指示交付我国买卖合同中的.docx

指示交付我国买卖合同中的.docx

《指示交付我国买卖合同中的.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《指示交付我国买卖合同中的.docx（6页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

指示交付我国买卖合同中的

编号：

_____________

指示交付我国买卖合同中的

甲方：

________________________________________________

乙方：

___________________________

签订日期：

_______年______月______日

一、问题的提出

甲和乙订立房屋买卖合同,甲以约定的价格将其房屋卖给乙。

合同生效后,甲将房屋移交给乙居住使用,但并未办理房屋过户登记手续。

某日下暴雨时雷电将房屋击毁,问此时房屋的毁损风险由谁承担?

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第142条规定：

"标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

"有人据此认为,我国立法采取的是"交付主义",甲将房屋移交给乙居住使用即为《合同法》第142条所说的"交付",在房屋交付以后发生的毁损风险应由买受人乙承担。

笔者认为如此下结论值得商榷,在这一问题上至少存在以下两个理论问题：

第一,关于"交付"含义的理解;第二,《合同法》立法采取的是否"交付主义"。

二、《合同法》中"交付"的含义

（一）法律意义上的"交付"民法理论向来都承认,"交付"可分为现实交付和拟制交付。

现实交付是指出卖人将其标的物的事实管领权转移给买受人,使标的物处于买受人的实际控制之下,由买受人直接占有标的物。

①现实交付一般是指具体的、可以转移实际占有的物品的交付。

拟制交付,是指出卖人将标的物的权利转移给买受人,以替代对实物的交付。

拟制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。

其中,简易交付是指在买卖合同订立前买受人已经实际占有标的物时,则合同一经成立即视为交付完成,此前买受人虽然占有标的物,但不享有所有权,合同成立时转移的只是所有权;指示交付是指在标的物由第三人占有的情况下,出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人,以此代替标的物的实际交付,这种返还请求权正是标的物所有权的体现;占有改定是指买卖合同约定,买受人取得标的物的所有权,但标的物在约定的期间仍由出卖人占有,此种交付中虽不转移占有,仅转移所有权,但仍能完成交付。

可见,在上述三种拟制交付方式中,转移的权利就是标的物的所有权,所谓拟制交付,就是仅转移标的物所有权的交付方式。

既然在法律上拟制交付是用来替代现实交付的,那么在法律效果上应该是等同的。

因此"交付"的法律含义就应该包括"转移所有权"的内容,不能将"交付"仅仅理解为"转移占有"。

从某种意义上讲,"转移所有权"对于交付的意义会更大于"转移占有",因为仅"转移所有权"而不"转移占有"可以完成交付,但如果仅"转移占有"而不"转移所有权",出卖人的交付义务就没有履行完毕,买受人对标的物的占有始终只是他主占有,没有达到买卖合同的目的。

有学者就认为：

"买卖之交付别样于借用、租赁,就在于买卖之交付是所有权的交付。

"

②《合同法》第133条规定：

"标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

"本条中的"交付",不能仅从字面上理解为"转移占有",还应该包括"转移所有权"的含义。

一般动产（指无需进行所有权登记的动产）所有权公示方式就是占有,如果没有特别的约定,交付、所有权转移和占有转移是三位一体的。

但对于不动产和大多数特殊动产（指需要进行所有权登记的动产）而言,由于我国实行的是"登记要件主义",要发生所有权转移的效力,必须办理所有权的变更登记手续,因此在交付的过程中,仅转移标的物的占有并不能完成交付。

《合同法（试拟稿）》第168条第5项规定：

"需要办理法定手续的,以办完规定手续的时间为交付的时间。

"此后的《合同法（征求意见稿）》第94条第4项也做出了相同的规定,但在征求意见的过程中有人提出,由于我国《船舶登记条例》第5条采取的是"登记对抗主义",此外,我国《民用航空法》对航空器采取的也是"登记对抗主义",仅转移占有就足以转移所有权,完成交付,只是不能对抗第三人而已,为了保持法律体系的一致性,建议删除这一规定。

该建议在最后表决通过的《合同法》中被采纳。

③上述立法资料显示,《合同法》第133条中所谓的"法律另有规定"是指对船舶和民用航空器的规定,而有的学者认为是指所有需办理变更登记手续方能转移所有权的不动产和特殊动产,④这种理解值得商榷。

动产和不动产是对合同标的物的基本划分,由于其物理特性和法律特征的不同,在交易中分别适用不同的规则,但在没有区分的场合,就适用同一规则。

《合同法》在动产和不动产适用不同交易规则时是做了明确区分的,如《合同法》第63条第3项的规定,但是,在《合同法》第133条中,法律并未区分动产和不动产,可见二者应该适用同一规则,即交付、所有权转移和占有转移是三位一体的,不动产的交付必须转移所有权。

此外,对动产而言,当事人可以通过意思自治将"所有权转移"从交付之中暂时分离出去,但对不动产而言,由于登记的效力是法律强制的,当事人不能通过意思自治将"所有权转移"从交付中分离出去,因此可以说,"所有权转移"对不动产的交付更是不可或缺。

在本文开头所提到的案例中,由于甲只是向乙转移了房屋的占有,没有办理所有权变更登记手续,房屋的所有权没有发生转移,因此甲的交付义务并没有履行完毕。

（二）字面意义的"交付"也许有人会提出,《合同法》第135条规定：

"出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取货物的单证,并转移标的物的所有权的义务。

"法律在这里是明确将"交付"与"转移所有权"分开的,可见"交付"并不包括"转移所有权"的内容。

笔者认为,从该条要表达的立法意图来看,显然这里的"交付"只是从其字面含义"转移占有"来讲的,不同于法律意义上的"交付"。

如果由于"交付标的物"的用词与《合同法》第133条相近而无法觉察出其间的差别,那么"交付提取货物的单证,并转移所有权"的用语就很明确地表达了这层含义,因为单纯的转移单证的占有,没有转移所有权的行为是不能完成交付的。

例如,在买卖仓储货物的交付时,出卖人仅转移记名仓单的占有,不在仓单上作背书,那仓储货物肯定是无法完成交付的。

这种意义上使用的"交付"还出现于《合同法》第136条的规定：

"出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

"由于在现实买卖中存在着大量"转移占有"与"转移所有权"相分离的情形,特别是在信用消费发达的今天,分期付款买卖越来越普遍,当事人大都会约定买受人支付全部价款以前,所有权不转移,因此,在《合同法》中对此专门做出规定,是有其现实意义的,只不过在立法的语言表述上,前后未能保持一致,容易造成理解上的混乱,应该引起我们的重视。

（三）"交付"含义差别的原因由上述分析可知,《合同法》是在双重意义上使用"交付"一词的：

一种是法律意义上的"交付",包括"转移占有"和"转移所有权"的内涵;另一种是字面意义的"交付",仅指转移现实占有。

之所以会出现这种立法上的不协调,主要有以下原因：

第一,理论界认识上的混乱。

我国的合同法学者,多年以来对交付制度的研究大多止于对交付时间、地点、方式等问题的界定,对交付的含义本身关注得较少。

一方面将交付分为现实交付和拟制交付,把二者的法律效果等同,从而间接地承认了交付包括"转移所有权"的内涵,另一方面又在一般情况下把"交付"与"现实交付"等同起来,⑤然而现实交付只适用于一般动产的交付,这种交付中"所有权转移"的观念,极易被"占有转移"这一表面现象所掩盖,如此使用的"交付"就只剩下"占有转移"这一字面含义。

由于现实中绝大多数的买卖都是一般动产买卖,这样就更加容易仅从字面含义上来使用"交付"。

当然,也有学者明确将"交付"的含义仅界定为"转移标的物的占有",但在其下文中却认为,"简易交付仅适用于无需办理特定手续的动产,不动产一般不适用。

"⑥既然承认"交付"仅指占有转移,那么在简易交付的情况下,买受人对不动产的占有由"他主占有"变为"自主占有",占有在观念上已经发生转移,当然属于交付,为何将其排除在简易交付的适用范围之外呢?

就是因为对于不动产而言,仅转移占有并不能完成交付,还需要办理所有权的变更手续,"交付"本身是包括"转移所有权"的内涵的。

可见,试图将"转移所有权"的内涵从"交付"的含义中剥离出去,在理论上是无法自圆其说的。

第二,立法技术上指导思想的冲突。

在成文法的立法用语问题上,向来有两种主张：

一种是平民主义的,主张法律的用语应该通俗易懂,能为社会一般公众所理解,这种主张以《法国民法典》为代表,一直为我国传统立法所遵循;另一种是学术主义的,认为立法应该是学术的结晶,为了语言的简洁,在立法表述上应该采纳法律术语,这种主张以《德国民法典》为代表,是我国学者们所提倡的。

学术主义的立法成果,只有通过专业训练的学者型司法人员才能将其准确应用于实践,而我国司法人员的整体素质不高,尚不能达到这一要求。

因此,在《合同法》的起草过程中,仍然沿袭了传统的平民主义表述方式,但由于学术界的广泛介入和影响,在传统的平民主义的立法中留下了大量学术主义的痕迹,交付在用语上的双重含义就是一例。

本来,专业术语的意义就在于将复杂的特定含义用简练的语言表达,使得学者们在交流时能便捷而准确地进行表述和探讨,但是由于语言的有限性和表达内容的无限性,难免会有同一词语作为专业用语和一般用语含义上的区别,比如同一个英语单词,在普通英语中和法律英语中的含义可能会截然不同。

从这个角度来看,《合同法》中用语上的混乱是不可避免的。

但是既然出现了混乱,那么作为学者就应该对此予以澄清,为司法实践提供参考。

综上所述,法律上"交付"的含义中"转移所有权"的内涵是不容忽视的,将"交付"仅理解为"转移占有"是不严谨的。

三、风险转移的"所有权主义"和"交付主义"一般认为,交付有三点法律意义：

第一,确定标的物所有权的转移;第二,确定标的物风险的转移;第三,确定标的物孳息的归属。

⑦由于交付本身就含有"转移所有权"的内容,在认定交付的同时,当然就确定所有权的转移。

那么对于标的物的风险转移来说,交付是否具有决定意义呢?

标的物风险负担的转移在学术界有许多不同的看法,通行的观点把各国的立法分为"所有权主义"和"交付主义"两种。

所谓"所有权主义",是指买卖合同标的物的风险由所有权人负担,以所有权转移的时间为风险转移的时间,无论实际占有是否转移,此种立法以法国、英国为代表。

所谓"交付主义",是指标的物的风险由占有人负担,以标的物实际占有的转移作为风险转移的标志,而不论标的物的所有权在何时转移（显然此处的"交付"是指转移占有）,此种立法以德国、美国为代表。

⑧被认为代表了国际立法趋势的《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了"交付主义"。

下面笔者以法国、德国和《联合国国际货物销售合同公约》为例,对"所有权主义"和"交付主义"试做分析。

（一）风险转移的立法比较1.法国。

《法国民法典》第1138条第2款一般被认为是法国采取"所有权主义"的依据。

尹田先生在其着作《法国合同法》中将该款翻译为：

"自物件应交付之日起,即使尚未现实移交,债权人即成为所有人,并负担该物件受损的风险,但如交付人迟延交付,物件受损的风险由交付人负担。

"⑨罗结珍先生在其翻译的《法国民法典》中将该款翻译为：

"交付标的物之债,自标的物应当交付之时起,使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险,即使尚未实际进行物之移交,亦同;但是,债务人如已受到移交催告,不在此限;在此场合,物之风险仍由债务人承担。

"⑩在上述两个不同的版本中,均将"交付"与"移交"作了明确的区别。

由此可见,作为"转移占有"的"移交"与"交付"的含义是不同的,罗结珍先生的译本表现得更为明显。

自标的物应当交付之时起,债务人没有向债权人转移占有,不外乎三种情况：

第一是占有改定,第二是指示交付,第三是迟延交付。

该款的但书中已经明确排除了迟延交付转移风险的可能,可见该款前面规定"即使尚未实际进行物之移交,亦同"指的就是占有改定和指示交付,这两种交付方式均是转移所有权的拟制交付方式。

那么,自应当交付之时起,债权人负担物之风险的条件