物权主体提纲尹田.docx

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物权主体提纲尹田

物权主体论纲

尹田  北京大学法学院  教授

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2006-4-16

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关键词:

物权/主体/所有权

内容提要:

国家对于土地和其他自然资源的所有权直接依据宪法产生，其性质应属公权，国家对于未被宪法明文规定而由物权法加以规定的公有物以及公用物的所有权，关涉公共利益，其性质亦为公权。

在我国，“国家”是一个不可分割的整体概念，非为“公法人”之一种，故国家享有以及行使国家所有权，均表现其作为公权载体的性质而非作为私权载体（法人）的性质。

70年代后实行的家庭联产承包制，使作为土地所有人的农村“集体”成为一具抽象存在的空壳，无法成为任何财产权利的主体，而缺乏主体的所谓“集体所有权”，只能具有一种抽象的所有制意义上的内涵，无法成为民法上具有实体权利性质的财产所有权之一种。

城镇集体企业财产所有权自应归该企业法人享有，物权法上根本不存在所谓“城镇集体财产所有权”。

因此，无论农村“集体”抑或城镇“集体”，在物权法上没有其主体地位。

法人应为其财产的所有权主体。

非法人团体不具有独立财产，不得享有财产所有权和他物权。

物权法上的物权主体应为自然人与法人，国家作为具有公权性质的国家所有权的主体，在物权法上具有不同于自然人与法人的特殊主体地位。

而集体与非法人组织，均非物权主体。

一、引论

我国物权法草案三次审议稿于2005年7月向全民公布之后，有关重大争议被全国人大法工委归纳为十大疑难问题，分别提交全国人大法律委员会于2005年8月组织的专家论证会以及2005年9月26日委员长会议进行讨论。

笔者参加了前述两次会议。

其中，物权主体问题被列为十大争议问题之首。

物权法草案三次审议稿第1条规定：

“为明确物的归属，保护权利人的物权，充分发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，制定本法。

”对此一表述立法目的的条文，很多人认为其规定的“权利人”含义不明，须予以明确。

对之，有的建议改为“自然人、法人”，有的建议改为“自然人、法人和其他组织”，有的建议改为“民事主体”，有的建议改为“国家、集体和私人”，还有人认为，国家作为物权主体，可以包括在“法人”之中。

全国人大法工委认为，前述意见都有各自的道理，现行有关法律、行政法规的规定也不一致，考虑到目前对该问题很难达成共识，故建议能否于将来制订民法典总则时再进一步明确，而草案的规定可不再改动。

[1]这一建议被四次审议稿所采纳。

物权主体有哪些？

这一问题的争论看起来颇具书生气息。

就立法技术而言，一部规定具体民事权利的基本法，其任务主要在于确定该种权利的性质、特征、效力以及权利得失变动及其法律救济方式等，大可不必一般规定权利人的资格及其范围，这是因为，权利主体资格问题涉及当事人的基本法律地位，应由民法典总则予以统一规定，除例外情形，凡具有权利能力者，均得平等地取得和享有各种民事权利，尤其在财产权，无论物权、债权抑或知识产权，原则上民事主体均得享有。

据此，物权法不必一般规定物权主体，债权法不必一般规定债权主体。

与此同时，各种物权主体在物权法具体规则中已经显现，再于物权法之立法目的条文中予以归纳列举，仅为重复，殊无价值。

但问题似乎不是如此简单。

首先，1999年3月颁布的《合同法》第2条规定：

“本法所称合同，是指自然人、法人以及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。

”此条所规定的即为合同主体范围，其重大意义被认为是明确赋予了“其他组织”即非法人组织以合同主体亦即债权主体的资格，而在此之前，此种对非法人组织主体资格的一般立法承认是并不存在的。

由此自然导出一个疑问：

非法人组织可以享有合同权利，但其能够当然也享有物权吗？

很显然，如果物权主体与债权主体在范围上并不完全相同的话，物权主体范围的确定，就是一个必须由物权法加以明文规定的问题，这一重要问题必须在物权法颁行之时即加以解决，而不能依赖于其颁布日期尚且遥远的民法典总则；其次，有关物权主体具体范围的两种主要意见中，主张物权主体为“自然人、法人和其他组织”者，其依据的是民事主体一般理论，而主张物权主体为“国家、集体和私人”者，其依据的是物权法草案本身的具体规定。

问题在于，无论从何种角度表达物权主体，该种权利主体的范围应当是确定和一致的，但该两种主张却分明难以并合，亦即如将物权主体列举规定为“自然人（私人）、法人、其他组织、国家、集体”，不仅会出现角度上的错位，而且与物权法草案具体内容所指明的物权主体并不完全吻合。

这就表明，物权法草案所指明的物权主体似乎并非依照民事主体的一般理论而设立，一切矛盾和疑虑，即由此而生。

必须指明的基本事实是，如果物权主体范围本身清晰明确且符合权利主体的一般规定，则物权法草案第1条根本无须将之列明，但一些本来也许过于书生气的要求“明确物权主体范围”的意见，却有意或者无意地挑动了中国物权法最为敏感的一根主要神经，而立法机关对这一应属最为简单而且最为基本的问题所采取之回避态度，则已表明物权法草案隐藏着一根触之必痛的软肋。

为此，必须扭住不放，对此问题进行纵深分析，而其分析结果有可能表明，对于物权主体范围的探讨，其意义远远超出这一本应纯属纯立法技术问题的问题本身。

二、国家的物权法主体地位：

对民事主体理论的挑战？

依据传统的以及我国现行的民事法律关系理论，民事主体仅只包括自然人和法人两类，[2]而有关“特殊场合，国家也可以成为民事法律关系的主体”的声称，在各种教科书中亦为常见。

[3]事实上，关于民事主体仅为自然人和法人的观点，对于债权法是基本适合的：

在债权关系尤其是合同关系中，除发行国债等行为之外，国家极少以国库的名义直接涉足交易活动。

而即使国家直接介入某种交易关系（如政府采购），则此种关系究竟属于公法上的关系抑或私法上的关系，尚待讨论。

所以，我国《合同法》第2条在描述合同关系主体时，没有将国家列入其中，是有道理的。

但物权法所面临的情况却不同。

物权法上，国家是最为重要的所有权主体，尤其在我国，“国家所有权”几乎被广泛认为是“国家财产”与“社会主义公有制”的代名词，亦即在所有权领域，国家绝非仅于“特殊场合”才充当权利主体，而是一种最为主要的物权人。

与此同时，有关“国家是一种法人（公法人）”的观点并未被我国民法理论所接受。

所以，鉴于民法上的主体理论和规则应当适用于包括物权在内的一切民事法律关系，在国家的权利主体地位问题上便不得不问：

究竟是现有民事主体一般理论有误，还是物权法对于国家所有权的广泛而且具体的规定有误？

首先应当指出，源于德国民法的民事主体一般理论，完全是建立在“民法是私法”的判断基础之上的。

尽管公法与私法的界分是一个争议不休的老问题，但“民法与私法概念的合二为一”，[4]却是一个不争的历史事实。

正因如此，德国主流民法理论在对进入民事领域的国家进行地位界定时，将之明确认定为属于公法人的一种。

[5]在德国，当国家作为私法上权利义务的载体时，它在传统上被称为“国库”，包括联邦的国库和州的国库，故联邦和州均被视为地域性的公法社团。

[6]为此，《德国民法典》在主体部分仅规定自然人与法人，其民法理论将自然人与法人确定为权利主体，自是可以成立。

与此同时，鉴于民法的私法性质，德国物权法未对公有物或者公用物作出规定，亦未对国家强制征收私人财产做出规定（此种规定交由德国基本法作出[7]），自是顺理成章。

但是，自1804年《法国民法典》以来，在物权法中对于公用物或者国家所有权作出某些基本规定乃至具体规定，是包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利等很多大陆法国家普遍采用的做法。

其中，《智利民法典》对于属国家所有的土地、矿藏、街道、广场、桥梁、公共道路、江河、湖泊、岛屿以及海洋的详尽规定（多达14个法律条文），给人以特别深刻的印象。

[8]而上述众多国家中，仅只法国和意大利两国的民法典对于国家征收私人财产做出了规定，似乎也说明了在民法是否解决国家权力对于私人所有权的强行限制问题上，德国之外的其他各国民法典的认识和具体做法也并不统一。

很显然，以下相关联的两个问题的答案，对于确定国家的物权法主体地位乃至民法地位具有关键作用：

（一）国家所有权是公权还是私权？

公权与私权的界分仍为学界存疑的基本问题，但依据主流学说（法律根据说），“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权”。

[9]换言之，公权与私权的界分标志之一，为权利创设所直接依据的法律的性质，虽然此一问题又关涉公法与私法的分界争议，但其大致界限仍然是可以判明的。

如依据前述理论，在我国，国家对于土地和其他自然资源的所有权应属公权：

我国宪法第10条规定：

“城市土地属于国家所有。

”第9条第1款规定：

“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。

”依上列规定，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据宪法（公法）取得，而非直接依据民法（私法）取得，故其性质应为公权而非私权。

据此，那种批评物权法草案有关国有土地及其他自然资源之国家所有权的规定纯系毫无意义地重复宪法规定的意见，是有道理的。

事实上，物权法即使有必要规定对于国家所有权的保护，亦无必要规定国家所有权的取得。

至于未被宪法明文规定而由物权法加以规定的公有物（为公众服务的目的而由政府机构使用的物，如政府机关的建筑物、军事设施等）以及公用物（为一般公众所使用的物，如公共道路、桥梁、公园等），其所有权的性质又当如何？

在这里，公权与私权界分的前述“法律根据说”显然难以适用：

如果纯依权利创设所依据的法律，此类所有权似根据民法规定而生，故应为私权，但此类所有权所涉并非个人利益而系社会公共利益，与一般私权性质完全不同，故依有关公权与私权划分的另一种学说即“利益说”（关涉私人利益者为私权，关涉公共利益者为公权），此等所有权仍应定性为公权而非私权。

很显然，有关“凡民法规定的权利即为民事权利，即为私权”或者“一切财产所有权均为私权”的论断，如非置于特定的语境，其准确性是不太可靠的。

事实就是，如果区分私法与公法、私权与公权是必要的，那么，就必须承认此种区分仅仅具有相对性，换言之，私法与公法、私权与公权的划分，只是对某类法律或者权利之基本性质的揭示，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开”，[10]亦即在公法中有可能包括私权的规则；在私法中，亦不妨包括公权的规则。

而各国法律何以“将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个法律领域或那个法律领域”，这一问题在德国学者看来，“历史原因的影响”发生了重要作用。

[11]而论及中国法律制度的设计，则我们会更多地提及生产资料的社会主义公有制的巨大影响。

因此，在中国物权法上，不将国家所有权置于最为重要的地位予以规定，是不可能的。

即便如此，仅仅由于物权法草案没有重复宪法第12条有关“国家财产神圣不可侵犯”的规定，便有一场从天而降的批判物权法“违宪”的风波发生。

由此，重复宪法关于“国家所有”的规定是不科学的，重复其关于所有制的规定更是不科学的，[12]但中国物权法的任务从来没有被认为是仅仅保护私人所有权及其他物权，由此，宪法以及其他公法的规定在中国物权法中的重复强调或者具体展现，具有一种反映“中国国情”的历史和现实的必然性。

换言之，民法中之物权法对于国家所有权是否予以规定，对于民法的“私法”的基本性质是没有影响的。

如果民法不规定国家所有权，只能说明民法的私法性质被立法者予以强调，但如果民法规定了国家所有权，只不过说明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物权法对于国家所有权的规定，并不能表明此种所有权即当然具有私权的性质。

而假若抛开有关权利性质的抽象分析，从实际效果的角度考察国家所有权与私人所有权的不同特征的话，则可以进一步发现，专属国家的财产所有权不具民事上的可让与性，国家所有的财产不得被强制执行，不得被纳入破产财产。

而在国家所有权与私人所有权的关系上，两者并不能居于完全平等的相互地位。

这是因为，国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体，此种利益当然高于私人利益。

据此，国家基于公共利益的需要，得强行将他人之所有权变为国家所有权（如征收集体土地），或者消灭他人之所有权（如拆迁私人房屋），或者限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全符合通常的准则（如基于军事需要，限制军事设施周边的居民以正常的方式使用土地）。

如果将国家所有权定性为“私权之一种”，则其在权利设定变动以及权利行使等诸方面即应与私人所有权适用相同的法律准则，但整部物权法所规定的有关物权设定变动以及物权行使、物权保护的基本规则（如物权公示规则、善意取得、取得时效以及占有保护规则等等），几乎均不适用于国家所有权。

在此必须明确的重要问题是：

国家所有权仅指国家对于动产和不动产享有的直接支配的权利，既不包括国家因投资而享有的投资人（股东）权利，也不包括国家享有的物权之外的其他财产权利。

换言之，国家将货币或其他资产通过投资或者拨款等方式注入一个企业（国有独资企业或者国家参股企业）或者行政机关以及事业单位的财产内之后，这些企业、机关或者事业单位的法人人格即切断了国家与这些财产之间的物权法意义上的直接支配关系，国家即丧失其所有权。

而这些企业、机关以及事业单位法人所享有的财产所有权即非为国家所有权，即具有私权性质。

事实上，混淆国家所有权与国有企业、国家机关以及事业单位等法人所有权的界限，是将国家所有权的性质混同于私人所有权的重要原因。

由此可见，将国家所有权定性为公权而非私权，符合其权利的性质，也符合其权利存在的实际状况。

（二）国家是否为“公法人”之一种？

如果说，对于国家所有权性质本身的分析还不足以揭示此种权利的特性的话，那么，国家在取得与行使其所有权时，究竟是据以其公权载体（公法主体）的身份还是以其私权载体（私法主体亦即“法人”）的身份，则是确定这一问题更为重要的关键。

无论公法人抑或私法人，均为具有私法上权利主体资格的团体。

私法人（如公司）仅为私权主体，而公法人（如国家机关）则仅在从事民事活动时为私权主体，在其以公权主体参加法律关系时，此一法律关系既属于公法范围。

[13]如前所述，在我国，依据一种完全没有实证分析的纯粹的理论假设，国家在特定场合可以以民事主体的资格参加民事活动（其实“国家”根本不可能成为任何一项民事法律关系的一方当事人，即使将国家发行国债视为一种民事关系，我们也会发现此种确定是没有实质意义的，因为实践中从未发生过国家因发行国债成为原告或者被告的民事诉讼。

如果一个主体被视为民事主体，则其必然具有参加民事诉讼的可能性，相反，则此种认定毫无意义。

在此，必须将“国家”与“国家机关”分开：

市政府是有可能成为民事诉讼的当事人的，但如果承认市政府是一个公法人的话，那么，法人的独立人格即使市政府在非公法活动的民事活动中不能“代表”国家，更不能等同于国家）。

即便如此，国家在参加民事活动时也不具有公法人的地位。

其原因在于，与德国不同，德国民法上的“国家”是一个可分割的概念，即联邦政府之国库可称之为“国家”，各州国库亦可称之为“国家”。

[14]而在我国，“国家”是一个不可分割的整体概念，国务院和地方各级政府均不能等同于国家，国务院以及地方政府对于国家所有权行使之所谓“代表”，并非真正的民法意义上的“代表”（所谓代表，应以国家的名义而非国家特定机关的名义）。

因此，在我国，国家享有以及行使国家所有权，均表现其作为公权载体的性质而非作为私权载体（法人）的性质。

综上分析，可以得出以下结论：

1.完全采用私权的观念去解释国家所有权的本质是不科学、不正确的，而完全站在私法的角度去解释国家的物权法主体地位，也是不科学、不正确的。

有关“国家所有权属私权之一种”的认识，未能考虑到私权（民事权利）与公权之概念成立上的对应性，所谓“公”与“私”的分界，建立于“公共利益”与“个体利益”分界基础之上，尽管公的利益未必不包含私的利益，私的利益也未必不体现公的利益，但如果不作无限制的扩张解释的话，则公的利益与私的利益的区分是确定的。

为此，将体现公共利益的国家所有权强行解释为一种私权，必然否定了私权之代表个体利益而非整体利益的特质，也就否定了公权与私权乃至公法与私法之区分的意义。

所以，物权法规定的物权，既包括纯粹私权性质的物权，也包括公权性质的国家所有权。

2.在中国物权法起草过程中，学者有关“财产一体化平等保护”的主张，其实是建立在物权法仅仅规定私权的前提条件之下的。

事实上，对于国家所有权与私人所有权之间的关系，并不适合用“平等”、“一体化”等等概念去进行描述，整体利益高于个体利益，国家所有权的地位高于私人所有权。

3.无论民法上是否规定国家所有权，鉴于私法中可以包含公法规则的原因，有关民事主体的传统理论基于民法的私法基本性质，认定民事主体为“自然人和法人”而未包括“国家”，这一结论是正确的。

具体而言，国家既不是公法人，也不是自然人、法人之外的民事主体。

在物权法上，基于特别之规定，国家作为公权（国家所有权）的主体而存在。

三、“集体”的物权法主体地位：

死问题或者假问题？

源自集体所有制的所谓“集体所有权”，实为中国民法的独创，也成为物权法起草工作的瓶颈。

（一）农村集体土地所有权的主体：

一个死问题

曾几何时，农村集体土地所有权主体的寻找，令参与物权法起草的所有专家焦头烂额。

问题在于，就所有权的主体，现行民法理论和立法仅提供了三种选择，即自然人、法人和国家（非法人团体能否为所有权主体，尚有待讨论）。

当然排除自然人与国家之后，农村集体土地所有权享有人肯定只能是“集体”，此一“集体”是否为法人暂且不论，但其显然首先必须是一个经济组织。

但当今中国农村，根本不存在任何有资格成为集体土地所有权主体的所谓“集体（经济组织）”（乡政府为一级政府机关，村委会为村民自治组织，无经济职能，因而均非“经济组织”）。

无赖之下，一些学者在其建议稿中干脆将集体土地所有权规定为一种特殊的财产“共有权”（梁慧星教授主持的学者建议稿第298条[集体所有土地的所有权]规定：

“宪法及法律指定的国有以外的农村和城市郊区的土地属当地全体居民共同所有。

其所有权由所有人选定的机关依法行使，但其所有权的行使不得违犯法律和妨碍公共利益。

”[15]）但是，“共有权”不是一种所有权类型，与此同时，“共有权”的主体为“全体村民”，而“全体村民”与以全体村民为成员并实体存在的“集体”非属同一。

经过殚思极虑的挣扎，立法者最终以“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体的成员集体所有”[16]这一模糊表述，宣布放弃了寻找此种所有权主体的努力（此种规定根本没有回答“集体财产”究竟是归“集体成员共同所有”还是成员之外的“集体所有”？

）。

而物权法草案四次审议稿关于“集体所有的土地……，属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；……”等具体规定，[17]则不仅明确划分了“集体”与“集体经济组织”的界限（亦即当前中国部分农村中即使存在某种集体经济组织，如农业公司等，其也只能“代表”集体行使所有权，但其并非“集体”自身），而且进一步使由集体经济组织、村民委员会等所代表的所谓“集体”抽象化、虚无化，从而使农村集体财产所有权的“主体”更深地隐入云雾山中。

笔者认为，上述结果是由三方面的原因所造成：

其一，“集体所有制”原本为政治经济学上的概念，它描述了一种生产资料的低等级公有制形态（公有制的高等级形态为全民所有），集体所有制之所谓“集体”，应当表现为所预设的某种以特定人群为成员的担负经济职能尤其是生产、分配职能的组织形式（如前苏联的集体农庄、中国过去的人民公社）。

但是，经过经济体制改革后的中国农村，在采用家庭联产承包制的条件下，生产单位由集体变为个体（农户），不需要也不存在负责组织生产及分配利益的经济组织体，从而使“集体所有制”之“集体”，由经济组织之实体存在形态嬗变为一种抽象存在的形态；

其二，人的结合体成为民法上的权利主体，必须具备特定性，任何纯粹抽象存在、无任何特定外在表现方式从而使之与其他同类的人的群体相区别的人的结合体，不可能成为具体权利的载体。

所谓“团体人格（法人）”的拟制，正是以具备实体形态并适于成为交易主体的组织体的独立存在为前提，而“具备自己的名称”，则是团体获得法律人格的首要条件。

因此，无外部标识（名称）、抽象存在且不能成为交易主体的农村“集体”，完全不具备“团体”的特征，从而无法通过适用法人制度的规则而获得权利主体资格（法律人格）；

其三，由此出现一个悖论：

如果赋予“集体”以权利主体资格（法律人格），则无异于将之视为法人之一种（团体人格之一种）。

而“集体”与“团体”在本质上具有根本的不同，或者说，“集体”根本不是一个法律概念，“集体所有”与“团体（法人）所有”完全不同，“团体所有”与所谓“公有制”毫不相干。

因此，赋予“集体”以法律人格，将使“集体”被混同于“团体”，使其作为一种公有制形态的根本价值毁于一旦，此举断不可采；然而，如果不赋予“集体”以权利主体资格，则“集体”将无根据享有任何实体法上的权利和程序法上的权利，“集体所有权”便将因缺乏主体而成为空中楼阁，徒有虚名。

无论如何，现行民法主体理论和相关法律规则完全无法适用于“集体”，由此，对于“集体所有权”的主体问题的解决，立法者进不能进（向前一步，“集体”即成为法人“团体”，集体所有权就变为法人所有权），退不能退（退后一步，“集体所有”即成为“共有”，集体所有权就变为成员共有权）。

因此，物权法草案最终不得已采用了“不进不退”的方针，以一种非法律用语的模糊表达（即规定集体财产“归本集体的成员集体所有”），对于这一问题实行了“立法逃逸”。

实质上，中国农村的集体土地制度与因投资而设立的企业或者公司制度具有本质的不同，上世纪50年代中国农村的集体化运动，在令农民丧失土地所有人身份而换得集体成员（人民公社社员）身份的同时，没有赋予（当初的）农民以任何类似于“投资人”的法律地位，由此彻底切断了农民与其被集体化的私有土地之间的任何权利联系。

70年代后转而实行的家庭承包制，则使作为土地所有人的农村“集体”成为一具抽象存在的空壳，无法成为任何财产权利的主体，而缺乏主体的所谓“集体所有权”，当然只能具有一种抽象的所有制意义上的内涵，无法成为民法上具有实体权利性质的财产所有权之一种。

据此，农村“集体所有制”根本无法寻找到其法律上的权利表达形式，在政治经济学意义上的“集体所有制”与法律意义上的“集体所有权”之间，不存在任何能够达成其相互转换的法技术。

在物权法上，所有制意义上的“农村集体”，永远不能成为物权法的主体。

所以，农村集体的物权法主体地位问题，是一个没有答案的死问题。

（二）城镇集体所有权主体：

一个假问题？

同样的立法逃逸，似乎也在城镇集体所有权主体问题上发生。

在物权法草案三次审议稿第60条规定“城镇集体所有的不动产和动产，属于劳动群众集体所有”之后，众多批评者均指出此一规定纯属抄袭宪法规定，主张具体规定城镇集体财产的归属。

然而就如何规定，却形成两种主要意见：

或建议改为“属于本集体成员所有”，或建议改为“属于出资人所有”。

前文提及的委员长会议上，有浙江等省的人大领导则指出，城镇集体企业经过改制后基本上已不存在，可以不作规定。

而全国人大法律委员会经过研究后认为，城镇集体所有的财产的形成背景和资金构成相当复杂，目前很难对其归属作出统一的具体规定，故此问题尚需通过深化改革，待实践经验比较成熟时再作规定。

[18]据此，物权法草案四次审议稿将该条文修改为：

“城镇集体所有的不动产和动产的归属，适用有关法律、行政法规的规定。

”

同一历史时期，与中国农村土地集体化运动同步的城镇集体化运动，其结果是一