民事诉讼和解基本理论思考.docx

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民事诉讼和解基本理论思考

民事诉讼和解基本理论思考

一、民事诉讼和解的涵义

对于当事人而言，民事诉讼制度的基本功能在于满足纠纷解决需求，维护程序主体地位，提供程序保障。

民事诉讼和解是现代纠纷解决救济手段之一，是现代市场经济条件下民事诉讼中的一项重要制度，大多数国家和地区对此都有规定和立法实践。

一般意义上认为，民事诉讼和解有广义和狭义两个层面，广义上的和解既包括在审判过程中发生、亦包括在执行过程中发生的情形，而狭义的概念则是指在审判过程的中双方当事人的合意行为，本文探讨狭义的民事诉讼和解。

有学者认为，“诉讼和解是指在诉讼过程中诉讼当事人通过自主协商达成和解协议，从而解决民事争端的诉讼行为。

”2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》里，只有第51条涉及到了当事人的诉讼和解。

此后，最高人民法院出台了一系列司法解释，明确了当事人在二审程序中可以进行民事诉讼和解并申请制作调解书。

笔者同意以下观点，“民事诉讼和解是指当事人于诉讼系属中在法官面前，以解决已经发生的民事纠纷为目的，就彼此间的争议互相让步或作出妥协，从而终结全部或一部诉讼的诉讼行为。

”

由此可见，民事诉讼和解的最大价值功能在于它是一种“纠纷解决方式”，能够定纷止争正是其作为一项诉讼制度存在的最大意义及内在属性，否则它与撤诉无异。

二、民事诉讼和解的特征

由以上概念我们可以看出民事诉讼和解主要具有以下特征：

1.“合意性”是民事诉讼和解的基本特征，即在法院没有介入的情况下，由双方当事人自主协商，一致达成纠纷解决的协议。

2.需要双方当事人共同到法院进行相一致陈述，这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，亦是其成立所必不可少的法律要件。

诉讼和解是双方法律行为，双方当事人必须共同向法院表述以和解方式终结诉訟的意思表示。

3.和解协议必须具有“合法性”，由于诉讼和解具有“合意性”这一主要特征，所以此处的“合法性”应理解为只要不违反相关法律的禁止性规定即可。

4.和解协议经法院确认后即可生效，有给付内容的，权利一方当事人可以要求义务一方立刻履行相关义务，如若另一方拒绝履行，则权利一方可以向人民法院申请采取强制执行，以确保自己的合法权益得到保障。

三、民事诉讼和解的性质

民事诉讼和解是在民事诉讼过程中进行，能够引起一定诉讼法律关系的发生，但在纠纷解决的过程中存在当事人自主协商达成和解协议这一过程，所以同时产生实体法上的法律效果，民事诉讼和解的性质也与民事诉讼的效力及救济密切相关。

正因为此，目前关于民事诉讼和解的性质理论上有“私法行为说”“诉讼行为说”“两行为竞合说”即“一行为两性质说”等观点。

“私法行为说”认为诉讼中的和解是一种双方法律行为，属于“和解契约”，法院可以进行记录以示对和解结果公证。

在一些英美法系国家，有观点认为诉讼中的和解实质上是双方当事人就怎样解决争议达成一致意见，类似于形成“合同”，只有通过“合意判决”，才能成为真正意义上的诉讼和解;“诉讼行为说”的观点则认为诉讼和解是双方当事人在法律范围内达成的协议，并且此协议可以替代判决，具有既判力和执行力，应按照诉讼法规范来评价;“两行为竞合说”认为诉讼中的和解既具有私法性质，即在当事人之间产生实体法上的法律效果，也具有诉讼行为的性质，即在法官的主持斡旋下依诉讼行为的形式进行诉讼和解，从而产生诉讼法上的效果。

此学说亦被日本、德国和我国台湾地区等大陆法系国家和地区所采用。

笔者认为还是用“一行为两性质说”解释较为适恰：

从对实体法上的权利义务纠纷解决的终结性来看，诉讼和解体现出私法行为的性质;从终止诉讼关系的角度看，又有诉讼行为的性质，诉讼和解兼有诉讼法和实体法上的双重法律效果，因此，在适用法律时，实体法与诉讼法两者并行适用较为妥当。

由此可见，民事诉讼和解作为以合意为基础的民事纠纷解决方式，在两大法系中都发挥着调和纷争，终结诉讼的重要作用。

尽管可能形式上存在一定的差异性，但无论是在大陆法系国家和地区还是在英美法系，还是具有同质之处，例如：

和解可以发生在民事诉讼的任何阶段，法官可以或多或少参与和解过程等，而差异性主要体现在：

（一）和解所体现出的性质不同

在大陆法系国家，诉讼和解被认为具有双重性质，既体现了双方当事人之间交互行为的私法性质，又体现出当事人与法院之间关系的诉讼性质，而英美法系国家则认为诉讼中的和解纯粹属于私法行为。

因此，大陆法系国家的民事诉讼和解更加偏向于传统诉讼法理。

（二）诉讼和解过程中法官的作用不同

在大陆法系国家，法官可以以积极的姿态参与到诉讼中推动案件进程，对当事人进行劝解调和，提出自己对案件的看法并给出相关解决方案，而英美法系国家的法官在案件中表现比较消极，不主动进行干预，完全由当事人自主对争议事项协商解决。

（三）民事诉讼和解的形式和效力不同

在大陆法系，诉讼和解结果的具体表现形式对和解效力没有影响，诉讼和解结果或和解协议主要以诉讼笔录的形式体现，诉讼和解一经成立诉讼便得以终结。

而在英美法系，诉讼和解主要体现为“和解契约”与“合意判决”的形式。

“和解契约”仅在实体法限度内产生效力，因为该契约可以被看作具有类似于合同的性质，如果要终结诉讼，当事人需提出撤诉请求，“合意判决”则具有与判决相同的效力。

由于诉讼模式和法律文化的差异，两大法系国家的诉讼制度也呈现出明显区别，但近年来有互相吸纳融通的趋势。

一些大陆法系国家将英美法系国家发明的替代性纠纷解决机制移植过来，如强制调解，庭前会议等等;而英美法系国家也引入了大陆法系国家的案件管理等对抗性较弱的程序装置。

总之，研究域外的民事和解制度并借鉴其中的合理因素，为我国的民事司法实践提供了系统的理论框架，并具有极其重要的现实意义。

四、民事诉讼调解与和解之比较

当前，我国法院审理案件采用的是“调判合一”的混合方式，即判决和法院调解并用，强调“调审并重”的民事司法理念，这一理念契合了我国传统的中庸文化基因，减少了对抗性的心理认知，同时适应实体规则缺失的状况，能够提高审判效率，最大限度地实现和维护当事人的利益。

法院调解是法院作为第三人促使双方在自愿基础上达成调解协议解决纠纷的过程。

调解具有纠纷解决人本性、灵活性、鼓励调和等特点，但同时存在弊端。

很长一段时期内，我国的民事诉讼体制受到传统法律文化及前苏联法律模式的影响和制约，采用超职权主义模式，即在诉讼过程中，法官对案件的裁判起到决定性作用，权力干预色彩浓厚。

我国法院调解制度构建之初高度契合于这种诉讼模式，法院调解制度肩负实现法院审判权与保障当事人处分权的双重任务，调解人员同时具有审判者及调解者的双重身份，在现实利益的驱动下，本应以“合意”为基础的调解往往渗透了调解人员大量的个人主观因素，审判意志扩张，压制了处分权的行使空间，当事人的处分权和诉讼权利无法得到应有的保障。

在这种模式下，当事人的自愿原则难以得到有效贯彻，“以判压调”的现象时有发生，强制调解审判方式带来的问题日益显现。

我国《民事诉讼法》第9条规定：

法院调解要依据当事人自愿和合法原则进行。

不过该条款过于抽象，无法形成对法官的有效约束。

而在实践中，由于法官的“调解偏好”，近几年来的调解结案率已经大于审判结案率，这一现象完全有悖于“调审并重”的理念。

造成这种“调解偏好”的原因有以下几点：

1.调解便捷灵活，相对于判决而言，调解几乎不存在上诉重审，甚至抗诉再审的情况，我国基层法院案件数量多，法官办案压力大，调解能够尽快结案，提高诉讼效率。

2.调解是双方当事人就各自权利义务达成妥协谅解，并不纠结于严格的事实认定及法律适用，从而能够快速平息纷争，减轻法官办案压力。

因此看出，调解制度在减少法院积案、减轻法官负担和当事人的诉讼耗费、缩短案件周期、缓解执行难等方面功效明显。

诉讼和解与调解相比较而言最大的共同点在于二者都以合意解决纠纷为基础，体现了当事人自愿处分实体权利，两者都是在法院的主持或参与下，通过法院程序或者行为获得类似判决的效力，终结民事诉讼。

不过，无论大陆法系还是英美法系，诉讼和解并不具有民事审判程序性质和品格的功能，它只是审判程序的附属和副产品而已。

两者之间的差异主要体现在：

诉讼和解以当事人为绝对主导，充分考虑当事人的自主合意来达到纠纷解决的目标，法官只是中立的给出意见或建议的第三人，双方当事人在没有第三方干预的情况下，自主协商达成和解协议;法院调解是人民法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职权行为，也有学者认为法院调解是建立在当事人行使处分权和法院行使审判权基础上的一种制度，法官在调解中的主导地位及职权影响是显而易见的。

由此看来，诉讼和解避免了法院调解的瑕疵，真正意义上使诉讼合意得以实现。

诉讼制度在法治社会中发挥着重要作用，但诉讼制度的设计并不是完美无缺的，它的高度专业性和技术性阻碍了当事人与司法的接近，让缺乏法律知识的普通民众很难独立进行诉讼，或者进入诉讼程序后面对高昂的诉讼成本而不得不放弃自己的权益。

诉讼和解制度作为民事诉讼程序中最能体现当事人意思自治的一项制度，实质上亦属于一种纠纷解决文化，法院的角色是依职权提供服务和保障的中间人，当事人始终是合意解决纠纷的主角。

同时，它也顺应了“案结事了”的调解目标，“去专业化”和“去技术化”的方式搭建起大众和司法之间的亲密联系渠道，消弭了传统审判程序的严格技术性弊端，提供了快捷、经济、便利、有效的维权途径，充分彰显了诉讼的民主化和法制化。

五、我国构建民事诉讼和解制度的正当性

通过对民事诉讼和解制度性质特征的考察，我们可以看出其具有迅速平定纷争，维护诉讼权益的社会价值功能。

在我国构建完善的民事诉讼和解制度有其应然的意义。

（一）弥补现行调解制度的不足，健全完善诉讼机制

调解制度是民事司法体系的重要构成，是一项“实体导向”的纠纷解决制度，是法院审判活动的延续。

我国人民法院调解以事实清楚、分清是非为基本原则，所以調解的目标必然与诉讼的目标保持协调一致。

这样的传统集中在调解协议的合法性方面，调解法官会极力为当事人寻求合法的解决方案，引导当事人达成与实体法相吻合的调解协议。

实践中，一方面，由于调解并没有严苛的程序和规范要求，在具体司法活动中的运用比较灵活自由，双方当事人对某些诉讼事项和权利作出一定程度的让渡与妥协以达成和解协议，自行约定民事实体权利义务关系，这是当事人行使处分权的结果，即使协议内容与事实有所出入也不会影响协议的达成。

这种灵活性与法律规定的“事实清楚、分清是非”这一原则形成悖论，并且由于严格程序规制的缺失，极易致使法官在调解中强行为当事人“代言”做出利益选择，催生司法腐败。

另一方面，过于考虑正当程序原则又与现代调解程序的灵活性相抵触，这在客观上容易造成调解实践相对沉寂的局面。

由此看出，作为审判方式之一的法院调解制度具有的诉讼的对抗性与自身性质携带的妥协性产生难以调和的矛盾——强调法官的指示性和干预性而损害了当事人的自主性及合意性，审判的灵活性则有违民事诉讼程序正义的基本价值理念。

民事诉讼和解制度的本质是当事人合意解决纠纷，追求民事诉讼效率，这一点与调解追求的价值功能不谋而合，使得民事诉讼和解在诉讼程序中代替法院调解具有了一定的可能性，二者完全可以兼收并蓄，相互融合。

法院调解本身具有的优势在于在遵循当事人自愿原则的前提下，主动介入当事人矛盾并引导促成协议的达成，使大量民事案件终结于一审程序，减轻法院诉累，具有高效性与合法性。

民事诉讼和解制度代替法院调解制度，既可以发挥民事诉讼中合意解决纠纷机制的优势效能，快速便捷解决大量民事纠纷，使法院诉讼压力得到进一步缓解，“又不因改革幅度过大而引起太大的震荡。

”诉讼和解将纠纷解决的主导权回归当事人，体现了当事人程序主体的地位;和解是当事人意思自治的行为而不是法官行使审判权干预的结果。

有学者主张完全废除法院调解制度，笔者认为现阶段为时尚早，至少应有相应的制度填补其留下的空白。

随着我国社会主义市场经济的发展和人们认知理念的变化，诉讼结构和诉讼原则也面临新的发展，社会和普通民众呼吁更为民主、亲和的审判方式，此种语境也为诉讼和解制度的兴盛提供了良好契机。

（二）符合法院审判实践需求，提升司法裁判质量

近年来我国正处于经济、社会的重要转型时期，由各种利益诉求引发的矛盾持续上升，特别是民事、经济类案件数量激增，人民法院审判工作人员的数量已无法满足实际工作需求，许多法院承载着超负荷的工作任务，案件审理的进度和质量受到影响和制约。

民事诉讼调解制度作为一项传统的纠纷解决方式，曾被西方国家誉为“东方经验”，诉讼和解制度的确立，可以使许多民事、经济纠纷依当事人合意解决，而法院只需审查、确认其效力，因此法院的诉累和负担会得到大幅缓解。

当今世界各国所面临的一项共同困境是，司法需求日益扩大，司法资源的供给却略显滞后，为了消减这一矛盾给法院造成的巨大压力，各国普遍采取各种应对方案，通过多元化的纠纷解决机制的设计来满足社会基本需求，以缓和或避免司法危机的出现，因而合理配置和优化司法资源，平衡司法成本、提高诉讼效率成为一项重要趣旨，鼓励诉讼中和解便是方式之一。

通过诉讼程序的简化，法官能够在相同时间内审理更多案件，及时、便捷地化解民事争议，从而节约和有效利用司法资源，获得公众认可。

和解鼓励以温和的方式缓释残酷的纠纷对抗，在发掘法院内部潜能、减少资源浪费，改善传统纠纷解决机制弊端方面是一条较为合适的进路。

六、完善我国民事诉讼和解制度的构想

美国著名教授霍姆斯先生曾经说过：

“法的生命，不在于逻辑，而在于经验。

”这里的“经验”实际在于强调实践、判例的重要性。

这就要求我们要根据我国的历史渊源和法律文化制定符合本国实际的民事和解制度。

我国《民事诉讼法》第51条对诉讼和解的规定过于原则和抽象，尚未形成一项制度，在实践中，当事人在诉讼中达成和解协议只是作为撤诉理由加以确认，并不具备强制执行力。

有鉴于此，应该从哪些方面构建和完善我国的民事诉讼和解制度，以期其更好地发挥在民事诉讼制度中的功能，管理与服务好和谐社会，笔者认为可以从以下几点安排：

（一）明确法官的具体职能

在民事诉讼和解具体程序的设计中，法官在诉讼和解中是担任主持者的身份还是裁判者的身份，亦或是两者兼而有之，这主要取决于各国民事诉讼所采取的模式以及配套的诉讼文化和诉讼理念。

大陆法系和英美法系采用不同的诉讼模式，法官职能不尽相同，但在本质上纠纷解决都以尊重当事人的处分权为前提。

一些西方国家推行“案件管理制度”，鼓励和引导事人寻求ADR方式解决纠纷，由法院对案件实施过滤管理，减轻了对国家司法权的依赖。

大量案件经调解或和解结案，大大提高了诉讼效率，使司法资源得到合理配置。

我国司法曾奉行超职权主义，以自由主义诉讼观为核心的当事人主义诉讼模式尚未完全确立，因此在构建民事和解制度时仍应警惕法官的权限范围。

民事诉讼和解作为民事诉讼程序中的辅助性纠纷解决方式，審判因素微乎其微，法官只充当协助性角色，身份是主持人而不再是审判者。

法官可以在征得双方当事人同意的前提下依职权启动诉讼和解。

在和解过程中，法官可以在必要时根据法律专业知识及自身经验给出对案件的看法与态度，帮助当事人了解相关法律政策。

法官的职责是尽到程序性事项的告知义务，推进案件诉讼进程，但最终和解权仍归当事人所有，法官不能利用职权影响当事人的判断与和解意愿。

另外，应在程序上同时设置和解法官与审判法官，两者相互独立，各司其职。

这样做的目的是：

较之于审判法官，和解法官可以舒缓审判带来的对抗性压力，站在中立的立场更加客观、理性地看待问题，从而使纠纷得以妥善解决。

民事诉讼和解的设立能够使得诉讼、和解适用于不同的处理程序，提高诉讼效率，实现司法资源科学配置，同时排除审判权的干扰，有助于诉讼合意的纯化与审判方式的纯化。

（二）法院应对和解协议的审查作出规定

我国民事诉讼法规定了调解笔录和调解书具有法律效力，但对和解协议是否具有效力并未明确，这就导致了在司法实践中，一些被告违背诚实信用原则，为达目的假意与原告达成和解协议借以拖延诉讼，而在原告撤诉后却拒绝履行协议内容。

对于这种诉讼欺诈带来的后果，却没有相关的监督措施和法律制裁加以救济，使得公平、公正的法律原则落空。

针对此种情况，法院应当在和解协议作出后对其进行审查，具体包括和解协议的生成是否确实出于当事人真实的意思表示，和解内容是否属于当事人可以自行合意处分解决的事项，是否违反法律强制性规定、社会公序良俗或第三人利益等，如果经审查符合上述条件的，应当认定和解协议有效，不符合则无效。

当事人和解协议一经达成，应当记入法庭笔录并由法院核准终结诉讼。

经当事人申请，法院对和解协议审查后认为成立的，应当制作和解书，和解书的内容具体应包括：

案由、纠纷的具体事实情况、和解协议的内容及和解协议的效力。

和解书在有双方当事人签名，审判人员、书记员签名并加盖法院公章后生效。

诉讼中和解一旦成立，应当认定具有与判决具有同等效力，当事人不得上诉或再次以同样的法律关系为标的另行起诉。

审查不合法的，予以驳回，案件继续审理。

需要注意的是，和解协议不宜做成判决，因为判决结案方式与诉讼和解结案方式相比较而言，法院的审判过程体现法官的职权行为，法官严格遵守并按照法律规定对民事纠纷做出事实和法律上的判定，具有严肃性和权威性，判决内容应与有关实体法律规定相一致;而和解协议的达成只要当事人具有共同的合意，对合法性要求较为宽泛，协议内容只要不违反法律的禁止性规定和损害他人合法权益，都可以看作是当事人行使处分权的结果，法院不应干涉。

（三）明确和解案件的范围和效力

对于适用特别程序和公示催告程序的案件，由于缺少明确的当事人，不宜采用和解方式;对于侵害国家、集体利益及他人合法权益等违反法律强制性规定的案件同样亦不适用。

诉讼中和解一旦成立即取得和判决一样的效力，诉讼得以终结，非经正当程序不得变更，当事人如主张和解无效或可撤销要求继续审判，会在很大程度上损害司法公信力。

对于诉讼中和解协议的瑕疵，可以规定通过再审程序予以救济。

（四）明确和解案件的方式

调解中所谓当事人自治，是指要为当事人提供参与纠纷解决过程的机会，使其在解决纠纷中有实质性的参与，为当事人提供一个自我决定的平台。

这在诉讼和解中同理适用，具体而言，这种“自治性”体现在：

民事诉讼和解既可在法官的主持下进行，也可由当事人自主协商达成一致，法院依请求加以确认;法院主持和解既可以由当事人申请开启，亦可以在征得当事人同意之后法院依职权启动;和解协议的形式可以是书面的，也可以是口头的，但当事人必须作出明确的意思表示。

如果双方能够形成合意，可按程序申请法院做出书面确认，法院同时还应审查和解协议的形式要件和实质要件，一经确认，和解协议即可成立产生效力。

英美两国相关法律规定，在诉讼开始后，法院作出判决前的这段期间内，当事人可以随时可以达成和解;日本和台湾地区的立法对诉讼中和解的时间的规定基本相同。

诉讼和解在完全尊重当事人的合意下进行，法院主持和解可以在开庭审理之前，也可以在开庭审理之后。

在案件开庭审理之前，法院可以组织双方当事人召开审理前会议，通过证据交换、明确争点等了解案情及当人事的诉讼请求，在此基础上由和解法官主持，对双方进行和解。

第一审程序、第二审程序或者是再审程序中，只要当事人愿意，都可以发生和解。

另外，应当由法院指定和解法官全程参与诉讼。

民事诉讼和解是指当事人在民事诉讼过程中，就争议的解决方式进行协商，达成合意，由法院对双方意见进行确认，从而化解争端，终结诉讼的行为。

这一行为兼有私法行为和诉讼行为的双重属性，在实质上与调解内涵有异曲同工之处，迎合了社会多元化纠纷解决机制的趋势。

同时，民事诉讼和解制度回应了“以当事人为主体”的司法理念，满足了司法为全社会共享的诉求，照顾了人民对公平正义的新期待。

在我国目前的司法实践中，法院存在强制调解、过度调解等问题，当事人的处分权空间难以得到释放，在今后的改革中应当重视当事人的合意性在纠纷解决中的地位。

因此，客观、理性审视，并切实发挥好诉讼和解的价值是一项颇有助益的议题。

注释：

章武生，吴泽勇.论诉讼和解[J].法学研究，1998

（2），第69页.

《中华人民共和国民事诉讼法》，第五十一条：

“双方当事人可以自行和解。

”

包冰鋒.我国民事诉讼和解制度的反思[J].西南政法大学学报，2005（6）.

章武生.民事司法现代化的探索[M].北京：

中国人民公安大学出版社，2005年版，第79页.

常怡.民事诉讼法学[M].北京：

中国政法大学出版社，2002年版，第235页.

《中华人民共和国民事诉讼法》，第九十三条。

王福华.现代调解制度若干问题研究[J].当代法学，2009（6），第132页.

章武生.民事简易程序研究[M].北京：

中国人民大学出版社，2002年版，第284页.

王福华.现代调解制度若干问题研究[J].当代法学，2009（6），第135页.