行政诉讼确立裁量明显不当标准之议.docx
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行政诉讼确立裁量明显不当标准之议
行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议
行政裁量于当代政府管理中的广泛存在，已成一个不争之事实。
如何对行政裁量进行有效的规制，以使其在保有灵活机变风格的同时仍然能够一定程度地中规中矩，也就备受关注，并成为当代行政法的核心。
规制行政裁量的技术和方法，不断地得到设计、试验、变革与巩固。
在我国行政法上，存在一个意象，即行政诉讼法所提供的诸多司法审查标准之中，用来检验行政裁量的主要是“滥用职权”和“显失公正”。
而且，由于立法者明确“显失公正”仅适用于行政处罚，因此，这个意象的核心顺理成章地成了：
滥用职权是对行政裁量进行司法审查的最普适、最重要的标准。
本文秉持“关怀现实”的立场，拟由一个实际案例谈起，追问滥用职权是否真地可以用于案中被诉行为；进而，根据虽然不够周密严谨但具有相当证明力的270个案例考察，点明上述意象与实际之间的距离；随后，本文将对相关的行政法理论进行一定反省，并在此基础上，提出行政诉讼法未来修正应确立“裁量明显不当”标准的建议，以供商榷。
一、法官在舍本逐末吗？
本文写作之初衷，源于对“华商银行诉柳州市房产局恢复抵押登记案”的思考。
案件大致经过如下：
海隆公司与首长公司在柳州市房产局办理了房产抵押登记（简称1号抵押）。
时隔半年，海隆公司和首长公司代理人陈某又前往房产局，以债权债务已经结算完毕为由申请办理抵押注销登记。
柳州市房产局经过审核决定注销。
随后，海隆公司向华商银行贷款，且与该行一起到柳州市房产局就同一栋房产再次办理了房产抵押登记。
一年以后，首长公司发现海隆公司与陈某串通欺骗房产局注销1号抵押的事件，向公安机关举报。
公安机关侦查完毕，海隆公司和首长公司又向房产局申请恢复抵押登记，柳州市房产局作出了恢复1号抵押的决定。
华商银行提起行政诉讼，认为恢复抵押登记的决定实质上剥夺了其依法确立的唯一抵押权人的资格，请求撤销该决定。
2
此案经柳州市中级人民法院一审之后，在广西高级人民法院二审终审。
二审法官在案件审结后撰写的一份评析报告，指出了撤销被诉行为的一个理由，即房产局恢复抵押登记的行为忽视了信赖利益问题。
柳州市房产局的注销行为，虽然因海隆公司的欺诈行为而作出，但毕竟是具有法律效力的决定，而且由于该注销决定的存在，致使华商银行相信在该项房产上没有任何先在的抵押，才与海隆公司办理了抵押权登记，由此可见，柳州市房产局注销首长公司抵押权登记的决定，已经因华商银行的出现而具有了‘第三人效力’。
根据行政法原理，行政行为一经作出，就具有公定力、确定力，对于行政机关和相对人都产生约束力。
当然，如果行政行为是违法的，行政机关有权予以撤销或变更。
但是，如果该行政行为已经使得行政相对人对其产生信赖，行为相对人在此信赖基础上已经作出一定行为，行政机关在考虑撤销违法或不当行政行为时，就必须权衡所带来的利益和信赖利益。
华商银行不是单方面地信任海隆公司，在办理抵押时，房产局势必是在确认该房产不存在先前抵押的前提下办理抵押权登记的，那华商银行更信任的是柳州市房产局，对于这种信赖利益，也是法律所应当保护的。
3
然而，看起来似乎不解的是，二审判决本身内容却丝毫未反映这一较为清晰的论理。
撤销被诉行为的理由也并非信赖利益保护，而是：
恢复抵押登记的行为“没有法律依据”；恢复登记实质上是重新登记，房产局在办理时未对该抵押物是否存在重复抵押的情况进行审查就予以登记是错误的。
法院判决所引用的条款是行政诉讼法第54条第2项第1、2、3目的规定，即“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”和“违反法定程序”。
其实，“恢复抵押登记”虽在法律上未作规定，但就其效力而言，它的本质是房产局撤销其原先因受欺骗而作出的注销抵押登记之不当决定，亦即通俗意义上的“纠错”，而不是重新登记。
因为，重新登记的法律效力必定自新的登记成立之日起开始，恢复抵押登记则是以纠错的方式，仍然认可已被不当注销的抵押登记在早先成功办理之时即有的效力。
在现实生活中，行政机关可能会在其作出的行为之上冠以某种“名分”，但如果单纯地追问这种名分在法律上的依据，而不探究行为之本性以及法律按此本性对这类行为的要求，容易造成为外相迷惑之误。
若承认恢复抵押登记实为撤销错误决定，那么，二审判决中所谓主要证据不足、适用法律法规错误以及违反法定程序的判决理由，自难成立。
因为，行政法固然强调行政行为当有法律依据之原则，但该原则终究存在一些例外，行政机关撤销或变更其违法或不当决定就属例外情形。
换言之，行政机关自我纠错的权力乃其固有，无论法律是否明确，行政机关皆可自行。
然而，正如上引法官关于信赖利益保护的论理所示，行政机关即便有权撤销或变更不当的注销抵押登记决定，亦需考虑信赖保护原则对撤销或变更行为的约束。
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于是，问题产生了：
既然法官认为可立足信赖保护原则来撤销房产局的恢复抵押登记决定，其为何又要强调恢复抵押登记没有法律依据这一理由，而在判决中一丁点都不提信赖利益保护呢？
更何况，在与上引案例有密切关联的另外一个随后发生的讼案中，最高人民法院的批复已经明确房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。
主要内容为：
“广西壮族自治区高级人民法院：
你院《关于首长机电设备贸易（香港）有限公司不服柳州市房产局注销抵押登记、吊销（1997）柳房他证字第0410号房屋他项权证并要求发还0410号房屋他项权证上诉一案的请示》收悉。
经研究答复如下：
房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。
” 5由此，法官在其所倚重的“没有法律依据”理由极可能无法站稳脚跟的情况下，法官的选择岂非舍本逐末之举吗？
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二、哪个更具阻碍力：
原则还是标准？
法官之所以如此选择的真正答案在于，习惯以法条主义立场来审理案件的法院，对任何法条上都未予以明白反映、仅仅在学术文献中有所体现的行政法原则，不愿直接在判决论理中详加阐述并作为判决的主要理由。
7其实，法条主义并未完全垄断司法判决。
具体案件的判决究竟体现为法条主义立场还是灵活能动的风格，可能与不同法院或法官有关，也可能与需要处理的不同案件或问题有关。
因为，同一法院或法官在不同案件或问题上表现出来的立场，也有可能迥然不同。
8而且，呼吁行政法原则当作为审判准绳的声音，在近年来已此起彼伏。
9甚至，实际的案例，如田永诉北京科技大学案、哈尔滨市汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局案，也已经被学者诠释为法官在略显粗糙或较为成熟地运用行政法原则。
10在汇丰公司案的判决中，最高人民法院的论理风格与华商银行案法官在评析报告中的几无二致。
也就是，既未明确宣告“××原则”，也没有指出法律依据，但原则之具体内涵却清晰可识：
规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。
而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。
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可见，过去在行政法原则司法适用问题上绷得紧紧的法条主义之，已经有松弛之迹象。
在判决论理中直接地、较为细致地陈述某种具有原则性的规范之内容，对于法院或法官来说，并非史无前例的司法技术。
而且，采取不明确宣告具体哪个原则的策略，不仅可以至少在形式上避免法官取代立法者之嫌，也有助于天天面对实际问题的法官，凭借自己对立法目的、基本法治要求、常理以及一般公平正义观念的理解程度，主动又谨慎地发掘行政法原则，而不必非要等到学理讨论成熟以及法官接触此类知识之时。
开发原则的主角，不应该是或仅仅是学者。
“法律的生命在于经验”的教诲提醒我们，法官从来没有也不会在原则的应用上完全沉默，问题只在于象牙塔内的学理多大程度上把瞧向域外的目光转入本土，从现实中挖出法官已经或正在探索的一些原则，尽管可能是粗浅的。
因此，目前表面上看来阻遏法院或法官直接阐发或适用原则的所谓“法律依据之问”，或许会在将来逐步弱化。
然而，接踵而来的问题是：
即便法官在判决中如上文所引那般直述信赖保护原则，之后，法官势必要根据行政诉讼法第54条给出的确认违法行为之标准，对柳州市房产局没有考虑信赖利益问题而作出的恢复抵押登记行为进行定性；那么，法官又当适用什么标准呢？
行政诉讼法第54条所提供的标准包括：
（1）主要证据不足；
（2）适用法律、法规错误；（3）违反法定程序；（4）超越职权；（5）滥用职权；（6）不履行或拖延履行法定职责；（7）行政处罚显失公正。
其中，（6）、（7）两个标准显然不适合。
如前所述，恢复抵押登记并非超越职权，对此自我纠错行为，法律亦未定有程序，（3）、（4）自然也不能适用。
信赖保护原则尚未在调整房产管理机关抵押登记的法律、法规中得到明确规定，我国也尚未制定统一的行政程序法将该原则确立下来，12“适用法律法规错误”标准看来难以套得上。
至于信赖利益，当属行政机关在撤销或变更自己行为时需要考虑的一个因素，而非证据问题，标准
（1）不在可适用之列。
于是，数落来数落去，剩下“滥用职权”标准供选择。
可是，我们真地可以宣告“柳州市房产局对信赖利益疏于考虑是一种滥用职权的行为”吗？
更进一步，柳州市房产局在有权进行自我纠错的情况下，面对华商银行和首长公司相互竞争的利益，就是否恢复1号抵押进行决策，实际上是一个行政裁量的过程。
其需要应对的棘手问题在于，如何考虑各方利益，选择一个较为妥当的争议解决方案。
相关材料显示房产局对此有明确意识和一定考虑。
在恢复1号抵押之前，房产局给市政府递交了一份“关于柳州市银兴商业城富荣城第三层商场抵押问题的情况汇报”，其中提到：
“我们认为在三方当事人均到场的情况下，海隆公司可将其所拥有的其它房地产来作为抵押担保物，来保证华商银行的1000万美元的银行贷款的偿付；就可以恢复首长公司在柳州市银兴商业城富荣城第三层商场上的抵押权。
只有这样，才能较好地维护三方当事人的合法权益。
”诉讼发生之后，房产局在给柳州市中级人民法院的一份“关于柳州市银兴商业城富荣城第三层商场办理抵押登记的情况说明”中又提及：
“一九九九年六月十日，根据海隆公司与首长公司双方当事人的申请，我局同意恢复首长公司的抵押权。
我局同时指出，由于首长公司抵押权的恢复，必然影响到海隆公司与华商银行一九九七年十月八日设定的同一标的物的房地产抵押登记关系，涉及华商银行的权益。
海隆公司应负全责处理好与华商银行的抵押借款关系，并由海隆公司与华商银行一起到我局办理相关手续。
此前，海隆公司、首长公司及华商银行均不可对柳州市银兴商业城富荣城第三层商场进行处分。
”房产局的裁量过程昭然若揭，有鉴于此，以上设问也可以转化为：
“柳州市房产局恢复抵押登记的裁量决定是滥用职权的行为吗？
”
抛开此案特定细节，抽象对待它所反映出来的司法审查标准问题，我们可以联想到本文开篇就已提及的一种意象。
即上述诸多标准之中，检验行政裁量行为的主要是“滥用职权”和“显失公正”标准，13而“显失公正”适用范围过于局促，故滥用职权乃司法审查行政裁量的最重要标准。
若依循这一意象，将柳州市房产局的裁量决定定性为滥用职权，似乎是不言而喻的。
然而，会有多少法官愿意作出这样的定性呢？
至少，审理华商银行案的法官不愿如此认定。
因为，在其眼中，“滥用职权”这一符号的意义，明显指向被诉行政机关的主观恶意或动机不良，而证据不但不能显示柳州市房产局有此主观问题，倒反映其经过了一定的考虑。
于是，假如法官支持行政机关有权恢复抵押登记的看法，而把重点放在信赖保护原则之上，并且通过判决论理对该原则进行阐发，那么，司法审查标准似乎成了一个更加关键的障碍。
14由于不可能让全国所有的法官对上面提出的问题进行投票表决，所以，多少法官愿意如此判决注定是得不到最终求证的。
不过，之所以如此发问，潜藏的目的是希望暂时离开一下那个关于滥用职权标准的意象，把注意力转向它的实际运作情况。
三、意象与现实有多远？
在我有限所知的范围内，尚未发现对“滥用职权”标准的适用进行实证考察的、有力度的文献。
山东省高级人民法院行政审判庭的一份调查报告显示， 20XX年1-10月，山东省法院在运用不同的司法审查标准方面，“滥用职权”居第3位（见表一）。
而且，报告称，“随着行政执法的日益规范化，行政机关明显违反法律规定行使职权的现象逐渐减少，但在法律规定范围和幅度内，违背法律设定行政权力的目的而滥用权力的现象开始增多，因滥用职权而败诉的案件逐渐呈现上升趋势。
” 15
表一 山东省司法审查标准运用比例
---------------------------------------------------------
| 标准 |在行政机关败诉案件中比例（各市平均）|
|------------------|------------------------------------|
| 主要证据不足 | ％ |
|------------------|------------------------------------|
| 违反法定程序 | ％ |
|------------------|------------------------------------|
| 滥用职权 | ％ |
| -----------------|------------------------------------|
| 超越职权 | ％ |
|------------------|------------------------------------|
| 适用法律错误 | ％ |
---------------------------------------------------------
乍看之下，在法律规定范围和幅度内行使权力，正是我们所认识的行政裁量。
这份报告关于滥用职权标准运用比例、所居地位和上升趋势的结论似乎喻示，这一标准在拷问行政裁量合法性方面，正在发挥我们想像中的作用。
然而，结合本文研究的目的，这份报告存在以下两点疑问。
其一，报告未展示“不履行或拖延履行法定职责”和“显失公正”两项标准的应用情况，尤其是对后者未置一词。
或许，合理的解释是，报告制作者将在法定范围和幅度内作出的显失公正的行政处罚，也归类于或等同于滥用职权。
这种见解在学界和司法实务界皆有一定的市场。
16 但是，如前文所示，也有法官坚持滥用职权以存在主观恶意为要件。
本文在此暂时不对滥用职权的涵义以及它与显失公正的关系予以解说，只是提出：
把显失公正归类于或等同于滥用职权的作法，以及据此完成的统计数字，似乎未能充分说明行政诉讼法第54条第2项第5目单独列出的滥用职权标准的真实作用。
其二，报告中唯一例举的滥用职权情形，似乎很难表明，报告制作者心目中的滥用职权标准指向当代行政法所关注的行政裁量。
“如马某诉某派出所行政强制案中，法院认为，被告擅自介入原告与他人的经济纠纷之中，以扣押原告摩托车的强制手段帮助他人追讨欠款，是滥用权力的违法行为。
”17由于例举较为简单，我们无从知晓原告是否有利用摩托车从事任何违反公安管理法律的行为。
若原告没有此类行为，派出所径直扣押摩托车以追讨欠款，肯定不宜列入“行政裁量”范畴之内。
这与华商银行案中柳州市房产局考虑是否恢复抵押登记的裁量，截然不同。
一方面，显失公正的情形可能被一并计入滥用职权之中，另一方面，滥用职权有可能适用于并非行政裁量的行为。
因此，就我们所要考察的问题-滥用职权标准是否在实践中成为检验行政裁量的重要工具-而言，上引统计数据难为有力的佐证。
那么，真相究竟如何呢？
为解开心中疑惑，我以文献分析的方法，对《人民法院案例选》（行政卷，1992-1999年合订本）中选录的270个案例进行了研究。
这本由上下两册构成的案例选集，存在若干特性，成为我择取它作为分析对象的理由：
（1）时间有相当的跨度；
（2）案例辐射面广泛，触及47个行政管理领域；（3）每个案例包括案情、判决和评析三部分，鉴于我国司法判决文书有时过于简单，评析部分可助于把握法官的认识；（4）所选案例没有明显迹象显示，案例选取者在挑拣案例时考虑了当事人胜诉或败诉比率以及不同的审查标准的运用比率，因此，对于本文研究而言，类似于一次随机抽样调查。
综合观之，尽管这些案例并不能反映全貌，但管中窥豹的作用勿庸置疑。
为使此次研究能够接受检验，兹就相关的方法略作说明。
首先，我将270个案例分为行政机关胜诉和败诉两类，以便确定滥用职权标准的运用在败诉案件中所占比例。
但是，由于有的案例经过一审、二审甚至再审程序，所以，此次考察以最终有效判决为准。
此外，但凡法院判决中存在撤销或变更内容的，无论是否部分维持、部分撤销或变更的情况，都视为行政机关败诉。
因为，只要判决中有撤销或变更内容的，就会适用相应的司法审查标准。
至于原告撤诉的情形，如果系缘于被诉行政机关在诉讼过程中自我纠错的，也列入行政机关败诉案件中。
而法院以原告不符合起诉条件为由驳回起诉的，以及根据行政机关的执行申请同意执行的（仅有1例），视同行政机关胜诉。
其次，在有的案例评析中，法官确实认为显失公正属于滥用职权，但为了凸出滥用职权标准之运用，以显失公正标准予以变更的行政行为不作为滥用职权情形来对待。
研究的结果确实令我颇为惊讶。
在270个案例中，行政机关败诉的为182件。
在判决中明确适用滥用职权标准的只有6个案例，加上原告撤诉、法院未就实体问题进行判决、但评析认为构成滥用职权的1个案例，共7个，占败诉案例的％。
即便再加上判决中未适用滥用职权标准、只是评析认为属于滥用职权的3个案例，共10个，占败诉案例的％。
较为有趣的是，在判决中，既适用滥用职权标准，又对为何构成滥用职权给予明确说理的仅有1个案例。
（详细情况见表二。
）比例如此之小，不免令人对滥用职权可以作为审查行政裁量的重要标准之说涌生疑窦。
当然，这样的比例并不一定必然得出“法院很少适用滥用职权标准”的结论。
因为，这个文献研究本身的确存在痼疾，它既不是在普查基础上进行全面统计，也难免受制于已经加工过的《人民法院案例选》素材之影响。
然而，无论如何，鉴于前文提及的选择此书为研究对象的理由，我依然相信这些数据有相当之参考作用。
更为重要的是，不妨对已有的10个案例进行具体的分析，可以发现法院或法官在运用“滥用职权”这一符号方面，至少存在两种现象值得关注。
第一，滥用职权标准在判决中适用的情形较为混乱，且看起来大多与行政裁量无关。
在法院判决中明确援引行政诉讼法第54条第2项第5目的，共有6个案件。
其中，有公安机关滥用侦查权、以刑事侦查为名侵犯人身权利的（案例17）、镇政府没有举出当事人骗取离婚证的证据而宣布离婚证无效的（案例109）。
而案例45、177、235的判决和评析部分，都没有说明被诉行为为何构成滥用职权。
仔细考究，这些案例连同案例109，似乎应用其它标准更为贴切。
对案例233进行评析的法官，则认为判决不应适用第5目。
备注
（1）案例一栏的数字表示案例序列号，与《人民法院案例选》中的序列号一致；
（2）第1、2、3、4、5目，即行政诉讼法第54条第2项规定的“主要证据不足”、“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”、“超越职权”以及“滥用职权”；（3）“说理”是指法院在判决中的论理。
第二，“滥用职权”符号在评析中的应用，也有可能指向法院在判决中以其它标准宣布违法的行政行为。
案例37、41、112都属于此类现象。
相比之下，前述案例45、109、177、235是在判决中直接适用第5目，但看起来可以用其它标准；这3个案例则是在判决中直接适用其它标准，作评析的法官却给它们安上“滥用职权”的评价。
而且，这3个案例的评析在应用“滥用职权”时，都有指责被诉行政机关主观动机之意。
最后，剩下一个原告撤诉、法院未对被诉行为进行判决的案件（案例221），进行评析的法官倒是明白无疑地道出被诉行为存在主观动机不良的问题。
画卷尽管无法充分展开，
可在已经显现的部分，我们看到了怎样的景观？
滥用职权标准似乎总是同行政机关的主观意图发生着牵连；它似乎很少被用来检验学理上通常认识的行政裁量-在法律授权范围内对几个可供选择的行政决策方案进行抉择；它似乎处于一片混沌之中……。
这一系列从略显粗糙的实证结论中获取的直觉印象，不得不让我们反省：
滥用职权作为审查行政裁量之重要标准，似乎仍然停留在一种意象之中，而与现实相距甚远，症结在哪里呢？
四、理论的症结何在？
自从“滥用职权”一词写入行政诉讼法并作为若干司法审查标准之一，对其涵义和具体表现形式的论述就层出不穷、众说纷纭。
细察之下，对具体表现形式的陈述或有不同，但一个主流的学说基本上占据统治地位。
简而言之，这个学说的核心是：
滥用职权等于滥用裁量权。
18有学者称其为“等同论”。
19进一步，根据对法律与裁量之间关系的认知，任何裁量决定都被认为符合法律在形式上的要求。
只是，成文法内在固有的局限提出警告，仅仅依赖成文法在形式上的要求来评判裁量决定，可能无法实现法律的真正目标或公平正义等价值。
必须超越成文法的字面规定，以立法目的和精神、基本法治原则和要求、普遍的公平正义观念、习惯法甚至常人的理性等标尺，对行政裁量行为进行检验和评价。
由此，行政职权的滥用，亦即行政裁量权的滥用，不是指形式上违反成文法字面规定的行为，而是指实质上与这些标尺相悖的行政决定。
主流学说的大致要义尽在于此。
主流学说对法律与行政裁量关系的解说无疑是正确的，而它之所以把滥用职权等同于滥用裁量权，也许与行政诉讼法并列提出前文所示的7项司法审查标准有关。
内隐之意似乎在表示：
不同标准皆有相对明确的分工，不能相互混淆；主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权以及不履行或拖延履行法定职责等标准，旨在审查行政行为是否形式上违背成文法规定，而对付行政裁量决定，则主要由滥用职权和显失公正标准来完成（当然，根据法律，显失公正只限于行政处罚）。
然而，主流学说忘却了或忽略了“滥用职权”的平常意义与专业意义之间的复杂关系。
诚然，现代性法律充斥着常人平时不易接触或理解的专业术语，专业化作为社会现代化进程的一个标志，也同样体现在现代性法律之中。
这使得许多法律的应用，实际上成了对专家所构造或解读的法律的应用。
在此背景之下，主流学说建构行政法意义上滥用职权的努力似乎也无可厚非。
但是，“滥用职权”概念毕竟不像具体行政行为、抽象行政行为等概念那样，后者通常不会出现在大众的口中或视野中，也没有普遍性地出现在许多法律文本之中。
“滥用职权”则相反，民众对此耳熟能详，媒体也屡屡用之，它更是我国立法者青睐有加的座上常客。
从1949年到20XX年，在全部有效的法律、法规、规章、司法解释乃至行业规范中，就有8614部规定了“滥用职权”，共计8920条。
20显然，如果无视这种状况，坚持诠释行政法意义上的滥用职权，在相当程度上会形成学术的自闭。
“滥用职权”标准的实用情况即是证明。
为避免不必要的相互指责，在此声明我并非针对什么人提出批评，在思考本文之前，我也曾经是主流学说的信奉者。
那么，平常意义的滥用职权究竟为何？
我以为，无需也不可能为此在民众中间进行广泛的调查。
单从媒体报道和多数法律规定的特点，就可以略知一二。
例如，《北京青年报》去年末有一篇关于侵权犯罪的报道，“据最高人民检察院渎职侵权检察厅负责同志介绍……侵权犯罪的严重性不容低估。
极少数国家机关工作人员滥用职权，随意抓人、打人、非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害等现象时有发生，一些公民的选举权、自由权、健康权，甚至生命权受到严重损害。
”21而大多数把“滥用职权”写入的法律规本，皆将其与
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