商法学复习资料.docx

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商法学复习资料

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第一编商事导论

一、商法的概念与特征

1.商法：

亦称商事法，是指调整商主体与商行之法。

商主体即经营者；商行为即经营行为，亦称商事交易，是一种特殊的私法行为。

2.商法与商事关系：

商法以商事关系为调整对象。

商法上的“商”，既包括流通环节，也包括生产环节。

法学上的“商”看其是否以营利为目的。

3.商事关系：

商主体从事经营活动而与其他平等主体形成的社会关系。

二、商法的特征

（一）兼容性

1.私法与公法融合；2.实体法与程序法融合；

（二）创新与变革性

：

（三）路径依赖性

（四）本土性与趋同性（技术规范少女的趋同性：

法律移植；国际条约和国际惯例；区域性立法）

三、商法的基本原则

（一）维护企业自由原则

1.创业自由：

（1）凡法律未禁止的，商主体就能自由进入（市场准入的负面清单原则，亦称否定清单）；

（2）商主体具有充分的选择权；

2.企业自治：

自主治理、自主经营和自主交易

（二）提高交易效率原则

1.交易定型化

（1）交易形态定型化：

通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，是的任何人或组织，无论何时从事交易，均可以获得相同的法律效果

（2）交易客体定型化：

商品化（有形物品）；证券化（无形物品）

；

2.行权时限化：

为促进商事交易，商主体许多权利的行使受时限约束

3.时效短期化：

指对交易行为所生之债权的时效期间予以特别的缩短，以便迅捷地确定其行为之效果。

（三）确保交易安全原则

1.强制主义：

亦称干预主义或要式主义，是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规则。

2.公示主义：

是指涉及利害关系人的营业上事实必须予以公告周知的法律要求。

3.外观主义：

是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为产生的法律效果。

4.严格责任主义：

是指从事商事交易的当事人承担比一般民事责任更为严格的责任。

（四）维护交易公平原则

1.交易主体地位平等原则：

任何形态的商主体法律地位一律平等，其合法权益均受法律保护。

2.诚实信用原则商主体在从事商业活动时须以善意的方式行事，不得有欺诈行为或滥用权力。

·

3.情事变更原则：

是指商事合同成立后至履行前，如发生重大情事变迁，或基于不可归责于当事人之事由，发生非当事人所能预料是情事，而使原合同实施的效果显示公平的，当事人可请求对方适当地变更该合同，或由法院判令其变更，从而恢复交易的公平性。

四、商法的渊源

（一）软法：

是一定人类共同体通过其成员参与、协商的方式制定或认可的，其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性，从而是人们的行为规则，规范社会关系。

1.商主体规范自身的组织和行为的章程、规则、原则，如合伙企业的合伙协议和公司章程等。

2.有关行业团体或社会组织制定的自治性规则，如证券交易所的上市规则、交易规则等。

3.业务条款。

由交易一方单方面制定，并经过主管机关备案或核准的交易条款，如保险公司机动车交通事故责任强制保险条款、财产保险的基本条款等。

（二）商事习惯

五、商法的适用顺位

1.上位法优于下位法：

即法律优于行政法规、地方性法规和规章，行政法规优于地方性法规和规章；特别法优于普通法；新法优于旧法；法律文本优于法律解释。

2.国际法优于国内法，国际商事惯例对国际条约和国内商事法具有补充适用的作用。

】

3.软法。

4.商事习惯。

六、商号

（一）概念以及特征

1、概念：

商号，亦称商事名称、商业名称，是指商主体从事商行为时所使用的名称。

狭义的商号仅仅指字号，广义的商号则是与商业名称和商事名称为同义语。

2、特征

（1）商号是商主体所使用的名称。

（2）商号是商主体从事商行为时所使用的名称。

（3）…

（4）商号是商主体用以表明自己营业的名称。

（二）商号与其它的联系

1、商号与商标的联系

联系：

商号与商标均具有显著性，具有识别功能，均与商主体的信誉息息相关。

区别：

（1）商号以商主体自身为对象，而商标则是以商品或服务为对象，系区别不同商品或服务的标志。

商标不仅区分不同商主体的商品或服务，而且区分同一商主体的不同商品或服务。

（2）特定商主体只能有一个商号，但可以有多个商标。

（3）商号只能由文字构成，而商标可由文字、图形或其组合构成。

（4）商号登记采用强制主义，而商标登记则是自愿与强制相结合，即只有人用药品和烟草制品采用强制主义，其他商品的商标注册与否，听其自便。

（5）商号仅在登记机关行政辖区内具有排他效力，而商标一经注册，在全国具有排他性。

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七、商号权

（一）商号权的法律性质

商号权，是指商主体对经济依法登记的商号享有的专用权。

这是商主体的私权，也是一种绝对权。

（兼具人格权和财产权的性质的权利）

（二）商号权的内容

1、商号专有权

商号一经登记，商号所有人即对其享有专有权，即具有排斥他人使用相同或相似商号的效力。

2、商号专用权

商号专用权，是指商号所有人享有不允许他人妨碍其使用商号的权利。

商号一经登记，所有人不仅可以专有，而且可以专用。

3、商号变更权

既然商号为所有人专有专用，所有人当然可以因生产经营需要，而变更商号。

鉴于其人身权属性，商号频繁变更可能危害交易安全，影响交易效率。

故，没有特殊原因，企业不得在商号核准后一年内申请变更。

4、：

5、商号转让权

商号具有可转让性，唯商号权与商主体声誉息息相关，根据是否需要与营业一并转让，可将各国立法归结为合并转让主义和单独转让主义。

我国应属于改良的合并转让主义，企业商号可以随企业或者企业的一部分一并转让，并应经原登记机关核准；商号只能转让给一个受让人，且转让方在商号转让后不得继续使用已经转让的商号。

八、商事登记

（一）商事登记概述

1、概念：

商事登记，亦称商业登记，是指当事人为设立、变更或终止商主体资格，依法向登记机关提出登记申请，登记机关依据法定条件和程序将其设立、变更或终止的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律行为。

2、特征

（1）是导致商主体设立、变更或终止的法律行为。

（2）是要式法律行为。

（3）是公法行为。

（二）￥

（三）商事登记的类型

1、设立登记

设立登记，是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，经登记机关核准并发给营业执照的法律行为。

2、变更登记

变更登记，是指已经设立的商主体因其自身情况的变迁，经其申请，由登记机关对其登记事项予以变更的法律行为。

3、注销登记

注销登记，是指登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章，撤销其登记注册号，并取消其商主体资格的法律行为。

4、分支机构登记

公司、合伙企业和独资企业均可以设立分支结构，而其设立均需办理登记分公司的登记事项包括名称、营业场所、负责人和经营范围；合伙分支机构的登记事项包括分支机构的名称、经营场所、经营范围、经营方式以及分支机构负责人的姓名及住所。

九、商事账簿

（一）|

（二）商事账簿的概念与特征

1、概念

商事账簿，亦称商业账簿，是指商主体为表明其财产状况和经营情况，依法制作的簿册，包括书面形式和电子形式。

商法上的商事账簿是指广义商事账簿，包括商法、会计法和其他法律法规所要求制作的账簿。

2、特征：

（1）商事账簿系商主体所制作的账簿。

（2）商事账簿反映商主体的营利性。

（3）商事账簿的设置具有法定性。

（三）商事账簿的功能

1、对商主体自身及其成员的作用：

对于商主体自身而言，商事账簿使其可以及时准确地了解自身经验状况和财务状况，可以依此进行盈余计算和利润分配，进而判断有关经验决策和方式是否合理、是否需要调整以及如何进行调整。

对于不参与商主体业务执行成员而言，商事账簿成为其了解公司经营情况的主要渠道，也是他们决定是否投资、是否退出以及如何行使表决权的重要依据。

2、,

3、对第三人的作用：

在交易过程中，相对人可以借助商事账簿了解商主体的经营情况和资信情况，进而决定是否交易以及如何进行交易。

4、对监管者的作用：

政府监管部门可通过对商事账簿，进行有关统计，并作为政府有关决策和宏观调控的重要依据。

对于税收机关，商事账簿是其征税的依据，因为无论是利润还是营业额，其确定依据均是商事账簿。

5、对诉讼的作用：

在诉讼中，商事账簿属于重要的证据之一。

十、商主体

（一）概念：

依商法规定，以自己的名义从事商行为，并享有民事权利和承担民事义务的人。

（二）特征：

1.商主体系商法所规定的人。

2.商主体必须是从事商行为的人。

（

3.商主体是以自己的名义从事商行为的人。

（三）构成要素：

成员、资产、财产责任。

十一、商合伙（结合法条和书本）

（一）概念：

指两个以上的合伙人基于合伙协议而共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的商事组织。

（二）合伙企业

1.普通合伙企业

（1）概念：

全体合伙人全部出名，并承担无限连带责任。

（2）设立条件：

a）两个以上合伙人

b）书面合伙协议

c）}

d）合伙人认缴或者实际缴付的出资

e）合伙企业的名称和生产经营场所

f）法律、行政法规规定的其他条件

（3）合伙财产转让：

合伙人之间转让财产份额的，只需通知其他合伙人即可；合伙人向非合伙人转让其财产份额的，则需经其他合伙人的一致同意。

（4）合伙人的权利：

参与权、知情权、异议权、撤销权、收益分配权。

（5）合伙人的义务：

竞业禁止；限制自我交易；禁止不利益行为；禁止擅自行为；共担风险。

2.特殊的普通合伙企业：

合伙人在执业活动中因故意或者重大过失所造成的责任，其他合伙人以其在合伙企业的财产份额为限承担责任，而仅因普通过失造成的合伙债务，合伙人仍应承担无限连带责任。

3.有限合伙企业：

部分合伙人承担无限责任，部分合伙人承担有限责任，其兼具公司和合伙的部分优势，可以促进物力资本和人力资本的有机结合。

（三）合伙企业的解散与清算

1.清算事由的7种情形

（1）,

（2）合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营

（3）合伙协议约定的解散事由出现

（4）全体合伙人决定解散

（5）合伙人已不具备法定人数满30日

（6）合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现

（7）被依法吊销营业执照、责令关闭或撤销

（8）出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因

2.清偿顺序

（1）合伙企业所欠的职工工资、社会保险费用、法定补偿金

（2）合伙企业所欠税款

（3）《

（4）合伙企业的债务

第二编公司法

一、公司：

依法设立的营利性社团法人。

二、公司的特征：

（一）人格性

1.公司的权利能力：

财产权、商号权、名誉权、受赠权等。

2.公司的行为能力：

指公司能够以自己的名义和意思，取得民事权利和民事义务的资格，

…

3.公司的责任能力：

独立承担责任，独立的财产是其责任能力的基础。

（二）社团性：

公司属于社团法人，以股东的结合为基础。

（三）营利性：

公司属于营利性社团法人。

（四）股东的有限责任

（五）永久存续性：

公司不因股东、代表人或雇员的变动或死亡而影响其存续。

三、有限责任公司

（一）概念：

指依据公司法由全体股东共同出资设立的，每个股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

（二）特征：

（1）有限责任公司股东的人数有一定的限制，必须是50人以下；

（2）股东以各自的出资额为限对公司承担有限财产责任；

（3）有限责任公司不公开募集资本；

（4）公司的规模可大可小，适应性强；

（5）公司的设立程序简单，组织机构灵活

（三）设立条件

（1）股东人数符合法定人数；

（2）股东出资达到法定资本最低额3万元；

（3）股东共同制定公司章程；

（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

（5）有公司住所。

（四）出资方式：

货币出资；实物出资；知识产权出资；土地使用权出资。

（五）《公司法》相关法条

第四十六条董事会对股东会负责，行使下列职权：

召集股东会会议，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度；公司章程规定的其他职权。

第七十一条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。

其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第七十二条人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。

其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

第七十三条依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。

对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

\

公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

公司合并、分立、转让主要财产的；

公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

第七十五条自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外

第一百零九条董事会设董事长一人，可以设副董事长。

董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。

副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

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第三编破产法

一、取回权

（一）概念及特征

1、概念：

取回权，是指财产权利人从管理人接管的财产中取回不属于债务人财产的权利。

2、特征：

（1）其标的物为债务人占有，但不为其所有。

（2）是对特定物的返还请求权。

（3）其行使无须依破产分配程序，但应以管理人为相对人。

（4）#

（5）在取回前，其标的物视同债务人财产。

（二）种类

1、一般取回权，亦称原物取回权，是指依据民法上原物返还的原理，请求管理人返还其占有的归权利人所有的财产的取回权。

2、特殊取回权，是指依据破产法之特别规定，在债务人即将占有权利人的财产，但在实际占有前其破产申请即被受理时财产权利人享有的取回权。

3、代偿取回权，亦称赔偿取回权，是依据民法上损害赔偿原理所获得的取回权。

（三）权力行使

在权力行使方面，取回权人可以在破产受理后，破产程序终结前，随时主张权利。

二、抵销权

（一）概念：

破产抵销权，是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以其债权抵销其所负债务的权利。

（二）"

（三）行使条件

1、只有债权人才能行使抵销权，管理人不得主动主张抵销权。

2、与破产债权相抵销的债务，须为破产债权人于破产申请受理前对债务人所负的债务。

3、需已申报债权，并获确认。

（四）不适用破产抵销的情形

1、债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

2、债权人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外；

3、债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。

（五）破产抵销权的行使

1.抵销的意思表示：

应以单方意思表示为之，该意思表示以管理人为对象，需为明示的意思表示，但不以管理人的同意为条件。

2.\

3.行权时间：

债权人行权的意思表示需在破产分配方案公布前向管理人员发出。

一旦公布破产分配方案，破产债权人不得再主张抵消权。

4.附条件之债的行权：

（1）若为附停止条件之债，在条件未成就时，不得主张抵销。

（2）若为附解除条件之债，只能在条件未成就时主张抵销权，在条件成就时不得主张抵销权。

5.抵销后的差额：

（1）若破产债权大于债务，在抵销后，破产债权超过被抵销债务的部分仍属破产债权，继续参与集体受偿程序。

（2）若破产债权小于债务，在抵销以后，债务超过破产债权的部分则为破产财产。

三、别除权

（一）别除权的概念和特征

1、概念：

。

别除权，是指债权人不依破产分配程序，而以管理人所占用财产中的特定财产单独优先受偿的权利。

2、特征：

（1）以担保物权为基础。

（2）以实现债权为目的。

（3）以破产人的特定财产为标的物。

（4）不依集体清偿程序而行权。

（二）别除权的行使

P293

四、重整、和解、清算的联系

（一）概念：

1、'

2、重整：

是指困境企业依法定程序，保护其继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境、走向复兴的拯救型债务清理制度。

P273

3、和解：

和解是指具备破产原因的债务人，为避免破产清算，与债权人团体达成以让步了结债务的协议，并经法院认可后生效的法律程序。

P285

特征：

（1）债务人已具备破产原因。

（2）由债务人提出和解请求。

（3）和解以避免破产清算为目的。

（4）和解协议采用妥协让步了结债务。

（5）债务人需与债权人团体之间达成和解协议。

（6）和解程序受法定机关监督。

4、破产宣告：

是指法院认定债务人已具备破产事由，并宣告其破产的司法行为。

一旦宣告破产，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，法院受理破产申请时债务人所交的债权转而称为破产债权。

凡是债务人已具备破产事由，而不愿意进入重整或和解程序，或重整、和解不成的，均应宣告破产。

一旦宣告破产，破产案件便转入破产清算程序，且不可逆转地进入清算程序。

P291

（二）重整与破产清算的差异：

1、目标不同：

重整以企业价值最大化为目标，而破产清算则以公平清偿为目标。

2、成本不同：

在破产清算程序中，债权人除自费参与破产清算程序外，无需其他投入，而在重整程序中，为了实现挽救企业的目的，不仅股东需要再注资，债权人往往也要减免企业债务或债转股，欲取之，必先与之。

3、收益不同：

破产程序以债权人商主体资格消失而告终，债权人的债权清偿率不高。

而一旦重整成功，债权人不仅获得更高的债权清偿率，而且维持了长远的义务关系。

（三）和解与重整的差异：

1、申请和解以债务人具备破产事由为前提，而申请重整则只要有明显丧失清偿能力的可能即可。

2、只有债务人才可以申请和解，而在重整程序，不仅债务人可以申请，债权人以及债权人的出资人也可以申请。

3、.

4、重整程序只有重整期间，债务人在该期限的营业享受特别保护，担保权暂停行使，而和解程序则没有该保护期，担保权人可自法院裁定和解之日起行使权力。

5、和解协议经法院认可生效，而重整计划经法院批准而生效、在特定情形下，即使债权人会议没有通过重整计划，法院亦可强行批准该计划，而和解协议则不能强行认可。

6、和解协议由债务人执行，无须管理人进行监督，重整计划虽由债务人执行，但由管理人在监督期限内对其进行监督。

第四编证券法

一、证券发行：

指发行人为筹集资金而依法定条件和程序向投资者销售证券的一系列行为的总称。

二、证券发行的特征

（一）直接融资方式

（二）证券的初次面试

（三）·

（四）表现为证券销售行为：

1.证券的募集：

发行人与投资者订立证券销售合同，表现为投资者认购证券并缴纳出资的行为。

2.证券发行：

发行人向投资者交付出资凭证，即狭义的证券发行。

（五）需符合法定条件和程序。

三、证券交易：

指当事人在法定交易场所买卖已依法发行的证券的行为。

四、证券交易的类型

（一）证券现货交易：

亦称现金现货交易，是指买卖双方在成交后及时清算交割证券价款的交易方式。

（二）证券信用交易：

是指买卖双方仅依照一定的比例，向证券经纪商缴纳部分价款或证券作为保证金，差额部分由经济商垫付以完成交易的一种交易方式。

（三）证券期货交易：

是指双方成交后，交割和清算依约定价格在远期进行的一种交易方式。

（四）证券期权交易：

是指当事人约定在一定时间内，以特定价格买进或卖出指定证券，或放弃买进或卖出指定证券的交易。

（五）证券回购：

是指在卖出（买入）证券时

五、证券交易主体：

即证券投资者，具有民事行为能力的自然人和法人。

无民事行为能力人和限制民事行为能力人参与交易，应当由其监护人代理。

六、证券交易方式

（一）集中竞价交易

1.场内交易2.过程公开性3.时间连续性

4.价格合理性5.快速反应6.价格优先7.时间优先

（二）非集中竞价交易：

场外交易，通过相对买卖、拍卖、标购等方式确定交易价格及其交易相对人。

七、证券交易的基本程序

（一）开立账户：

投资者需在证券登记结算机构和证券公司开立账户。

（二）委托与成交：

投资者可以采用书面形式、电话和互联网等委托方式。

成交是指通过集中竞价的交易方式，就证券买卖数量和价格达成一致的法律行为。

（三）结算、交割与过户

八、上市公司的收购

（一）概念：

指收购人在证券交易所的股份交易持有一个上市公司的股份达到一定比例，或通过其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度，从而获得或者可能获得对其实际控制权的行为。

（二）特征

1.目标公司的特定性

2.收购人的广泛性

3.收购方式的多样性

4.收购以获取实际控制权为目的

九、上市公司收购的类型

（一）要约收购：

收购人为取得或巩固对目标公司的控制权，通过向目标公司的全体股东公开发出购买其持有的该公司的股份的要约方式而进行的收购。

（二）协议收购收购人与目标公司的股东就股份收购价格和其他条件达成一致，从而由股东向收购人转让目标公司股份的收购方式。

（三）间接收购：

收购人通过投资关系、协议或者其他安排取得实际控制权。

（四）管理层收购：

收购人为上市公司董事、监事、高管、员工或其所投资或委托的法人或其他组织。