的法律具有非常具体的法律责任制度，但也不至于连一个条款都没有，甚至能够体现经济法特色的奖励条款也没有。
这样的法律也很难起到对政府行为的约束和控制作用。
这恐怕与我国经济立法过程中由部门起草的情况不无关系。
或许这是由一些学者所说的是经济法与行政法的分工和价值取向决定的：
经济法主要是以实体规范（授予行政权力）的方式实现政府控制经济生活的目标，行政法则主要是以程序法规范（设定行政行为的程序）的方式实现政府控制经济生活的目标；经济法保障政府对市场弊端的控制，实现经济生活的秩序价值；行政法控制行政权力的滥用，保障政府经济调控的适度，确保经济生活的自由价值。
[14]但是，法治原则应该是所有部门法都应该贯彻的，在包括产业政策法在内的经济法中同样要得到体现。
（二）在“入世”、知识经济和可持续发展的背景下完善我国的产业政策法
以市场经济为基础的产业政策及产业政策法将在我国发展社会主义市场经济的过程中进一步得到发展和完善。
在这一过程中，它无疑要受到多种因素的影响，其中“入世”、知识经济和可持续发展将是最明显和最重要的三个因素，或者说构成了其主要的背景。
我国已于20XX年12月11日正式加入世界贸易组织（WTO），这标志着我国对外开放以及融入经济全球化大潮的进程进入了一个新阶段。
在这种背景下，在遵守WTO基本规则的前提下保护民族产业，提高产业竞争力，这是一个十分现实的问题。
随着经济全球化、国际市场竞争日趋激烈，靠自身的力量来改变在国际分工和贸易利益中的不利地位是非常困难的，必须在充分发挥市场功能的同时，积极利用政府的力量引导行为，通过实施产业政策，并使其上升为法律，加快产业政策的立法，用法律来保障产业发展。
有学者认为，今后发展中成员的适当贸易保护要求将主要依赖运用产业政策，这与发达成员并无不同。
WTO不禁止产业政策的使用，只要这些政策贯彻非歧视原则。
因此，产业政策在国际贸易政策体系中的重要性相对增加。
[15]虽然我国加入WTO以后，对许多领域政府不能再进行干预和“补贴”，对一些行业进行重点扶植的产业政策也将受到限制，但是根据已加入WTO的国家的实例，在以下领域政府是可以有所作为的：
一是政府投入资金用于提高中长期产业竞争力的技术开发；二是对本国经济落后地区进行扶持；三是对中小进行扶持。
[16]这些方面也就是我国今后产业政策立法所要解决的主要问题。
其中，《中小促进法》虽已出台，但其不少问题还需要通过制定一系列配套的法规和规章来进一步细化。
技术创新和西部产业结构调整等方面的法律、法规需要制定和完善。
为防止外资凭借资本和技术实力，取得垄断地位，垄断我国市场，应加快制定《反垄断法》；同时，加快制定《控股公司条例》、《兼并条例》等，为加入WTO后的兼并联合重组提供法律依据。
21世纪是知识经济的时代，以现代
科学技术为核心的知识将成为最重要的经济资源和最重要的生产要素，成为生产的支柱和经济发展的决定性因素。
今天，许多国家都通过立法形式制定了自己面向知识经济的产业扶植和产业调整政策，力图有效地组织知识资源，推动结构升级，实现经济知识化的发展目标。
在这样的背景下，原先建立在“知识、科技成果和技术创新”是经济增长的“外生变量”基础上的我国原有产业政策，要转变成”知识、科技成果和技术创新”是经济增长的重要“内生变量”方面上来。
这要求我国在制定和完善有关产业政策法时，在内容上必须体现增加无形知识、技术供给，促进高新技术产业化和传统产业高新技术化发展，提高人力资源素质，加强知识基础设施建设的政策导向。
无论在主导产业的确定和选择上还是在产业组织政策的确定上，都应体现知识经济的要求。
20世纪90年代以来，可持续发展逐步在我国得到共识并确定为未来的发展战略之一。
可持续发展是指“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。
”它强调代内公平和代际间的公平，要求经济增长必须绝对建立在生态基础上，并确保这些生态基础受到保护和发展，以便它可以支持经济的长期增长。
在这种情况下，有学者提出了在西部开发中产业政策法的生态化问题。
[17]实际上，产业政策法的生态化不仅是在西部开发中要注意的问题，而且具有全局的意义，成为在可持续发展背景下完善我国产业政策法应当遵循的基本原则。
在这方面，日本在20世纪70年代以前单纯追求经济增长型的产业政策的失误导致严重产业公害的教训值得我们认真吸取，否则，所谓的“增长的代价”是非常高昂的。
这要求我们在制定产业政策时必须考虑到环
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