司法考试林鸿潮行政法讲义.docx
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司法考试林鸿潮行政法讲义
1.行政法的基本原则（上）
2.行政法的基本原则（下）
★★★行政法的基本原则（表－1）
基本原则
具体内涵
合法行政
法律优先；法律保留
合理行政
公平公正对待；考虑相关因素、排除无关因素；符合比例原则
程序正当
行政公开；公众参与；公务回避
高效便民
行政效率；便利当事人
诚实守信
行政信息真实；保护信赖利益
权责统一
行政效能；行政责任
真题－1（03－八－案例）某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元－300元。
此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。
新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。
但与此同时，也发生了一些意想不到的事：
有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。
报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。
请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。
真题－2（06－五－案例）2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。
享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。
2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。
港方认为市政府的做法不当，理由是：
其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。
请运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论。
3.行政主体的判断标准
★★★★行政主体资格（表－2）
权
自己享有并行使行政职权；否则可能是民事主体
名
以自己名义实施行政活动；从其签名盖章上体现
责
必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任
真题-3（06-42-单选）某县公安局民警甲在一次治安检查中被乙打伤，公安局认定乙的行为构成妨碍公务，据此对乙处以200元罚款。
甲认为该处罚决定过轻。
下列哪种说法是正确的?
A．对乙受到的处罚决定，甲既不能申请复议，也不能提起行政诉讼
B．甲可以对乙提起民事诉讼
C．对乙受到的处罚决定，甲可以申请复议但不能提起行政诉讼
D．对乙受到的处罚决定，甲应当先申请复议，对复议决定不服可提起行政诉讼
4.行政主体的基本类型
★★★行政主体类型（图－3）
中央行政主体
第一级★国务院
第二级★组成部门★直属（特设）机构☆直属事业单位☆议事协调机构办公机构办事机构
（只有组成部门的设、增、减、并、改须经全国人大或其常委会批准，其他国务院可自主决定）
第三级★国务院组成部门管理的机构☆某些国务院下属单位的内设机构
地方行政主体
第一级★地方各级政府★中央主体派驻地方的机构
第二级★派出机关★工作部门★直属（特设）机构☆直属事业单位☆议事协调机构办公机构办事机构
（只有县级以上政府才设立下属部门和机构，乡镇政府没有下设部门和机构）
第三级☆某些部门的内设机构☆某些部门的派出机构
非政府行政主体
★被授权的企业组织★被授权的事业单位★被授权的社会团体★被授权的群众自治组织
（如某些公用事业企业）（如高等院校）（如某些行业协会）（如村委会、居委会）
说明：
★表示有行政主体资格；☆表示经授权可能有行政主体资格；未标注者表示无行政主体资格。
真题-4（04-74-多选）关于国家行政机构，下列哪些说法是不正确的？
A．国家粮食局是国务院直属机构
B．国务院台湾事务办公室是主管台湾事务的办事机构
C．财政部的司级内设机构的增设由财政部审核，国务院机构编制管理机关批准
D．国务院学位委员会是国务院组成部门
★★行政授权与行政委托（表－4）
行政授权
行政委托
对象
行政机构、非政府组织
行政机构、非政府组织、其他机关、个人
依据
法律、法规、（规章）的授予
一般没有明确依据，不违背特别规定即可
后果
获得行政主体资格
没有行政主体资格
5.公务员法概述、公职的取得
★公务员的范围（表—5）
原范围
行政机关中履行公职的人员
现范围
国家机关、政党机关、人民团体机关中履行公职的人员
拓展范围
部分事业单位中履行公职的人员，经批准参照公务员管理
★★公职的取得（怎么当上公务员）（表－6）
录用—委任
适用范围
主任科员以下的非领导职务
录用程序
发布公告－资格初审－笔试面试－资格复审－政审体检
试用期限
试用期1年，合格者委任职务，不合格者取消录用
选任
适用于各级权力机关选举（决定）的领导职务公务员
公开选拔
①领导职务（副科至正厅）、非领导职务（副处至正厅）出现空缺，可以面向社会公开选拔。
②初任法官、初任检察官，可以面向社会从通过司法考试的人员中公开选拔。
聘任
适用于专业性或辅助性职位，但涉及国家秘密的除外
注意：
公务员经批准可以在机关外兼职，但不得领取兼职报酬，也不得在企业或营利性组织中兼职。
6.公职的履行
★★公职的履行（怎么当公务员）（表－7）
考核
考核内容
德能勤绩廉，但以绩为重
考核类型
定期考核；不定期考核
考核结果
优秀；称职；基本称职；不称职
奖励
奖励对象
公务员个人；公务员集体
奖励形式
精神物质相结合，以精神奖励为主
奖励等级
嘉奖；三等功；二等功；一等功；授予荣誉称号
处分
处分种类
警告（6m）；记过（12m）；记大过（18m）；降级（24m）；撤职（24m并降级）；开除（永久）
处分后果
处分期间不得升迁；记过、记大过、降级、撤职的还不得涨工资
处分解除
解除处分后晋升工资、级别、职务不再受影响，但解除降级、撤职不视为官复原职
交流
调任
从其它国有单位或团体调入机关，担任领导职务或副调研员（副处）以上非领导职务
转任
在公务员队伍内变动职务
挂职
人事关系在原单位，但在其它单位短期任职
回避
任职回避
近亲
夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲：
①不能相互直接领导；②不能直属同一领导；③不能一方当领导，另一方干组织、人事、纪检、监察、财务、审计
地域
县乡两级主要领导不能在原籍任职
执行公务回避
涉及本人（或近亲属）利害关系的；近亲即夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲
离职回避
公务员离职后，领导成员在3年内（其他人在2年内）不得到与原工作直接相关的营利性组织任职，不得从事与原工作直接相关的营利性活动
公务员的错误命令抵抗权：
命令有错可抵抗；上级坚持应执行；执行后果上级负；明显违法责自负。
近亲回避示例图（图－8）：
市公安局长（弟弟）
×
招生办主任（弟弟）×市教育局长（哥哥）×市长（弟弟）
×
教育局组织科（人事科）、纪检组（监察组）、财务科、审计科工作人员
真题-5（08-39-单选）关于行政机关公务员处分的说法，下列哪一选项是正确的？
A．行政诉讼的生效判决撤销某行政机关所作的决定，即应给予该机关的负责人张某行政处分
B．工商局干部李某主动交代自己的违法行为，即应减轻处分
C．某环保局科长王某因涉嫌违纪被立案调查，即应暂停其履行职务
D．财政局干部田某因涉嫌违纪被立案调查，即不应允许其挂职锻炼
真题-6（09—42—单选）下列哪一做法不属于公务员交流制度？
A．沈某系某高校副校长，调入国务院某部任副司长
B．刘某系某高校行政人员，被聘为某区法院书记员
C．吴某系某国有企业经理，调入市国有资产管理委员会任处长
D．郑某系某部人事司副处长，到某市挂职担任市委组织部副部长
真题-7（07-85-多选）下列哪些情形违反《公务员法》有关回避的规定？
A．张某担任家乡所在县的县长
B．刘某是工商局局长，其侄担任工商局人事处科员
C．王某是税务局工作人员，参加调查一企业涉嫌偷漏税款案，其妻之弟任该企业的总经理助理
D．李某是公安局局长，其妻在公安局所属派出所担任户籍警察
7.公职的丧失、公务员纠纷解决机制
★★公职的丧失（怎么不当公务员）（表－9）
特点
应注意问题
辞职
公务员自己提出，辞职后无特殊待遇
想辞职而辞不了：
①未满最低服务年限②担任涉密职位或未满原职脱密期限③重要公务尚未处理完毕且须本人继续处理④正接受审计、纪检、刑事审查
不想辞而必须辞：
①引咎辞职②责令引咎辞职
辞退
单位单方面决定，被辞退后按照失业处理
①年度考核连续2年不称职（1年不称职仅降1级）②不胜任现职又不接受其他安排③因所在单位变动需要调整工作，本人拒绝合理安排④不履行义务，不遵守纪律，不适合继续工作又不宜开除的⑤连续旷工超15天或1年累计矿工超30天
退休
因客观原因丧失职位，可获退休金和其它待遇
正常退休：
达到法定年龄
提前退休：
①工龄满30年；②距规定退休年龄不足5年且工龄满20年；③符合规定的其他情况
★★纠纷解决机制（图－10）
（30天）（30天）（15天）（60/90天）
原机关复核上一级机关或同
人事处理级人事机关申诉
再上一级机关再申诉（60/90天）
上一级机关或同级人事机关申诉（限初次申诉由省级以下机关处理的情况）
（30天）（60/90天）
一般公务员的申诉程序
仲裁生效申请法院强制执行
聘任合同争议（60天）人事争议仲裁委员会
不服仲裁（15天）提起民事诉讼
聘任制公务员的仲裁程序
真题-8（05-90-多选）下列哪些做法不符合有关公务员管理的法律法规规定？
A．县公安局法制科科员李某因2002年和2004年年度考核不称职被辞退
B．小王2004年7月通过公务员考试进入市法制办工作，因表现突出于2005年1月转正
C．办事员张某辞职离开县政府，单位要求他在离职前办理公务交接手续
D．县财政局办事员田某对单位开除决定不服向县人事局申诉，申诉期间财政局应保留田某的工作
真题-9（06－49－单选）下列哪种做法符合《公务员法》的规定？
A．某卫生局副处长李某因在定期考核中被确定为基本称职，被降低一个职务层次任职
B．某市税务局干部沈某到该市某国有企业中挂职锻炼一年
C．某市公安局与技术员田某签订的公务员聘任合同，应当报该市组织部门批准
D．某地环保局办事员齐某对在定期考核中被定为基本称职不服，向有关部门提出申诉
8.行政行为概述
★行政行为的分类（表—11）
分类标准
具体分类
法律意义
行为对象是否特定
抽象行政行为；具体行政行为
判断复议和诉讼的受案范围
行政主体的选择度
羁束行政行为；裁量行政行为
判断行政争议的性质
对相对人利益的影响
授益行政行为；负担行政行为
影响实施这些行为的行政程序
行为的启动方式
依申请行政行为；依职权行政行为
判断行政不作为
是否以特定方式作出
要式行政行为；不要式行政行为
判断行政行为的效力
9.一般行政法规的制定
★★★行政法规的制定
一般行政法规的制定（表－12）
主体
国务院
权限
①执行法律规定的事项②执行宪法规定的国务院职权事项③执行全国人大及其常委会授权的事项
立项
①由国务院有关部门报请立项②由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批
起草
①由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草②由起草部门主要负责人签字送审
审查
①国务院法制机构负责审查②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证，有关行政许可的必须听证③由法制机构主要负责人提请审议，但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批
决定
①国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批②总理签署国务院令公布施行
公布
①标准文本为国务院公报文本②公布后30日后施行，但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行③公布后30日内由办公厅报请备案
解释
①属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布②属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复
行政法规的制定流程（图－13）提请审议
主体权限立项起草审查决定公布实施备案解释①②
传批
真题-10（08-41-单选）关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？
A．行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序
B．几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署
C．对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布
D．行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案
真题-11（06-39-单选）下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的？
A．国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规
B．行政法规条文本身需要作出补充规定的，由国务院解释
C．在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的，由最高人民法院解释
D．对具体应用行政法规的问题，各级政府可以请求国务院法制机构解释
10.授权行政法规的制定、行政规章的制定
授权行政法规的制定（表－14）
授权立法的范围
犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留
授权立法的义务
严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案
授权立法的终止
条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止
授权立法的识别
授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”，而普通行政法规一般称“某某条例”
★★行政规章的制定（表－15）
制定机关
报请立项
决定
公布
备案
部门
规章
国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位
部门工作机构
部务会议或委员会会议决定
标准文本为本部门或国务院公报
公布后30日内由法制机构报请备案
地方政府规章
省级政府和较大市政府
政府工作部门或其下级政府
政府常务会议或全体会议决定
标准文本为地方政府公报
说明：
对于其他行政规范性文件的制定问题，尚无法律集中调整，原则上参照规章的制定进行。
真题-12（03-76-多选）关于规章制定，下列说法哪些是正确的？
A.起草的规章直接涉及公民切身利益的，起草单位必须举行听证会
B.部门规章送审稿，由国务院法制机构统一审查
C.除特殊情况外，规章应当自公布之日起30日后施行
D.规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依法报有关机关备案
真题-13（09-39-单选）下列哪一选项符合规章制定的要求？
A．某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例”
B．某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案
C．基于简化行政管理手续考虑，对涉及甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范
D．某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任
11.立法的效力等级和冲突适用规则
12.立法的监督
★★★★各种立法的效力与监督（表－16）
文本与效力
批准与备案
改变与撤销
冲突与适用
法律
低于宪法
批准问题：
①自治区条例报全国人大常委会批准
②较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准
备案问题：
①备案找上级
②人大不备案
③批准当备案
④规章有例外
①领导关系：
若两机关为领导关系，则上级既可撤销也可改变下级立法
②监督关系：
若两机关为监督关系，则上级只能撤销不能改变下级立法
③授权关系：
若两机关为授权关系，则上级可撤销下级立法乃至撤销授权
④批准关系：
经批准的立法视为批准者的立法对待（审查结果仅为撤销）
①特别法优于一般法
②新法优于旧法
③法不溯及既往，但有利溯及除外
④新一般规定与旧特别规定冲突的，由制定机关裁决（制定机关为某级人大的，则替换为其常委会）
①授权制定的行政法规或经济特区法规与法律冲突无法决定适用的，由全国人大常委会裁决
②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的，由国务院裁决③地方性法规与部门规章冲突，国务院可决定适用地方性法规，适用部门规章的则应提请全国人大常委会裁决
④省政府规章与较大市法规冲突，省级人大常委会处理
行政
法规
低于宪法、法律
地方性法规
低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规
部门
规章
低于宪法、法律、行政法规
地方性规章
低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章
自治条例单行条例与经济特区法规
类似本级地方性法规，但可对上位法做变通规定并在本区域内优先适用
真题-14（05-43-单选）下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？
A．地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决
B．不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决
C．地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销
D．凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销
13.具体行政行为的判断
★★★★★具体行政行为的判断（表－17）
判断标准
处分性
特定性
单方性
外部性
具体含义
依行政主体的意志建立、变更或消灭行政法上的权利义务关系
是针对特定事项与特定人做出的行为
基于行政主体单方意志便可成立
行政主体对外而非对内实施职权
区别对象
行政事实行为
抽象行政行为
行政合同行为
内部行政行为
真题-15（05-一—案例）甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司（以下简称城市公交公司）召开协调会后，下发了甲市人民政府《会议纪要》，明确：
城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。
《会议纪要》下发后，甲市城区交通局按照《会议纪要》的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。
田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依《会议纪要》，不能享受免缴交通规费的优惠。
三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销《会议纪要》中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府《会议纪要》关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。
问题1：
甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围？
为什么？
问题3：
田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求，是否属于法院的审理范围？
为什么？
真题-16（03-25-单选）某大学对教师甲的工资和职称问题作出处理意见。
甲不服多次向有关部门上访。
３年后，某大学根据市教委的要求，对甲反映的问题再次调查研究，形成材料后报市教委。
市教委拟写了《关于甲反映问题及处理情况》的报告，呈报省教委，并抄送甲。
该报告载明：
“我委原则上同意该校对甲的处理意见，现将此材料报请你委阅示”。
甲不服，就市教委的报告向市政府申请行政复议。
下列关于甲的复议申请的表述哪一个是正确的？
A.属于行政复议范围，因该报告抄送甲，已经涉及到甲的权益
B.不属于行政复议范围，因该报告还没有经过上级机关批准，没有对甲发生法律效力
C.不属于行政复议范围，因该报告是下级向上级的报告，是内部行为
D.不属于行政复议范围，因该报告是重复处理行为
14.具体行政行为的成立和效力
★★具体行政行为的成立（表－18）
主体上
内容上
程序上
实施者是行政主体，且具体实施人员意志健全
向当事人表达出效果意思
将行为内容送达当事人
★★具体行政行为的效力内容（表－19）
效力
含义
产生条件
后果
拘束力
形式上推定的效力
一经生效即产生
当事人应遵守；做出者不得随意更改；他人不得随意干预
确定力
实质上确定的效力
争议期过后产生
具体行政行为确定的权利义务关系不再争议，不得更改
执行力
现实中实现的效力
履行期过后产生
使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排
具体行政行为效力内容示意图（图－20）
具体行政行为作出产生拘束力产生确定力产生执行力
一般情况下经过争议期经过履行期
真题-17（06-40-单选）下列哪一选项是关于具体行政行为拘束力的正确理解？
①具体行政行为具有不再争议性，相对人不得改变具体行政行为
②行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销具体行政行为
③相对人必须遵守和实际履行具体行政行为规定的义务
④具体行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行
A．①② B．①②④ C．②③ D．③④
★★具体行政行为的效力变化（表－21）
条件
效力
后果
无效
行为明显重大违法；如要求行对人去犯罪、行为毫无法律依据、毫无事实根据
自始不发生任何效力
可随时主张无效；随时宣告无效；可获国家赔偿
撤销
行为一般违法或明显不当
被撤销前推定为有效，撤销后溯及为自始无效
需依法定程序撤销；撤销后可获国家赔偿
废止
原有法律依据已改变；客观情况发生重大变化；行为目的已实现，无须继续存在
废止前有效；废止后无效
因信赖保护可获国家补偿
真题-18（09-80-多选）关于具体行政行为的成立和效力，下列哪些选项是错误的？
A．与抽象行政行为不同，具体行政行为一经成立即生效
B．行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障
C．未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力
D．因废止具体行政行为给当事人造成损失的，国家应当给予赔偿
真题-19（02-75-多选）刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款200元的处罚决定，并要求当场缴纳。
刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，毛毛考资李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。
关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？
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