银行法重点整理.docx

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银行法重点整理

银行法（金融法）

一、概论

1、金融法律关系（基本原则、概念、调整对象）

金融法：

调整货币流通和信用活动中所发生金融关系的法律规范的总称。

调整对象：

金融交易关系；金融监管关系；金融调控关系

基本原则：

1）促进金融业发展原则；2）适度竞争原则；3）保护投资者利益原则；4）监督管理和经营分离原则；5）分业经营、分业管理原则；6）与国际惯例接轨原则

二、中央银行法律制度

1、中央银行性质：

1）中央银行具有国家机关的性质；

2）中央银行是特殊的金融机构。

2、中央银行法律地位（独立性问题，是否独立于政府，是否应完全独立）

1、是独立的法人，享受民事权利，承担民事义务；

2、中国人民银行是我国的中央银行，是特殊的金融机构；

3、中国人民银行依法执行国家货币政策，不受地方政府等干涉；

4、是国务院领导下对金融业实施监管的国家机关；

5、我国中央银行里属于政府，与财政部并列。

3、中央银行是政府机构还是金融机构：

我国的中国人民银行首先是一个国家行政机关履行政府职责；其次它又是一个特殊的金融机构，统领全国金融业，并履行作为银行的职责。

4、中央银行组织形式

1）单一中央银行制；2）复合中央银行制；3）区域性国际中央银行制；4）准中央银行制

5、中央银行职能

1、发行的银行。

这一职能主要表现为中央银行垄断货币发行的特权，是一国之内唯一的货币发行机构。

2、银行的银行。

所谓银行的银行主要是针对中央银行对于商业银行的有用性而言，中央银行为商业银行提供存贷款及结算的便利，并充当资金困难的商业银行最后可以求助的贷款人。

3、政府的银行。

是指中央银行与本国政府有密切联系，服务于政府，代表政府处理有关的金融事务。

4、金融调控和金融管理的银行。

通过制定和执行货信用政策，影响商业银行创造货币的基础和能力，实现货币供应总量的调解和控制，并引导资金的流向，促进产业和产品的合理化，为国民经济的持续、健康、稳定、协调发展创造条件。

6、货币政策（工具3个、目标4个）

（一）一般性货币政策工具。

1、存款准备金制度。

存款准备金制度是指经营存款的金融机构按照规定的比例，将自己吸收的存款的一部分缴存至中央银行的制度。

2、再贴现业务。

再贴现业务是以票据市场中的贴现行为为基础的。

所谓贴现是指持票人将自己所持有的未到期票据转让给银行，银行在扣除贴现利息之后向申请贴现的客户提供资金的行为。

3、公开市场业务。

公开市场业务是指中央银行通过直接或间接在公开市场上买卖有价证券，以此控制信用规模，调节市场上货币供应量的活动。

所谓公开市场是指自由成交、自由议价，其交易量和价格都必须公开显示的市场。

（二）选择性的货币政策工具

1、证券市场信用控制；2、消费信用控制；3消费信用控制；4、不动产信用控制

（三）直接信用控制工具

1、利率上下限；2、信用分配；3、流动资产比率

目标：

（一）币值稳定。

（二）充分就业。

所谓充分就业是指具有劳动能力并自愿参加工作者，能够在较为合理的条件下，随时找到工作。

充分就业并不是指100%就业，而是将劳动力的自愿失业以及因技术原因造成的短期摩擦性失业排除在外。

（三）经济增长。

所谓经济增长不仅指一个国家的财富总量的增长，而且还指按照人口平均计算的财富占有量的增长。

（四）国际收支平衡。

所谓国际收支平衡是指一国对其他国家的全部货币收入与货币支出相抵，略有顺差或逆差。

7、中央银行组织机构—货币政策委员会（地位、职能）：

是人民银行的内部机构，目的在于保证中国人民银行在制定货币政策时更加民主化和科学化。

职责是在综合分析宏观经济形势的基础上，根据国家的宏观经济调控目标，讨论货币政策。

8、禁止从事的业务：

不得对金融机构账户透支；不得对政府财政透支；不得直接认购、包销国债和其他政府债券；不得向地方政府、各级政府部门、非银行金融机构以及其他单位和个人提供贷款。

三、金融监管

1、概念：

狭义的金融监管是指法定机构运用法律授予的权力对金融机构和金融活动进行限制和约束的一系列行为的总称。

广义上的金融监管还包括金融机构的内部控制与稽核、同业自律性组织的监管、社会中介组织的监管等。

2、必要性

1）金融业的特殊地位与其高风险性之间的深刻矛盾，决定了金融监管不可或缺；

2）有效的金融监管可防范和化解金融风险，确保金融安全和保护广大债权人（存款人、投保人、投资者）的合法权益；

3）进行金融监管是维护金融秩序、保护公平竞争、提高金融效率的要求。

3、模式

1）统一监管模式，金融监管权集中在一个机构，即不同的金融行业、金融机构和金融业务均由监管机构负责监管；

2）分业管理模式，不同的金融领域按照银行、证券、保险业务的不同分别由不同的监管机构进行监管。

4、中央银行与金融监管的关系（是否应该参与监管，应该发挥什么作用，我国立法态度）

中央银行与金融监管

（一）支持中央银行与金融监管职能分离的主要理由

第一，一般认为，中央银行的金融监管职能与其制定及执行货币政策的职能之间存在着目标冲突和性格差异。

以利率管理为例：

在消除了通胀担心后，会坚持长期的低利率政策，但这（流动性过剩）却为金融风险打开方便之门。

另外，在危机发生后，坚持货币政策的纯洁性（防范通货膨胀）会阻碍最后贷款人功能的实施。

第二，考虑到金融监管的重要性和技术性，有必要单独成立专业的监管机构来统一负责这一工作。

从1997年英国成立独立于中央银行、负责对整个金融活动进行统一监管的综合性金融监管机构--金融服务管理局（FSA）以来，韩国、澳大利亚、卢森堡、匈牙利、日本、奥地利及中国等也先后进行了类似的改革，逐步实行统一监管。

（二）中央银行保留部分金融监管职能

分离并不意味着央行对金融监管职能的全面淡出。

基本原因在于金融监管与货币政策工作存在本质联系，是无法完全分离的。

货币政策目标的实现必须以适度而到位的金融监管为前提；金融监管工作中也必须考虑经济发展和币值稳定的因素。

（三）目前的一个结论

金融危机证明，中央银行与金融监管分离的制度在识别和治理系统性风险以及有效处置危机方面都存在重大缺陷。

因此，2011年2月，英国政府发布《金融监管新框架：

建立更强大系统》，宣布将取消金融服务监管局（FSA）,按照政府日程,英国央行审慎监管局（PRA）将在2012年底前取而代之。

5、金融监管的范围：

1、预防性金融监管：

银行准入条件；

2、资本充足率金融监管：

我国立法要求、流动性清偿力监管（对银行业活动的监管、禁止从事活动、分业经营）。

（一）预防性监管

1、市场准入的监管。

金融业的市场准入监管是指监管当局依照法律规定的标准对各类准入申请进行判断，合格的机构和人员获得许可后即依法取得从业资格，有权进行金融活动。

2、资本充足率的监管

资本充足率是指商业银行持有的、符合监管当局规定的资本与加权风险资产之间的比率。

2011年5月，银监会发布《中国银行业实施新监管标准指导意见》，新标准要求正常条件下系统重要性银行的资本充足率和核心资本充足率分别不低于11.5%、10%，非系统重要性银行分别不低于10.5%、8.5%.2012年，《商业银行资本管理办法（试行）》出台。

自有资本的重要意义：

它是商业银行开业必须具备的物质基础;它是衡量商业银行实力的重要标志;它（核心资本）也基本能够反映商业银行承担意外损失的能力;自有资本还有助于降低金融业的道德风险。

问题：

1840年大部分美国银行的这一比例为50%，而现在为8%左右。

哪些因素引发了这一变化？

一种解释——从公司法的角度——有限责任与道德风险

1870年，股东的多重责任（即双重、三重和无限责任）在18个州得到实施；1900年，多重责任已在32个州成为法律；1930年，只有四个州的银行的股东承担的是有限责任；大萧条宣告这一体系的终结，到1941年，几乎每一个州都取消了州银行的双重责任体制。

（英国于1856年通过法律承认了股份公司的有限责任，1858年，该规定扩大到股份制银行。

）

延伸——高盛的公司制改造与危机的发生-----有限责任加高杠杆

另一种解释——从金融监管的角度——金融监管成为信心的源泉

3、流动性监管

《商业银行法》第39条：

流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五。

需要注意的是，中国银监会管理四大商业银行的流动性指标有四个，包括流动性比例、贷存比、流动性覆盖率、净稳定融资比例。

其中后两项的比例都是100%，但尚未正式实施。

什么是流动性？

——资产能够以一个合理的价格顺利变现的能力。

国际清算银行（BIS）前总经理安德鲁·克罗克特近期指出：

流动性和资本要求“具有无可替代的重要性”，它们应该成为“监管改革最重要的核心”。

中国银监会也认为，流动性与资本都是维护银行持续经营的必要条件，必须同时强化监管。

流动性不足或过剩就是指资产与现金之间转换的难易程度。

流动性过剩会造成泡沫和不谨慎的贷款及投资，流动性不足则导致金融机构不得不“去杠杆化”，金融机构出现大量烂帐。

银行、企业和个人，谁对流动性风险最敏感？

为什么微软、苹果和伯克希尔都持有超额现金？

6、对和银行关系人员贷款的监管

商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。

前款所称关系人是指：

（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；

（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

7、紧急救援制度：

紧急援助主要包括：

提供最后贷款、接管及银行间合并。

提供最后贷款被认为是解决金融业系统性风险的最有效手段。

8、最后贷款人原则：

白芝浩的“最后贷款人”四原则，即：

惩罚性利率；中央银行事先明确随时、无限制地提供贷款；有良好的担保；仅向陷入清偿危机但并非破产的银行提供贷款。

伯南克的实践是：

零利率（欧洲银行对商业银行执行的贷款利率是1%）与不封顶的定量宽松，而零利率并没有引发贷款狂潮；建设性模糊与“雷曼测试”;投资级证券（AAA级、AA级、A级、BBB级）;购买商业票据（商业票据信贷便利CommercialPaperFundingFacility，CPFF）与Toobigtofail.

四、商业银行法律制度

1、概念、性质、特征：

商业银行：

以吸收存款、发放贷款为主要业务，以获取利润为主要经营目标，提供多样化金融服务的货币经营企业。

特征：

一般特征1）非官方银行，一般采取股份有限公司的组织形式；2）接受公众存款；3）以追逐利润为目标，经营范围广泛；4）服务范围广泛；5）业务发展国际化；6）为保护存款人的利益，商业银行受到监管当局的严格监管。

法律特征1）商业银行是经营货币和资金的金融企业；

2）具有民事权利能力和民事行为能力，依法自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的企业法人；

3）与客户是平等的民事主体，与其客户业务往来应当遵守平等、自愿、公平和诚实信用的原则；

4）法律地位或性质是有限责任公司货股份有限公司。

2、与央行、政策性银行的区别

商业银行与政策性银行的不同主要体现在以下几个方面：

①资本来源不同。

政策性银行多由政府出资建立，业务上由政府相应部门领导。

商业银行多采取股份制的形式，业务上自主经营、独立核算。

②资金来源不同。

政策性银行一般不接受存款，也不从民间借款。

而商业银行以存款作为其主要的资金来源。

③经营目的不同。

政策性银行是为了支持某些部门的发展而专门成立的，不以盈利为目的，与相应的产业部门关系密切。

而商业银行则以利润最大化为经营目的，业务范围广泛。

加上上面的回答重复的不用就行了.

商业银行和中央银行的主要区别是：

（1）中央银行是国家机关而商业银行则是企业法人；

（2）中央银行是在国务院领导下制定和实施货币政策的国家职能部门，商业银行则是经营存贷款，办理结算业务的企业法人；

（3）中央银行对商业银行等金融业实施管理，而商业银行则是被管理的对象；

（4）作为中央银行行长的人选根据国务院总理提名，由全国人大或人大常委会决定，由国家主席任免，而商业银行组织机构的设置则根据《公司法》和《商业银行法》的规定办理。

3、法律地位

商业银行是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，明定了商业银行的企业法人地位。

本条第3款规定，商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任，此乃商业银行作为企业法人的题中之义。

商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任，是指

（1）银行承担有限责任；

（2）银行以其全部法人财产承担有限责任；（3）银行独立承担有限责任，国家以其出资额承担有限责任，不承担无限连带责任。

银行作为法人，在法律上具有法人的资格，主体资格。

4、组织形式

1）单一银行制是指不设立分行，全部业务由各个相对独立的商业银行独自进行的一种银行组织形式；

2）分支银行制又称总分行制。

实行这一制度的商业银行可以在总行以外，普遍设立分支机构，分支银行的各项业务统一遵照总行的指示办理；

3）集团制银行又称为持股公司制银行，是指由少数大企业或大财团设立控股公司，再由控股公司控制或收购若干家商业银行。

5、商业银行设立条件：

1、机构设立实行审批制。

2、出资要求。

设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。

设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。

注册资本应当是实缴资本。

国务院银行业监督管理机构根据经济发展可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。

3、有符合规定的章程

4、又具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高管

5、有健全的组织机构和管理制度

6、有符合要求的营业场所、安全防范措施和其他设施

7、符合其他审慎性条件

6、分支机构无法人资格，可签订合同，参与诉讼。

设立机构须经批准，总行拨付资金占60%。

7、商业银行的接管概念：

银行业监督管理委员会在商业银行已经或可能发生信用危机，严重影响存款人利益时，对该银行财务的整顿、改组等措施。

8、商业银行的破产支付的清偿顺序：

支付清算费用-所欠工资和劳动保险费用-个人储蓄存款的本金和利息

9、商业银行经营的三性原则：

1）安全性原则，商业银行暗器按期收回资金本息的可靠程度；

2）流动性原则，银行能够随时满足客户提取现金和正常贷款的需要；

3）效益性原则，银行进行资产负债经营活动要或得预期的收益，即赢利。

10、三大业务包括哪些：

1、负债业务。

这是指商业银行以此筹措资金的业务。

（1）资本金的筹集,主要包括，设立时股东出资、公司设立后增资发行筹措的资金、公积金、以及未分配利润。

（2）吸收存款。

（3）同业借入资金。

（4）发行金融债券。

（5）向中央银行借款。

（6）应付款。

2、资产业务。

这是指商业银行运用资金以赚取利润的业务。

（1）贷款。

（2）投资。

（3）票据贴现。

（4）买卖外汇。

（5）同业拆出资金。

3、中间业务。

这是指不构成商业银行表内资产、表内负债，形成银行非利息收入的业务。

它包括两大类：

不形成或有资产、或有负债的中间业务（即一般意义上的金融服务类业务）和形成或有资产、或有负债的中间业务（即一般意义上的表外业务）。

11、同业拆借，资金来源与资金用途：

同业拆借，应当遵守中国人民银行的规定。

禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。

拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。

拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。

12、存款法律制度（单位、个人）原则：

存款自愿、取款自由、存款有息、为储户保密；强制存入规则、限制现金支取规则、监督使用规则。

13、存款合同的性质、效力、实践性合同

实践性合同：

除双方当事人意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。

14、存款准备金金融机构为保证客户提取存款和资金清算需要而准备的在中央银行的存款，中央银行要求的存款准备金占其存款总额的比例就是存款准备金率。

15、贷款的概念、法律性质、利率怎么确定、浮动范围

贷款是银行或其他金融机构按一定利率和必须归还等条件出借货币资金的一种信用活动形式。

性质：

1、放贷人的主体资格由国家行政机关特别审批而不是一般主体；

2、利率有严格限制，而不是当事人任意约定；

3、放贷主体受上级机关的管理指导而不能自由行使权利。

16、担保贷款中的担保：

抵押担保、质押担保、保证担保：

抵押贷款

（一）概念：

为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

（二）利弊

优点：

物的使用价值与流通价值的结合；安全和效益的同时实现；物的价值的稳定性与法律关系的清晰性相结合，从而降低商业风险。

问题：

为了手段忘了目的；中小企业融资难雪上加霜；一旦借款人不还款，商业银行流动性受到影响，而安全性并不令人满意；引发房地产市场的过度借贷与投资。

质押贷款

质押：

为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或权利出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

保证担保：

借款人以外的第三人与商业银行约定，为商业银行的债权提供担保，在...由第三人按约定承担相应担保责任的方式。

17、资本充足率要求

第二十二条商业银行资本充足率监管要求包括最低资本要求、储备资本和逆周期资本要求、系统重要性银行附加资本要求以及第二支柱资本要求。

第二十三条商业银行各级资本充足率不得低于如下最低要求：

（一）核心一级资本充足率不得低于5%。

（二）一级资本充足率不得低于6%。

（三）资本充足率不得低于8%。

第二十四条商业银行应当在最低资本要求的基础上计提储备资本。

储备资本要求为风险加权资产的2.5%，由核心一级资本来满足。

特定情况下，商业银行应当在最低资本要求和储备资本要求之上计提逆周期资本。

逆周期资本要求为风险加权资产的0-2.5%，由核心一级资本来满足。

逆周期资本的计提与运用规则另行规定。

第二十五条除本办法第二十三条和第二十四条规定的最低资本要求、储备资本和逆周期资本要求外，系统重要性银行还应当计提附加资本。

国内系统重要性银行附加资本要求为风险加权资产的1%，由核心一级资本满足。

国内系统重要性银行的认定标准另行规定。

若国内银行被认定为全球系统重要性银行，所适用的附加资本要求不得低于巴塞尔委员会的统一规定。

第二十六条除本办法第二十三条、第二十四条和第二十五条规定的资本要求以外，银监会有权在第二支柱框架下提出更审慎的资本要求，确保资本充分覆盖风险，包括：

（一）根据风险判断，针对部分资产组合提出的特定资本要求；

（二）根据监督检查结果，针对单家银行提出的特定资本要求。

五、支付结算法律制度

1、票据种类

1）汇票（BillofExchange/PostalOrder/Draft/MoneyOrder）是由出票人签发的，要求付款人在见票时或在一定期限内，向收款人或持票人无条件支付一定款项的票据；

2）本票（PROMISSORYNOTES）是一个人向另一个人签发的，保证即期或定期或在可以确定的将来的时间，对某人或其指定人或持票人支付一定金额的无条件书面承诺；

3）支票（Cheque，Check）是出票人签发，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。

2、票据权利的主要内容

1）付款请求权是指持票人向票据主债务人请求按票据上记载的金额付款的权利；

2）追索权在金融活动和票据流通过程中，票据持有人在付款人拒绝付款时，向票据的背书人和出票人索回票款的权利。

六、货币法律制度

1、外汇概念、汇率：

外汇是指用外国货币表示的用于国际结算的各种信用工具和支付手段。

汇率是指一国货币的对外价值，是一国货币折算成另一国货币的比率。

2、外汇管理制度（自由还是限制、怎么限制）。

国家指定或授权政府某一部门通过法令形成对外汇买卖、收支、结算、汇率、外汇资金来源和利用进行的干预和控制。

（一）积极意义

1、通过外汇管制，稳定汇率，有利于出口和对外贸易。

汇率的重要意义就在于它可以决定两国之间的贸易方向。

2、稳定汇率有利于提高当事国的国际威望和国际地位。

3、保证一定的外汇储备，这可以应付逆差，增强国家对外借贷的信誉和融资能力；维护市场对本国货币的信心。

4、防止国内资本外流、国际热钱投机及洗钱。

（二）弊病：

1、出口贫困增长问题，在汇率被人为低估的情况下，实际上是在贱卖我们的自然资源、劳动力（70美金与7元人民币）。

这是一种（对中国人和外国）极其不公平的经济增长。

2、外汇储备本身就是一种浪费，意味着本国资源交于他人使用。

面对这些财富，政府即无管理经验也无内在的约束与责任机制。

3、至于资本外流，如果不考虑犯罪洗钱因素，资本外流又意味着什么？

相对于用手投票而言，用脚投票的过程和结果都更加真实。

4、外汇管制尤其是汇率管制可能导致国内的货币政策失控。

另外，现在的外汇储备规模也容易使人忽略那些不应忽略的问题。

我国汇率制度。

人民币汇率不再盯住单一美元，形成更富弹性的人民币汇率机制。

汇率制度。

自2005年7月21日起，我国开始实行以市场供求为基础、参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动

3、经常/资本项目下外汇是否自由流动：

经常项目下人民币的自由兑换。

所谓经常项目是指国际收支中经常发生的交易项目，包括进出口贸易、劳务收支和单方面转移。

“经常项目，是指国际收支中涉及货物、服务、收益及经常转移的交易项目等。

”

经常项目可兑换，通常是指对国际收支中经常性的交易项目对外支付和转移不予限制。

我国于1996年底宣布接受《国际货币基金组织协定》第八条款规定，实现了人民币经常项目可兑换。

根据该条款，经常项目可兑换一般应符合以下几个主要衡量标准：

一是未经基金组织同意，不得对国际经常往来的支付和资金转移施加限制；二是避免施行歧视性货币措施或多种汇率制；三是如其他会员国提出申请，有义务购回其他会员国所持有的本国货币。

七、信托法律制度

1、信托概念：

是指一种基于信任而产生的财产关系，委托人将一定之财产交于受托人管理或处理，受托人成为财产的所有人，并负有将信托财产所生之收益交付给受益人。

2、法律关系

信托法律关系是指基于信托事实并由信托法律规范调整而形成的权利义务关系。

一般而言，一个信托法律关系存在着委托人、受托人与受益人三方当事人。

信托法律关系的主体，又称信托法律关系的当事人，即信托法权利义务的承担者。

托法律关系包括如下三个主体：

委托人、受托人、受益人。

3、成立三大要件：

设立信托的实质要件和形式要件

（1）实质要件

第一，合法的信托目的。

第二，确定的信托财产。

由于信托财产的多样性和信托目的的自由化，使得信托成为进行金融创新、规避金融管制的重要通道。

第三，确定的受益人或受益人的范围。

（2）形式要件

第一，书面形式。

包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。

第二，办理信托登记。

设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。

未依照规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。

信托登记的作用是：

明确权利归属；促进信托产品标准化。

问题是，至今未明确具体规则；上海的信托登记中心也缺乏权威性。