国家开放大学电大《律师实务》重点解析.docx
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国家开放大学电大《律师实务》重点解析
第一章学习辅导
教学重点解析
1、外国律师制度的沿革
律师制度的起源可追溯到古希腊和古罗马时期的“辩护士”、“保证人”等，由此逐步发展为律师。
公元前5世纪，在奴隶制的罗马共和国，产生了职业法律家，但还不是职业律师。
罗马帝政时期，出现了“律师”，必须品行端正，有行为能力，受过5年的法律教育，等等。
中世纪的欧洲，诉讼活动带有深厚的宗教色彩。
12世纪以前的法国，只有僧侣才能出庭辩护，13世纪以后，世俗律师才逐步替代了僧侣律师。
在英国，世俗律师亦到爱德华一世时期方得以崭露头角，而且辩护律师职业团体产生于13世纪末，15世纪中期英国成立了四大律师学院，到中世纪末，律师学院已成为英国司法制度的中枢和法官的摇篮。
（下图为四大律师学院标志）
17-18世纪的启蒙运动为辩论式诉讼制度奠定了思想基础。
资产阶级革命后，律师制度被写入宪法性文件并在诉讼法中详加规定。
美国、法国、日本等国均在宪法及相关法律文件中规律了律师在诉讼中的地位。
2、我国律师制度的沿革
（1）古代的辩护士、讼师和代理人
《左传》中记载了辩护士士荣；春秋末期，郑国人邓析广招弟子，传授法律知识和诉讼方法；我国封建社会中一直存在“刀笔先生”或“讼师”；元、明、清三朝法律都规定了诉讼代理制度。
（2）我国近代律师制度的产生与后续
1840年鸦片战争后，在租界中出现少数律师。
辛亥革命后，北洋正式进行了律师立法，律师队伍有了较大发展。
1927-1945年，国民党政府成立了律师协会，分布了律师法等一系列法律文件，促进了律师业和律师队伍的发展。
（3）新中国律师制度的建立和发展
1980年，通过了《律师暂行条例》；1986年，中华全国律师协会成立；1988年，开始探索建立合作制律师事务所；1996年，通过了《律师法》，并于2001年、2007年进行了两次修正。
3、现代各国律师制度的比较
（1）律师分类比较
英（联邦）国
大律师（barrister）：
辩护律师或出庭律师
小律师（solicitor）：
诉状律师或事务律师
美国
私人律师：
自由开业律师
公职律师：
为公职机关服务的律师
我国
专职律师与兼职律师
初级、中级与高级律师
在英国，律师分为barrister（大律师）和Solicitor（小律师）两种。
大律师是能在高等法院出庭辩护的律师，而小律师只能在下级法院出庭，以及从事为当事人撰写诉状、解答疑问等非诉讼法律事务。
然而，大律师不能直接接受当事人委托或者接见当事人，当事人只能通过小律师来聘请大律师出庭辩护。
大律师出庭的一切准备工作均由助理律师完成。
因此，如果是一个在高等法院审理的案件，当事人一般得同时聘请三名律师：
大律师、小律师和助理律师。
（2）律师执业条件比较
各国律师执业的条件主要包括学历条件、实习经历、参加统一考试、品德端正、法定年龄等。
（3）律师业务比较
首先，律师的传统法律业务，如刑事辩护，诉讼代理、法律顾问、法律咨询、代书等，仍占重要地位。
其次，经济法律事务，如财产交易，公司收购，社会保障，股票交易、信托等迅速扩大。
其三，各国律师业务的分工越来越细，一些大型的律师事务所中设立了各种专门业务部，还出现一些专门律师事务所，如税务律师事务所、行政法律师事务所等。
在美国，律师专业化倾向更加明显，出现了海商法、税法、专利法、商标法、劳工赔偿法、移民法、破产法、人身伤害、车祸、婚姻、继承等方面的专业律师，为当事人提供更专业化、高质量的法律服务。
最后，律师业务的国际化趋热明显，美、英等国均规定了外国律师在本国提供法律服务的范围和具体内容，加拿大、日本、韩国等也允许外国律师进入本国法律服务市场，并规定了相应的条件和程序。
（4）律师管理、律师作用、律师报酬及律师惩戒比较
现代各国对律师一般采取行业管理，并通过立法实现。
律师在各国的作用也日益显现：
对经济活动、政治活动以及立法、司法工作等都产生了较大的影响。
各国和各地区的律师收入普遍较高，因为多数国家和地区对律师收费一般只规定一个统一的基准线，而后由律师与客户协议收费，同时，律师的收费还与胜诉与否挂钩，有的案子胜诉后可以按赔偿额的一定比例收费。
为维护律师业的神圣性，各国对律师的惩戒一般都比较严厉。
各国律师惩戒一般由法院或律师协会作出，例如，在美国，对律师的惩戒一般都由州高等法院来裁决实施。
第二章学习辅导
第二章律师的性质与任务
关键词
律师的性质国家法律工作者社会法律工作者律师的使命
第一节律师的性质
一、我国律师法中律师性质的演变
1《律师暂行条例》中“国家法律工作者”的定性
2有关律师性质争论的三种观点
第一种观点仍然认为应将律师定性为“国家法律工作者”。
第二种观点认为，律师是“社会法律工作者”。
第三种观点认为，律师应当是自由职业者。
31996年《律师法》对律师性质的界定
42007年修正后的《律师法》对律师性质的进一步明晰
二、我国律师的地位
律师的地位，包括律师的社会地位和诉讼地位。
律师的社会地位是随着律师制度的不断发展及在法律制度中重要性的逐渐提高而获得与提高的，亦是律师职业长时间发展的结果。
律师是独立的诉讼参与人，享有法定的诉讼权利，承担相应的义务。
第二节律师的任务
一、律师的任务
1维护当事人的合法权益
2维护法律的正确实施
3维护社会公平和正义
二、律师的业务与职责
律师的业务：
我国《律师法》第28条
律师的职责：
《律师法》第29条、第30条
第三章学习辅导
第三章律师的权利与义务
关键词
律师的权利人身权利工作权利一般执业权具体执业权执业保障权律师的义务
第一节律师的权利
一、我国现行法律中的律师权利
（一）律师的人身权
我国1996年颁布的《律师法》第32条明确规定“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”，这一条款是1996年制定律师法时加入的一项律师权利。
典型案例：
1995年3月30日，河北省鸡泽县律师事务所律师任上飞受当事人委托，在赴湖南省醴陵市调处一起纠纷时，被纠纷对方当事人——醴陵市王坊乡联盟村花炮厂厂长江孝明等人绑架并扣押为人质。
任上飞律师
被非法拘禁后，遭受到殴打、饿饭等非人的折磨。
后经中华全国律师协会、当地检察机关等多方营救，直至1995年7月9日，蒙难122天的任上飞律师才获得解救。
这是一起当事人无视律师基本权利，对律师进行打击报复的典型案例。
2007年修改《律师法》时，就律师人身权的保障问题专门增加了两款新的规定
（二）律师的工作权利
1调查取证权
2阅卷权
3刑事辩护中的会见权与通信权
4出席法庭和参与诉讼的权利
5享有诉讼法规定的其他权利
6拒绝辩护、代理权
二、完整、合理的律师权利体系
（一）律师法当中应当予以规定的一般执业权与执业保障权
1一般执业权
所谓“一般执业权”，是指律师独立自主而不受干涉地享有依法执业的权利。
2拒证权和拒绝扣押与搜查权
3执业豁免权
4取得合理报酬权
（二）具体执业权利的完善
1调查取证权
2律师与当事人之间的自由交流权
3证据知悉权
4在场权
5出席法庭、参与诉讼的权利
第二节律师的义务
一、律师对当事人的义务
（一）忠实维护当事人合法利益的义务
律师作为法律服务者，接受当事人的委托履行职责，全力维护当事人的利益是律师的主要任务。
（二）不得为利益冲突的双方提供法律服务，避免利益冲突的义务
（三）保密义务
（四）无正当理由不得拒绝委托的义务与尊重当事人解除委托的权利
（五）合理收费的义务
二、律师对司法机关的义务
（一）律师的真实义务
（二）维护司法公正与司法秩序的义务
（三）执业禁止义务
（四）提供法律援助的义务
三、律师对同行负有的不得进行不正当竞争的义务
我国《律师法》第47条规定律师不得以不正当手段争揽业务。
四、律师的隶属义务
我国《律师法》第45条规定了律师的这一义务。
第四章学习辅导
第四章律师的执业原则
教学要求：
通过本章学习，学员应该明确律师执业原则是指法律规定的，贯穿于律师的执业活动整个过程，指导律师实现律师任务的原则，掌握律师执业原则的主要内容
教学重点：
律师执业原则的概念和内容；律师执业道德和纪律的内容；律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督；律师依法独立执业受法律保护
第一节遵守宪法和法律
第二节恪守律师执业道德和执业纪律
一、律师职业道德
二、律师职业纪律
第三节以事实为根据，以法律为准绳
第四节接受国家社会和当事人的监督
第五节律师依法独立执业受法律保护
第五章学习辅导
第五章律师的素质和技能
教学要求和教学重点：
通过本章学习，应当了解律师的政治素质的主要内容；掌握律师业务素质的主要内容；律师基本执业技能
第一节律师的政治素质
一、热爱中华人民共和国
二、拥护社会主义制度和中国共产党的领导
三、全心全意为人民服务
第二节律师的业务素质
一、掌握基本的法学知识
二、提高外语水平，掌握丰富的经济和科技知识
三、律师要有一定的文学修养
四、律师要有较强的口头表达能力
五、律师要有科学的思维方式
第三节律师的基本职业技能
一、律师会见技能
二、律师咨询技能
三、律师书状技能
四、律师谈判技能
五、律师调解技能
六、律师调查技能
七、律师诉讼技能
第六章、第七章学习辅导
第六章律师资格与律师执业
教学要求：
通过本章学习，重点掌握取得律师资格的条件；了解律师资格和律师执业的分离制度；着重掌握律师执业的条件和对律师执业的限制
教学重点：
律师资格的取得；律师执业的条件；律师执业的限制
第一节律师资格
一、律师资格概述
二、律师资格的取得
第二节律师执业
一、律师资格与律师执业分离制度
二、律师执业的条件
三、律师执业限制
四、执业律师的种类
五、律师职务
第七章律师执业道德和执业纪律
教学要求：
通过本章学习，学员应当掌握律师执业道德的概念及其基本内容，掌握律师执业纪律的概念及主要内容，了解国外对律师道德和执业纪律的基本规定；掌握律师承担的法律责任的法律规定
教学重点：
律师执业道德的概念及其基本内容；律师执业纪律的概念及主要内容；律师行政责任的种类、惩戒的事由、惩戒的机构和惩戒的程序；律师民事责任的性质、构成要件以及赔偿要求；律师刑事责任的概念及其相关罪名
第一节律师职业道德
一、律师职业道德的概念
二、律师职业道德的基本内容
第二节律师执业纪律
一、律师执业纪律的概念
二、律师执业纪律德金本内容
第三节比较与完善
一、国外关于律师职业道德的基本规定
二、国外关于律师执业纪律的基本规定
三、律师职业道德和律师执业纪律规范的完善
第四节律师的法律责任
一、律师的行政责任
二、律师的民事责任
三、律师的刑事责任
第八章学习辅导
第八章律师事务所
本章学习的重点与难点
1.律师事务所的名称和任务
2.律师事务所的组织形式及特点
3.律师事务所的成立条件及申办程序
4.律师事务所的管理
5.律师事务所的权利与义务
本章知识点和知识体系的归纳和梳理
1.律师事务所的名称和任务
律师事务所是律师的执业机构,是律师从事法律服务的基层单位。
律师事务所的任务包括以下几项：
统一接受委托并指派律师开展业务活动；管理本所事务,按照国家规定向当事人统一收费并如实入帐；向司法行政机关定期报告业务工作.财务收支和其他情况；聘任和辞退工作人员；向有关部门反映律师的意见和建议。
2.设立律师事务所的条件和形式
律师事务所成立必须同肘具备三个条件：
有自己的名称.住所和章程；有10万元以上人民币的资产；有三名以上的执业律师。
律师事务所的发起人必须有三年以上的执业经历,并在申请之日前三年的执业活动中末受过停止执业以上的行政处罚的专职律师。
我国的律师事务所有三种形式：
国办所,国家出资设立的并以其全部资产对债务承担有限责任的律所；合作所,是由律师个人自愿组合,经司法行政机关批准设的以该所全部资产对其债务承担责任的律所；合伙所,是由律师根据合伙协议,共同出资经由司法行政机关批准设立的合伙人对其债务承担无限责任和连带责任的律所。
3.申办律师事务所的程序
申请设立律师事务所,申请人应当向律师事务所住所地的司法行政机关提交以下申请材料：
1.申请书；2.律师事务所章程；3发起人名单.简历.身份证.律师资格证.能够专职从事律师业务的保证书及辞去原职的证明；4资金证明；5办公场所的使用证明；6批准机关要求提供的其他文件。
住所地的司法行政机关应当在15日之内审查完毕,并逐级上报至省.自治区.直辖市司法厅（局）。
必要时,省级厅（局）也可以直接接受申请材料。
省级厅（局）应当在收到申请材料和审查意见书之曰起30日内进行审查。
对于符合条件的,作出准予登记的决定；对于不符合条件的,作出不予登记的决定,并书面通知申请人。
申请人对不予登记的决定不服的,可在收到通知之日起15日内,向司法部申请复议。
4.律师事务所的终止
律师事务所因出现终止事由而终止。
终止事由包括：
1律师事务所因违法违规被吊销执业证书的；2律师事务所解散的原因很多,常见的情形有：
申请解散；合伙人会议决定解散；合伙所出现合伙人不足三人且未在三个月内补齐；出现合伙协议或律师章程规定的终止事由；出现法律法规规定的应予解散的其他情形。
5.律师事务所的权利和义务
律师事务所的权利有：
1统一接受当事人委托的权利；2按国家规定统一向当事人收取费用的权利；3自主用人的权利。
律师事务所的义务有：
1按时缴纳管理费、会费等各种费用和参加年检的义务；2依法纳税的义务；3不得进行不正当竞争的义务。
第九章学习辅导
第九章 律师的管理
本章学习的重点与难点
1.我国律师管理体制的形成与现状
2.我国律师管理体制的发展与完善
3.我国律师协会的概况
4.我国律师协会的发展与完善
本章知识点和知识体系的归纳与梳理
一我国律师的管理体制
80年代初期司法行政机关全面管理律师工作。
到90年代中期确定司法行政机关与律师协会相结合的管理体制，值得指出的是司法行政机关仍然处于主导地位,对律师管理发挥着重要作用。
二国律师管理体制的发展与完善
我国现行律师管理体制存在的主要问题是司法行政机关管理权限过大,代表律师自身的律师协会进行的行业管理还没有达到应有的程度。
随着中国社会的不断进步,中国法治化程度的加深,律师在社会中的作用和价值将日益突出,律师管理体制将会逐步发展到以律师协会行业管理为主的律师管理体制
三律师协会
律师协会是律师进行自我管理的社会团体法人。
1986年第一次全国律师代表大会召开,成立了中华全国律师协会,标志着律师协会在中国的起步。
1996年的律师法对律师协会的性质、律师协会的设置、律师协会的职责等重要内容作了原则性规定。
中国律师协会的发展完善,关键是通过国家立法赋予律师协会应有的职责权限,使之能够名副其实的担负起行业管理的职能。
具体来说,律师协会应当拥有有关律师行业管理必须的职权,比如律师资格的授予、律师执业证书的颁发、律师事务所的设立、变更等的登记、律师的惩戒等有关权限,这样才能真正担负起律师管理的工作。
第十章学习辅导
第十章律师的收费制度
本章学习的重点与难点
1.律师的诉讼业务
2.律师的非诉讼业务
3.国外律师的收费制度
4.我国律师的收费制度
本章知识点和知识体系的归纳与梳理
1.律师的诉讼业务
律师的诉讼业务主要包括：
刑事诉讼中的律师辩护；刑事诉讼中的律师代理；民事诉讼中律师代理；行政诉讼中的律师代理。
2.律师的非诉讼业务
律师的非诉讼业务主要包括：
接受公民.法人和其他组织的聘请,担任法律顾问；解答有关法律的询问,代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书；参加仲裁；接受当事人的委托,参加诉讼外调解；以及接受当事人的委托,办理其他非诉讼法律事务。
3.国外律师的收费种类
主要有：
计时收费；固定标准；计件收费；以标的按成收费；胜诉费。
国外律师收费一般包括律师服务费及事务所为客户实际支出与垫付的杂费。
4.我国律师收费制度
我国律师收费的原则：
1律师提供法律服务是有偿服务。
2律师承办业务由律所统一接受委托,并且统一收费。
律师不得私自收费。
我国律师收费的种类：
计件收费；计时收费；固定收费；以标的按比例收费；协商收费。
我国律师收费由业务收费和律师服务开支及异地办案的食宿.交通费购成。
第十一章学习辅导
第十一章 法律援助
本章学习的重点与难点
1.法律援助的含义和意义
2.法律援助的产生与发展
3.我国法律援助的产生与发展
4.我国现行法律援助制度的基本内容
5.我国法律援助制度的发展完善
本章知识点和知识体系的归纳与梳理
1.法律援助的含义和意义
法律援助是指对某些经济困难的贫困者或者残疾人.弱者等需要法律帮助的人,国家对其减免诉讼费用,或者为其提供必要法律帮助,从而维护其合法权益,实现司法公正的司法救济保障制度。
法律援助的意义在于：
1保障有困难公民的合法权益；2确保法律面前人人平等；3实现司法公正；4法律制度健全完善的标志。
2.法律援助制度的产生和发展
通常认为,法律援助制度最早产生于英国。
法律援助制度大体上经历了三个阶段的发展：
作为慈善事业的法律援助阶段；作为个人权利的法律援助阶段；福利国家体系中的法律援助。
三我国法律援助制度概况及其发展完善
我国法律援助制度的兴起是在90年代中期,1994年司法部提出要建立和实施法律援助制度,随后全国各地司法行政机关都积极开展试点,尝试建立我国的法律援助制度。
目前，国内的大中城市都已经基本上建立了法律援助机构。
1996年通过的律师法中对法律援助作了专章规定,同年修改的刑事诉讼法中也规定了有关法律援助的内容。
同时,各个省市地方又都进一步制定了法律援助的具体实施办法。
1997年全国性的法律援助机构即中国法律援助基金会和司法部法律援助中心在北京成立。
我国法律援助制度起步较晚,受各种因素和条件限制,目前仍然处于探索和发展阶段，仍然有许多问题有待解决。
第十二章学习辅导
第十二章 律师的刑事辩护
本章学习的重点与难点
1.律师辩护的概念和重要性
2.辩护律师的诉讼职能和诉讼地位
3.辩护律师的权利和义务
4.律师在追查阶段的地位、职责范围及权利
5.审查起诉阶段的律师辩护
本章知识点和知识体系的归纳与梳理
1.律师刑事辩护的概念和重要性
刑事辩护是指犯罪嫌疑人.被告人及其辩护人针对控诉,根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人.被告人无罪.罪轻或者减轻.免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人.被告人的合法权益。
律师辩护是指受犯罪嫌疑人.被告人的委托或由法院指定的律师,根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人.被告人无罪.罪轻或者减轻.免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人.被告人合法权益的诉讼活动。
律师辩护已成为现代辩护的基石,它与其他辩护人相比,具有不可比拟的优越性。
2.辩护律师的诉讼职能和诉讼地位
正确认识辩护职能,有利于辩护律师作用的发挥。
现代刑诉的基本格局是控辩平衡对抗,审判中立裁判,由此衍生出控.辩.审三种诉讼职能,律师是辩护职能的重要承担者,维护委托人的合法权益是辩护律师的基本职责。
而辩护律师独立的诉讼地位则是其依法履行辩护职能的前提。
3.辩护律师的权利和义务
我国刑事诉讼法和律师法规定了辩护律师的诉讼权利和义务,但仍存在诉讼权利扩大及有效保障的问题。
4.侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助
我国律师在侦查尚不具有现行法律认可的辩护人的身份,其主要职能是为犯罪嫌疑人提供法律帮助,具体表现为：
提供法律咨询；代理申诉.控告；申请取保侯审。
5.审查起诉阶段的律师辩护
审查起诉阶段,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
法律规定了这一阶段辩护律师的诉讼权利。
6.审判阶段的律师辩护
律师辩护集中体现在审判阶段。
辩护律师在法庭审判的各阶段均有其特定的工作内容。
第十三章学习辅导
第十三章 刑事诉讼中的律师代理
本章学习的重点与难点
1.刑事诉讼中律师代理的含义
2.公诉案件中代理律师的法律地位和诉讼权利
3.自诉案件中代理律师的法律地位和诉讼权利
4.附带民事诉讼案件代理律师的法律地位和诉讼权利
本章知识点和知识体系的归纳与梳理
1.刑事诉讼中律师代理的含义
全面.充分地理解刑事诉讼中律师代理,应当主要把握这样几个方面：
律师是诉讼代理人；其代理的案件是刑事案件；具有代理的一般特征,即律师以被代理人的名义进行诉讼活动,律师必须接受被代理人的委托,在被代理人的授权范围内进行活动,被代理人承受律师代理的法律后果。
2.公诉案件的律师代理
公诉案件中被害人的代理律师作为诉讼代理人,根本目的是为了更好地维护和保障被害人的合法权益。
代理律师享有的诉讼权利包括依据委托人的授权而产生的诉讼权利,以及律师法中规定的律师从事业务所享有的诉讼权利。
3.自诉案件的律师代理
自诉案件自诉人的代理律师和公诉案件中被害人的代理律师都是当事人的诉讼代理人,二者的法律地位基本相同。
不过,由于被害人和自诉人在刑事诉讼中的法律地位上的差异,准确地讲,即自诉人是刑事诉讼的原告方,而被害人虽然是刑事诉讼的当事人,但却不是原告方,因而各自诉讼代理人的法律地位和诉讼权利也存在差异。
4.律师附带民事诉讼案件的律师代理
它可以分为附带民事诉讼原告人的律师代理和附带民事诉讼被告人的律师代理。
第十四章学习辅导
第十四章 律师的民事诉讼代理
本章学习的重点与难点
1.民事诉讼律师代理的概念和基本特征
2.民事诉讼律师代理与其他诉讼代理及刑事辩护的关系
3.民事诉讼中律师代理的种类
4.代理律师与被代理人以及审判人员之间的关系
本章知识点和知识体系的归纳与梳理
1.律师民事诉讼代理概述
民事诉讼律师代理是指律师接受当事人或法定代理人的委托,受律师事务所的指派,在代理权限内代理当事人等进行一定的民事诉讼行为。
律师的民事诉讼代理是一种特殊性质的民事代理。
民事诉讼中的律师代理与刑事辩护和行政诉讼中的律师代理均有明显的区别。
根据不同的标准对律师代理可以分成不同的种类。
如一般的律师代理和特别授权的律师代理；指定律师代理和委托律师代理；涉外民事诉讼中的律师代理和非涉外民事诉讼中的律师代理。
2.代理律师在民事诉讼中的地位
代理律师在民事诉讼中具有一定的相对独立性,不是被代理人的传声筒,但未经特别授权,不得代为进行实体处分,故代理律师是民事诉讼法律关系的主体,但不是诉讼主体。
代理律师参与民事诉讼是以维护被代理人的合法权益为出发点,而审判人员是代表国家行使审判权,二者之询表现为相互制约和相互配合的关系。
代理律师享有比普通诉讼代理人更加广泛的诉讼权利,同时也履行相应的诉讼义务。
3.代理律师的工作程序
律师代理民事诉讼的具体工作程序可分为接受委托、准备起诉或应诉、参加法庭审理等三个方面,每个方面又有各自应该注意的问题。
第十五章学习辅导
第十五章 律师的行政诉讼代理
本章学习的重点与难点
1.律
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