准保培训交流TC.docx
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准保培训交流TC
2011年准保荐代表人培训记录（协会网站）
首次公开发行审核的主要法律问题
杨文辉
主体资格
烟草等特殊行业，虽符合生产合法合规，但不适合上市
实际控制人稳定性判断
同一家庭内股权转让，实际控制人在家庭内，不视为实际控制人发生转让。
【讨论】国有股划转导致控股股东变化，但不影响控制人稳定的条件分解：
（1）无偿划转
（2）国务院国资委直属国有控股企业（直属国有与地方国有间无偿划转也可，但要国务院国资委批。
地方国有与地方国有不符合？
同一政府下的划转还是可以的吧？
因为省级人民政府也是可以批复的，而省级政府自然只能批复自己省内所属的）
（3）整体性调整
（4）部级单位批复——国务院国资委、省级人民政府可以，但省国资委批复（厅级）还不够
（5）不存在同业竞争
（6）不存在大量关联交易
（7）对发行人不产生重大不利影响
适用意见1号
五、因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：
（一）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；
（二）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形；
（三）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。
按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。
不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。
审核期间股权变动
原则上要求股权不得变动
（1）增资扩股需要延期审计；
（2）引入新股东（增资或老股东转让），原则上需要撤回申请文件，办理工商登记和内部决策程序后重新申报。
【引申】三板企业申报IPO，自受理之日起至核准之日，停牌。
若核准通过，则终止上市；若核准不通过，则复牌继续挂牌交易。
——原理：
审核期间让股权保持稳定。
审核期间利润分配
（1）在审核期间向现有股东分配利润的，实施完成后方可提交发审会审核；
（2）分配股票股利的，须追加实施完毕后的最近一期审计；
（3）保荐机构核查分析
资产完整
原则：
能取得所有权的，就要取得所有权——要求趋严
对于工业生产企业，生产资料、辅助资产及配套设施的所有权都应纳入上市公司；首发办法中讲的使用权，原意是指土地使用权。
因此：
像商标、专利等留在大股东手上，然后许可使用，不管是“免费”许可，还是以“公允价格”许可，均不行。
另，上下游行业，有密切关联的，也应纳入发行人
有个案例：
境外上市，供热供电放在大股东，但后来发生矛盾，大股东单方大幅提高价格，导致发行人生产很难维持。
创业板企业，轻资产型的，还要关注核心人员的独立性；相关技术人员都应该进入企业。
已经剥离的企业也要考察近三年是不是有重大违法违规行为
2011年保代考试真题：
上市前，剥离可行的有：
A、制药企业排污部分设立子公司剥离
B、负责外包装部分剥离，为公司长年提供服务
C、销售部分剥离，主要负责公司的销售
D、厂区绿化环卫剥离，负责厂区卫生环境
AD。
剥离的宗旨是保证拟上市公司的资产完整性和业务独立性，即要求拟上市公司有完整的产、供、销体系即相关资产。
实务中，与产、供、销体系相关的核心资产和业务必须放入拟上市公司，包括主要生产设备、辅助生产设备及配套设施等。
其中注意，辅助性的资产，属于生产用的，也要放进来。
题设中制药企业的排污部分是核心业务（环保非常重要，直接影响公司是否有资格生产），放入子公司并没有剥离，是可以的；
外包装部分是辅助性资产，但与生产有关，按现在严格要求，不应剥离；
销售部分原在体系内，不应该剥离；
厂区绿化为辅助性业务，且与生产无关，可以剥离。
资金占用
申报时点解决即可。
关注：
资金控制制度是不是建立和完善，是不是有效执行
同业竞争
一个行业不能太细，不能变成产品的竞争；相同或相似的业务都得进来
（创业板讲解）如果股东持股比例分散，看前几名股东是否是同业。
再融资的同业竞争要求稍宽松
证监会要求本次发行不会带来新的同业竞争，但不会机械地去对待这个规定。
如果本次发行是一系列交易的组成部分，该一系列交易完成后，上市公司不存在同业竞争，证监会也是能接受的。
例如：
平安收购深发展，第一步非公开发行后，平安成为深发展大股东，导致同业竞争；然而平安收购深发展是以最终整合深发展为目的的，因此证监会也接受。
亲属从事相似业务
控股股东、实际控制人的亲属从事相同或相似业务：
最好整合到一起；如果不能整合到一块，之间的独立性要很明确，不能有重大不利影响
相当于会里未给出明确意见，进行实质判断
关联方与关联交易
问题一：
重提30%的比例
原来有个30%的比例要求，2006年首发办法取消这个限制，但不意味着放松了。
重点关注经常性持续性的关联交易。
不能有不利影响，是公允的。
问题二：
关联方核查
关联交易关注：
A、公允性：
涉及发行独立性问题；特别关注主要股东的关联交易
价格参考依据（按顺序）：
——两个交易所的新规定中体现了
（1）市场价格易于获得，取市场价格
（2）不易于取得的，可比价格，类似的
（3）成本+合理的利润
B、非关联化（业务转给非关联的第三方）：
业务是否实际继续存在
受让方，不仅限于会计准则、上市规则对关联方的认定范围，要实质判断。
如存在亲属关系，也要主动说明并充分披露。
——两个交易所的新规定中体现了
如果是注销或是出售，也要详尽核查，关注以前是否有重大违法违规行为。
（创业板讲解）关联方注销：
关注注销企业的基本情况，注销时的资产规模、盈利情况、注销后的财产处置。
出售：
关注是否还存在交易，是否存在利益输送的情形。
对于发行人的成本费用是否有分摊的情况。
当然，能纳进来是最好
问题三：
关联方披露
按会计准则的要求进行披露。
另外，也应注意上市规则与会计准则对关联方的界定不同：
（1）由公司关联自然人直接或间接控制、或担任董、高的其他企业
（2）持有5%以上股份的法人或一致行动人
（3）持有5%以上股份的自然人
（4）关系密切的家族成员的定义：
配偶、父母、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母
——调查的时候要特别注意，不要漏掉了。
陷阱：
1、控股股东的监事的亲属不属于关联自然人（上市规则里讲的是母公司董监高但不包括家庭成员，会计里讲的母公司关键管理人员及其家庭成员）
2、控股子公司的董监事高管人员不属于关联自然人
3、与其他公司合营或联营，并不因合营或联营而构成关联关系
4、关联自然人任监事的公司不是关联法人
5、关联自然人直接或间接控制的公司才是关联法人（所以持股5%的不是）
6、前后一年有关联自然人/关联法人情形的依然认定为关联自然人/关联法人
未交叉部分：
上市规则比会计宽的：
Ø母公司的董监高控制、担任董高的企业，会计没有（会计只讲了投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业）
Ø上市公司讲的控制、担任董高，会计讲的控制、共同控制或重大影响
Ø法人股东：
5%以上，会计只讲了20%以上（重大影响）
会计比上市规则宽的：
Ø母公司关键管理人员关系密切的家庭成员，上市规则里没有
Ø公司的子公司，联营公司、合营公司，上市规则里没有。
董、高重大变化
没有量化指标。
要分析：
变动原因；离任的和继任岗位和作用；对经营管理的影响等。
（创业板讲解）50%人数变了就一定影响稳定性吗？
不一定。
判断依据：
董事、高管合在一起判断，整体稳定；而不是将董事、高管分别考虑。
举例：
一人公司治理结构的完善，保持核心人员稳定，后建立的董事会、监事会的，不影响稳定性
兼职问题
除法定的要求外，实际控制人兼职，不作强制要求，主要考虑精力问题，看能不能保持发行人持续发展，能否在发行人尽职履责
关键性技术人员的兼职问题，重点关注，要考查保密性、考查发行人的研发体系是不是独立
家族企业
全家进入董事会，兄弟姐妹做监事，监督自己，重点关注，影响公司治理结构的完善。
在公司中层也要关注。
如家族人员在中层任核心岗位，会对治理结构的有效性产生影响，若没有披露，会有影响
重大违法行为
界定原则：
罚款以上的行政处罚为重大；同一个规定多次违反，且没有整改措施，或有整改但不到位，为重大。
【2011年保代考试真题】因某违法行为罚款几十万元，主管机关出具证明文件，解释原因并认定不是重大违法法规，应该也是可以的。
（1）控股股东、实际控制人报告期内不能有犯罪行为；
——创业板有明确要求，但实际上主板也关注。
原因，现在的企业个人做控股股东、实际控制人很普遍，同时也是董高，影响非常大，历史上有犯罪行为，会有重大影响。
犯罪行为要密切关注，区别是否与公司业务有关系。
结论：
控股股东、实际控制人有犯罪行为的，目前证监会虽未明确，但从严要求，认为构成障碍。
（2）犯罪行为报告期外、处罚报告期内，是否构成“最近36个月无重大违法行为”？
目前无定论，但肯定从严，目前基本上不可行。
主处罚的，至少谁要出意见认定是不是“重大”。
需关注高管违法了证券相关法规、交易所相关规定的行为以及报告期外高管的违法违规行为。
——新杰克？
犯罪。
。
非高管，只是实际控制人
环保核查要求
自己做一个独立的环保核查。
得做一些具体的工作，自己去看看，去周边问居民、问员工。
不能简单在依赖环保部门的文件。
股东200人
股东人数：
200人，包括直接股东与间接股东；
例外：
有合法程序形成的，如上市公司、定向募集公司等。
【引申】在新三板挂牌交易后，因股权转让产生的股东超过200人的情形，是否可以？
是合法程序形成的，但没有政策明确支持。
待明确。
合伙企业做股东
合伙企业原则上视为一个股东；但注意两点：
一是通过合伙企业规避200人的不可；二是有非法的公开发行的，构成障碍
控股股东是合伙企业的，实际控制人从合伙企业法、合伙协议角度判断
发起人是合伙企业的，按法人股东的披露要求处理
中介机构核查：
Ø历史沿革、近三年基本情况
Ø入股存在疑问的，不管入股时间与入股多少，都要详细全面核查
Ø外商投资合伙企业，中外合作非法人创投企业，是否符合外商投资、外商并购境内企业的规定。
出资不规范
历史上的出资不规范，若不涉及重大违法行为、现业已规范，不构成实质性障碍。
控股股东实际控制人出资不规范，涉及诚信问题，因为可能也是董高
主要考查因素：
（1）金额、比例
（2）是否重大违法——出资不规范可能受到工商处罚，工商部门要出具意见（有案例，没有工商出意见。
是哪个案例？
）
（3）其他股东、债权人的异议、纠纷与诉讼
（4）监管部门的意见
创业板出资不到位的处置：
（1）出资不到位比例＞50%，补足并等待36个月；
（2）出资不到位30-50%之间，补足１个会计年度；
（3）出资不到位＜30%，补足即可。
【引申】抽逃出资的认定与责任
第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：
（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；
（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；
（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
（四）利用关联交易将出资转出；
（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
公司法第二百零一条 公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
证券法第一百五十一条 证券公司的股东有虚假出资、抽逃出资行为的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正，并可责令其转让所持证券公司的股权。
在前款规定的股东按照要求改正违法行为、转让所持证券公司的股权前，国务院证券监督管理机构可以限制其股东权利。
（——疑问：
虚假出资、抽逃出资，还责令转让股权？
）
第一百五十九条 公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
实际控制人的认定-代持
股份代持，原则上不作为依据；因为代持协议、代持声明的随意性很强
但，很客观，真实性强的代持，也是可以接受的（例如：
执行法院判决、继承等）。
如有其他证据充分证明
最高法院的司法解释也是认可的（司法解释三，认可有限公司的代持；个人认为股份公司的代持也不可否认，只是存在上市障碍）。
国有股、集体股、个人股转让
国有股转让，按相关规定，由监管部门出具意见
集体企业股份转让（量化），由省级政府出文确认（创业板讲解的是，无偿量化的，要求出意见；）
个人股转让：
重视真实性。
如职工股清理，容易有人举报上访
突击入股核查
突击入股核查，不能简单地限定为申报前一年，报告期内有嫌疑的，都要做一些详尽的核查：
Ø资金来源
Ø与现任实际控制人、董监高、中介机构、项目人员的关系
Ø其他利益关系，如业务人员是不能入股的
Ø除声明、承诺外，还进一步核查资金来源、划转凭证等
创业板要求
最近一年新增股东：
需要披露持股时间、数量及变化情况、价格及定价依据；
自然人股东：
最近五年的履历；
法人股东：
法人股东的主要股东、实际控制人。
最近六个月增资或股权转让：
增资或转让的基本情况：
原因、定价依据、资金来源、新增股东背景等；
关联关系：
新增股东与发行人及其实际控制人、发行人董监高之间、与本次相关中介机构及其签字人之间的关系
对发行人的影响：
财务结构、公司战略、未来发展等的影响。
股份锁定
——摘自其他人笔记
主板：
针对申报前一年入股的（未明确方式，据有些网友笔记，为增资和从应锁定36个月的股东手上受让），要锁定36个月（未明确起始期）；报告期内有入股的，都要做详尽的核查。
——版本之一：
还有记录是登招股说明书之前一年增加的股东，自工商变更登记之日起锁36个月；突击入股的，比照实际控制人要求锁定，如锁定36个月。
创业板，申报前6个月：
增资入股的，自增资工商登记之日起36个月
从控股股东、实际控制人及一致行动人受让的，上市后36个月
——从非控股股东手上受让的，没有明确，那应该还是只锁12个月？
模拟出题：
下列关于股份锁定的说法，正确的有：
A、中小板企业，申报前12个月增资入股的股东，应自工商登记之日起锁定36个月——正确
B、中小板企业，申报前12个月从发行人控股股东受让的股东，应自上市之日起锁定36个月——正确
C、创业板企业，申报前12个月增资入股的股东，应自工商登记之日起锁定36个月——创业板约束前6个月
D、创业板企业，申报前12个月从发行人控股股东受让的股东，应自上市之日起锁定36个月——创业板约束前6个月
E、创业板企业，申报前12个月从发行人第二大股东（非控股股东一致行为人）受让股份的股东，应自上市之日起锁定36个月——创业板约束前6个月，且对从小股东手上受让股份的不作约束
下列关于股份锁定的说法，正确的有：
A、创业板企业，因上市公司上市一年半后陷入危机或者面临严重财务困难，受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准，且受让人承诺继续遵守上述承诺的；经深交所同意，控股股东可以转让其持有的股份——只有深交所主板有这种情形，上交所、创业板均没有这种情形。
该情形条件：
上市一年后、交易所同意、陷入危机或面临困难且受让挽救、股东大会通过和有关部门批准、受让人继续遵守上述承诺
B、上交所企业，上市公司上市8个月后，经上交所同意，其控股股东可将其持有的上市公司股份转让给受同一控制的另一股东——要满一年后
C、中小板企业董、监、高，离任后满6个月后的6个月内，只能转让所持股份的50%——12个月，只能转让50%
D、创业板企业董、监、高，上市后第10个月离职，则离职之日起18个月内不得转让股份——正确，6个月内离职的，锁18个月；第7-12个月离职的，锁12个月。
E、创业板企业董、监、高，上市后第10个月离职，第12个月通过交易所增持股份10万股，增持的10万股在当年可转让1/4——不正确，如果其没有离职，当年增持的可转让1/4（实务中，深交所都锁定了？
），但离职后6个月公司法法定锁定期内增持的（但证监会额外锁定期内新增的并未要求锁定；上交所、深交所三个板均有要求），都得锁定
关于董监高股份锁定的总结
公司法规定：
每年1/4；不得短线交易（6个月）
证监会额外：
中小板6个月0；7-18个月50%；创业板上市后6个月内锁18个月；上市后7-12个月锁定12个月
锁定：
当年新增，锁1/4，解锁时新存量并考虑限售；
离职后6个月内新增，全锁（上交所、深交所所有板都适用）
深交所多的一条（自创业板推出前发出，2007年）：
上市不满一年的，新增的全锁。
深交所：
上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理业务指引2007：
上市已满一年的公司的董事、监事、高级管理人员证券账户内通过二级市场购买、可转债转股、行权、协议受让等方式年内新增的本公司无限售条件股份，按75%自动锁定；新增有限售条件的股份，计入次年可转让股份的计算基数。
上市未满一年的公司的董事、监事、高级管理人员证券账户内新增的本公司股份，按100%自动锁定。
——上交所没有此项规定。
——到一年以后再按情况进行解锁：
上市前存量（无限售+有限售）的25%+新增的无限售的25%，新增的有限售的不解锁。
（新增的还有有限售的吗？
）
判断：
A上市公司于2010年7月1日在深交所上市，董事张某原持公司A股票40万股，张某于2010年9月2日通过二级市场买入60万股，于2011年3月10日卖出20万股。
错误。
深交所，上市未满一年的公司，董监高新增的股份按100%全部锁定。
因此在上市起一年内只能买，不能卖。
但若是上交所，却没有这个规定，2011年转让的只有2010年末100万股的20%，未超过25%，符合要求。
（疑问：
应该是没有明确；而上市前的那部分应该是不能计算的）
判断：
A上市公司上市已经超过一年，董事张某原持公司A股票40万股，张某于2010年3月2日通过二级市场买入60万股，无限售，于2010年9月10日卖出20万股。
错误。
当所新增买入的股票，当年只能转出25%，因此当年只能转出15万股。
锁定期总结（结合法规与保代培训）：
主板
中小板
创业板
股份锁定
只有控股股东和实际控制人上市后锁36个月，但：
（1）上交所、深交所主板、中小板、创业板：
可以同一实际控制人间转让；
（2）深交所主板：
还可以在重组情况下转让。
除主板要求外，另有申报前6个月增资入股，上市后锁12年，且第2个12个月只能转让50%
保代培训：
登招股说明书前1年入股的，锁定36个月（从工商变更登记之日起计算）
（2006年主板上市规则：
申报前12个月增资的，工商登记之日起锁36个月——相当于这个规定还是执行？
）
另一版本笔记：
发行前1年增资的股份锁定3年，同时要求，发行前1年从应当锁定3年的股东转让出来的股份，同样要求锁定3年。
保代培训：
申报前6个月，从控股股东或实际控制人受让的，上市后锁36个月，增资的自工商登记之日起锁36个月
——依据《2010年第五次保荐人培训-创业板》
董监高持股锁定
申报离任六个月后的十二月（不是六个月）内通过证券交易所挂牌交易出售本公司股票数量占其所持有本公司股票总数的比例不得超过50%
上市公司董事、监事和高级管理人员在首次公开发行股票上市之日起六个月内申报离职的，自申报离职之日起十八个月内不得转让其直接持有的本公司股份；在首次公开发行股票上市之日起第七个月至第十二个月之间申报离职的，自申报离职之日起十二个月内不得转让其直接持有的本公司股份。
保荐机构及其保荐代表人应当对上市公司董事、监事和高级管理人员所持股份上市流通的合规性进行核查
自离职人员的离职信息申报之日起六个月内，离职人员增持本公司股份也将予以锁定。
（6个月内新增的要锁定，6个月后到解锁前新增的，则不再锁定了）
跨市场上市
香港创业板上市公司需先转香港主板上市后回境内发行A股。
先H后A上市的，境外有过监管处罚的也会受关注
笔记记录：
先A后H上市的，由于境内没有独家发起设立的情形，H股IPO也没有独家发起设立；——未完全理解什么意思？
先H股托管再发A股是可以的。
托管在国内登记公司？
先H后A上市的，保荐机构要关注发行人在境外的合规性情况。
证监会关注到，某些H股回A股发行，在境外受到过监管处罚；
主营业务不发生变化
2010年的保代培训中关于发行人主要经营一种业务的问题规定如下：
（一）《办法》第12条规定，发行人应当主要经营一种业务。
（二）同一种类别业务或相关联、相近的集成业务，如与发行人主营业务相关或上下游相关关系；或者源自同一核心技术或同一原材料（资源）的业务；面向同类销售客户、同类业务原材料供应的业务。
（三）发行人在一种主要业务之外经营其他不相关业务的，最近两个会计年度合并报表计算同时符合以下标准，其他业务收入占营业收入总额不超过30%，其他业务利润占利润总额不超过30%，视对发行人主营业务影响情况，提示风险。
以上口径同样适用于募集资金运用的安排。
首次公开发行股票财务会计相关规定解析
常军胜
股份支付新要求
目前政策：
中小板，同一次的肯定要考虑。
不同次的时间比较近的，也要考虑，但时间界限是多少，目前还没有明确。
创业板，目前还没有作强制要求，主要是考虑到规模较小，容易导致其利润发生大幅变化
无真实贸易背景票据案例
某发行人向关联方开具大额无真实贸易背景承兑汇票。
发行人解释，其是为了节省部分融资费用，都是短期票据，且银行主动提出来的，金额不大；申报前已经清理完毕。
不深究，不构成障碍。
原始报表与申报报表差异
2010年保代考试
有差异能够合理解释是可以的；
差异大说明会计核算基础较差，涉及财务规范问题（弹性问题），可能要求再规范运行一段时间
特别重大差异不行，如亏损变为盈利。
——原始财务报表：
是指公司报告期内原编制的报财务部门、税务部门的财务报表。
若有经审计的，应提供经审计的原始财务报表；若未经审计，则应注明未经审计。
——申报报表：
经发行人申请发行材料中提供的经注册会计师审计的三年一期会计报表。
——所得税纳税申报表：
向税务部门提交的用于汇算清缴的所得税纳税申报表（若未汇算清缴，则提供按季/按月预缴的所得税申报表），依据利润表进行调整纳税。
年度汇算清缴的最后期限是5月31日。
所得税纳税申报表就由税务部门盖“业务章”，并由律师出具“与原件一致”的鉴证意见。
申报报表（合并）与原始报表（只有个别）的如何进行比较？
为保证可比性,将原始的个别财务报表按申报报表的合并口径予以合并,并按新会计准则进行政策调整.
会计政策调整、会计估计变更
要有充分的依据，且一般往谨慎的方向调整。
举
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