宏观调控行为可诉性分析.docx

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宏观调控行为可诉性分析

宏观调控行为可诉性分析

颜运秋、李大伟

　　内容提要:

宏观调控行为的经济性强于政治性，它不是法律上的国家政治行为，而是一种政府经济行为，它不只是决策行为，也包括执行行为。

法的可诉性是法所必备的基本属性，法理学上的可诉性理论对宏观调控领域中的纠纷寻求司法解决途径，产生了积极影响。

宏观调控法在内的经济法具有现代法的基本特征，只有强调宏观调控行为具有可诉性，才能凸现经济法的可诉性。

我们有必要强化宏观调控行为的可诉性。

　　虽然通过一定的非讼程序可以起到事先控制的作用，可以使自由裁量权的运用趋向于合理性，而通过司法审查权对自由裁量权进行法律控制，仅是一种事后补救;但是，许多国家还是将自由裁量权纳入司法审查的范围之内，以期修正权力的不良运作。

在宏观调控领域也不例外，因为只有这样，才能使调控主体的自由裁量权不被滥用，使其符合宏观调控法的根本目的和基本精神。

近年来，我国经济法学界已经意识到经济法可诉性问题，其中涉及到对宏观调控可诉性问题的探讨。

[①]但是还不深入。

例如，宏观调控行为是不是法律上的国家行为?

它究竟是经济性强，还是政治性强?

宏观调控行为是否只是决策行为，而不包括执行行为?

决策行为是否就一定不可诉?

法理上的可诉性理论将对宏观调控领域中的纠纷解决产生什么影响?

在国外，是否存在类似于解决我国宏观调控纠纷的司法解决方案?

他们给我们什么启示?

宏观调控的可诉性表现在哪些方面?

如何处理好宏观调控违宪审查与传统监督机制的关系?

这一系列问题，有待于我们进一步思考。

　　一、宏观调控行为的性质分析

　　“宏观”是与“微观”相对的一个概念，专指一个国家、一个地区经济生活中总量方面的问题。

这种经济总量包括：

国民生产总值、国内生产总值和国民收入之类的总量，社会商品、服务的总供给与总需求，劳动力的供给与需求，货币的供给与需求，国家预算的收入与支出、结余与赤字，对外贸易的出口与进口，外汇收支的顺差，资本的流出与流入之类的总量及其对比关系;以及相应的经济增长率，物价水平和通货膨胀率，工资率和就业率，利息率和汇率之类与经济总量及其对比存在相互决定关系的比率等等。

[②]这些总量存在着平衡与不平衡，协调与失调，有序与无序，匹配与排斥等问题。

这就决定了宏观调控存在的合理性，宏观调控的目标是为了实现宏观经济总量的平衡和经济结构的优化，确保经济的持续、稳定、协调增长。

宏观调控法的宗旨就是为宏观调控设置适当的行为规则，以规范宏观调控中有关各主体的行为，维护宏观调控秩序，保障国家宏观调控顺利进行和目标实现。

　　但是，国家对社会经济的引导促进必然要涉及对有关各个体（包括企业）进行某些直接管理，给予指导、鼓励、帮助和服务。

国家宏观调控目标、任务和措施必须通过各地区、各单位的具体经济活动落实和实现。

所以，有学者指出，国家宏观调控虽然从本质上说是宏观的，但它不能忽视和排斥同宏观调控相关的国家各种微观管理。

[③]当我们使用宏观调控这一概念时，不能以为宏观调控只管宏观，不过问微观。

尽管宏观调控主要是直接作用于经济总量问题，间接作用于微观经济，但是有时也直接作用于微观经济和经济个量。

宏观调控之所以会直接作用于经济个量和微观经济，是因为这些经济个量和微观问题足以影响或实质影响宏观经济，对这些经济个量和微观问题的作用可以防止出现宏观经济的不良状态。

因此，宏观调控依存于微观经济和经济个量，没有微观经济和经济个量，宏观调控就成为无源之水、无本之木。

　　而且，依据宏观调控作用对象和方式的不同，国家对经济生活的宏观调控可以大体上划分为直接调控和间接调控两种。

所谓直接调控，就是由政府部门去直接组织、确定和干预各微观经济单位的生产经营活动，通过对各微观经济主体和各种微观经济活动的直接管理和干预，来达到对国民经济运行总过程的调节和控制，以实现由国家确定的社会经济发展目标。

宏观直接调控的特点是，国家不仅完全掌握着宏观经济的决策权，而且还把宏观经济目标加以层层分解和微观化，以行政方式直接管理和干预企业的微观经营活动。

[④]直接调控如调整利率、税率，控制货币、信贷规模，实施外汇管制，制定经济计划、产业政策等;间接调控如市场准入的审批，大型投资项目的审批，外汇购买的审批，对违反利率、汇率、动用国有企业资金进入证券市场从事证券买卖的处罚，以及对大型国有企业的董事长、总经理等高级管理人员的任免，对钢铁、煤炭、粮食、棉花等特定行业或企业生产规模的限制等。

概括而言，在多数情况下，宏观调控行为一般是宏观调控主体就某一项宏观调控事务对不特定的相对人实施的由不特定多数人受益和受害的具有宏观性、概括性的经济管理行为。

　　有人否认包括计划、金融和财政等在内的宏观调控行为的可诉性，将宏观调控权（行为）仅定位为一种抽象的决策权（行为），而与其具体的执行权（行为）相分离;同时将宏观调控行为仅界定为一种国家行为、只能由中央级次的国家机关行使，进而推导出宏观调控行为的不可诉性。

[⑤]其结论值得商榷：

第一，被割裂的宏观调控行为是否还是一个完整的行为，对只处于决策阶段而不与执行相联系的宏观调控行为，难道还有讨论的必要与意义吗?

第二，将宏观调控的决策行为与执行行为在所有情况下截然分开，执行行为可诉，而决策行为不可诉，当决策行为表现为抽象行政行为且对公共利益造成损害时，将会导致：

当具体执行行为由法院判决违法被撤销的同时，该行为据以做出的错误决定只要不被有权机关撤销，在法律上就一律有效，可以继续发挥危害社会公共利益的“作用”。

这样的诉讼在保护社会公共利益方面又有什么意义呢?

虽然我们也承认“宏观调控权以及宏观调控行为应该是经济法的特有范畴”，但是，“宏观调控权是一种决策权，不包括执行权”和“在宏观调控法领域中的宏观调控行为就属于在理论上本不可诉的范畴”[⑥]的说法未必成立。

宏观调控权是一项综合性的经济权力，包括立法权、行政权。

从内容上看，宏观调控权包括宏观调控决策权和宏观调控执行权。

虽然宏观调控决策权是宏观调控权的核心，但是，不管怎么说，宏观调控行为不只是决策行为。

　　有人根据我国《行政诉讼法》第12条第

（1）项的规定“国防、外交等国家行为”不属于行政诉讼的受案范围，推导出宏观调控行为是国家行为。

但何谓“国家行为”?

《行政诉讼法》和《贯彻意见》均没有作出明确界定，而学界的解释也迥异。

我们认为，“国家行为”一般是在处理国际关系时，由国际法调整的涉及国家主权的国防、外交等行为。

这与现行立法和一般法理是吻合的。

1999年《最高人民法关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条规定：

行政诉讼法第12条第

（1）项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。

从理论上讲，将国家行为排除在司法审查之外的的主要理由可能是：

国家行为具有紧急性，诉诸法院可能造成时间耽搁，导致国家利益的重大损失;国家行为往往出于政治和策略上的考虑，而非单纯依据法律所为;国家行为影响的往往不是某一个或某几个相对人的利益，而是一定地区、一定领域、一定行业多数相对人或全体相对人的利益。

但是，宏观调控行为与上述所言的“国家行为”相距甚远，显然不是国务院、中央军事委员会、国防部、外交部以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，也不是国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为，所以，不是法律上的“国家行为”，充其量是一种政府行为，精确地说，是一种政府经济行为，当然不属于《最高人民法关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条规定和《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第

（1）项规定的不可诉范围。

　　二、宏观调控行为可诉的理由

　　诉是当事人在特定诉讼制度指引下，要求审判机关解决其相互之间实体权利义务争议或确认有关法律行为与法律事实是否成立与存在，应否承担相应法律责任的一系列程序化活动。

可诉性是指纠纷发生后，纠纷主体可以将其诉诸司法的属性，或者说纠纷可以被诉诸司法因而能够通过司法最终解决的属性。

可诉性并不排斥当事人通过非诉讼的纠纷解决机制来解决纠纷，只是表明该纠纷可以通过司法解决，并不表明它只能通过司法解决。

可诉范围的直接对象是纠纷，纠纷是围绕权利侵害之争，因而可诉范围实质上是对权利保护范围的一种界定。

什么才是应该保护或者救济的法上的权利?

这属于法理学和法哲学领域的问题，是界定可诉范围的基本前提。

在法理上，权利的存在有三种形态，即“应有权利”、“法定权利”、“现实权利”。

[⑦]可诉范围作为诉讼权的一种体现与折射，也可以参照权利形态的划分分为应有可诉范围、法定可诉范围和现实可诉范围。

应有可诉范围反映的是公民对事物价值的要求和愿望，包括公民认为可以诉诸法院、以诉讼方式解决的一切争端，它与应有权利或者自然权利相对应。

法定可诉范围是法律规定公民可以起诉的条件范围，它与法定权利相对应，公民基于法定权利遭受侵犯提起诉讼的范围，即法定可诉范围。

现实可诉范围是法律规定公民可以起诉的条件范围的实现状况。

理论上研究的可诉范围实际上是应有可诉范围，这样可以推动法治文明不断进化与发展。

　　一个国家的法治水准可以在一定程度上通过裁判请求权的范围达到反映，法治化程度比较高的国家，能够进入法院通过司法解决的纠纷范围比较广。

英美法系国家的理论较少研究可诉范围问题，法律上也不作详细规定，实践中，允许通过判例形成新的权利，允许“潜在的权利人”作为当事人提起诉讼，只要原告提出请求，声明被告侵犯他的权利，就足以引发一场官司。

这种以案件事实为其出发点的“事实出发型”诉讼，给可诉范围留下了广阔的空间。

例如在美国，除了所谓的政治问题（主要适用传统上属于总统或国会职权的领域如外交、国家安全、战争权力等），几乎都可诉诸法院。

[⑧]甚至有人认为，在美国，不仅对于有关公共政策问题的案件、私人纠纷，当事人可以诉诸法院，而且“几乎任何一个政治问题或早或晚都将转化为司法问题”。

[⑨]因为“一个政治责任主体，也可以同时是法律责任的主体。

”[⑩]又如在日本，合宪性审查使司法权的范围逐步扩大到立法、行政领域的趋势无法阻挡，导致一定程度上的“审判政治化”。

[11]宏观调控主体制定违法规范性文件的宏观调控行为，需要承担政治责任，但这并不能说违法宏观调控行为的责任性质就只有政治责任。

将违法宏观调控行为的责任笼统地归于政治责任，对于明确宏观调控主体的法律责任，推进依法调控是十分有害的。

我们需要将政治责任法律化。

实际上，通过改革审判程序来扩大当事人适格的范围、围绕公共诉讼而展开的利益集团的压力活动以及市民运动的活泼化等因素大大促进了“审判政治化”以及“司法性立法”的发展。

[12]

　　宏观调控中的纠纷，包括国家计划、产业政策、经济调节手段的制定、采用和推行中的法律纠纷是经济法纠纷。

[13]例如，政府定价是政府实行价格调控的重要方式，我国《价格法》第23条规定，制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。

然而，该法却未对政府定价行为所可能引起的纠纷规定解决方式。

如果有关部门不按照程序如不举行听证会就制定和公布相应价格，消费者或经营者对这一价格不满，能否通过诉讼方式解决呢?

如果可以，谁享有诉权、由谁受理、按照什么程序进行?

诸如此类的问题都无法在法律中找到答案，这显然影响了相关条文规范可诉性的实现。

预算、决算、税收调整、政府采购等领域也存在类似的问题。

经过国家主义法律观的失败洗礼后，人们对国家或政府的理性与道德都开始抱有疑问态度，在人们眼中，即使是现代民主政治中的政府，并不总是充满理性与道德，“政府虽然以公共利益为导向，但也有其自己的特殊利益，这两者之间的冲突使得政府既可能有利于经济发展，也可能导致经济衰退。

”[14]这时需要回归法治主义法律观，强调国家和政府的权力皆由法出，法外无权。

宏观调控权也不例外。

例如，在德国，根据计划裁决程序所作出的裁决处分具有可诉性。

计划裁决程序，指用于对事涉大片土地、人民对之纷争较大的工程或开发计划之裁决程序，是德国行政程序法中除非正式行政程序、正式行政程序之外第三大类程序。

该程序适用于德国学界归纳为空间上有重大意义之计划，类似于我们所说的国家重大投资建设计划。

受此种计划影响所及的人民（广义上的利害关系人）和乡镇市对计划裁决程序所作出的行政处分，均可提起包括撤销之诉与课以义务之诉在内的诉讼。

而且，不仅是计划执行或实施行为，利害关系人对计划制定、修改和废止行为不服的，也可提起诉讼;德国《行政法院法》第40条就规定，利害关系人对行政计划制定行为不服的，可以提起撤销之诉。

　　在法治传统和法治意识较差的国家和地区，在宏观调控不是严格依法进行的时候，法律责任的追究是一个薄弱环节。

相对地说，对于宏观调控对象的责任尚较重视和严格，而对调控主体的责任往往无规定或很少规定，或规定得非常原则性，无法操作。

实际上，一个宏观调控措施的决策和实施的失误，给社会造成的损害往往远远大于盗窃案或纵火案。

对某些调控主体的责任如无法追究或者不依法追究，使其依旧呆在原来负责岗位发号施令，或甚至继续升迁，这是极不公平合理的，也不利于警戒其他国家工作人员慎用其手中权力。

[15]宏观调控法调整的也是一种以社会公共性为根本特征的经济关系，一旦违法行为发生，这种社会关系受到破坏，有些时候，其危害性是双重的，既侵害了特定经济主体的权益，又侵害了社会公共利益;有些时候，则只对社会公共利益造成损害。

当特定的个体权益受侵犯，这种侵犯如果来自其他主体的违法行为时，原告为救济自身损害而提起的诉讼为民事诉讼;这种侵犯如果来自行政机关的不作为或者玩忽职守，原告为救济自身损害而提起的诉讼为行政诉讼。

只有当无直接利害关系的社会公众或法律授权的社会组织或机构为保障社会公共利益而起诉时，或者虽然是直接利害关系当事人，但不完全是为本人利益而主要是为社会公共利益起诉的，这类诉讼就是公益经济诉讼。

[16]宏观调控诉讼多数情况下就是属于公益经济诉讼。

　　三、宏观调控行为可诉性的强化

　　由于我国属于行政权高于立法权和司法权传统的国家，建立健全司法审查制度相当艰难，而且，宏观调控权是当代最重要最复杂的政府权力，建立对宏观调控的司法审查更是难上加难，所以人们一般回避谈宏观调控的司法审查问题。

其实，司法权以判断为本质内容，判断的前提是关于真假、是非、曲直所引发的争端的存在;行政权以管理为本质内容，行政管理的进行不一定以争端的存在为前提。

受调控主体的经济法违法行为发生，就会在违法主体与特定的受害者以及不特定的社会公众之间产生冲突，冲突就是一种争端，从性质上讲，通过司法诉讼解决更为适宜;而且当作为调控主体的行政机关以社会公共利益代表者的身份对社会经济事务进行调节管理时，也会在其与受调控主体之间以及与社会公众之间产生争端。

在后一种情况下，争端的发生主要是因为行政机关不履行保护公共利益的职责或者未能克尽职守所引起的。

很明显，行政机关不能充当自己案件的法官。

行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。

正如韦德所说：

“法官与行政官的思想方式是完全不同的，法官的方式是客观的，遵循着它的法律理念;行政官的方式是经验的，是权宜之计。

”[17]仅仅通过追究政治责任以及利用有关的监督制约机制，依然无法弥补宏观调控行为不可诉性的缺陷，我们有必要强化宏观调控行为可诉性。

　　由于宏观调控大量采用授权立法方式，所以这里尤其要提出“违宪审查”的问题。

违宪审查程序本质上是一种特殊的司法程序，最起码应该是准司法程序，而不应该是立法程序。

在普通法制度下，违宪审查就是法院的司法审查，其程序就是司法程序。

在大陆法系国家，虽然有独立的宪法法院，但是也采用司法程序来进行违宪审查。

美国“新政”时期，罗斯福颁布的《全国产业复兴法》就曾因被法院宣布违宪而最终放弃。

[18]这种违宪审查机制有利于法律体系的稳定和统一，有助于防止对授权立法的滥用。

我国目前还没有此机制，但它对于宏观调控法又是非常必要的。

在现阶段，政府机关制定包括涉及宏观调控的规范性文件存在很多问题：

第一，部门保护主义和地方保护主义严重，破坏了法律的严肃性，损害了国家、社会和人民群众的根本利益。

第二，行政规章的制定还缺乏严格的程序，有些权限划分不明，存在规章与法律、法规的不一致，规章之间相互冲突，部门规章严重越权的现象。

第三，在制定其他规范性文件时也存在一些问题，制定主体混乱，随意性很大，越权现象严重。

如果行政机关制定的规范性文件违法，法院仅能改变其引出的具体行政行为，而不能对该违法的抽象行政行为作出审查结论。

那么，行政机构可依据该规范性文件对其他行政相对人作出同样违法的具体行政行为。

而且那些蛮横执行的政府工作人员因其是按政府文件行事并不承担个人责任，文件的制定者也因其行为为抽象行政行为而不受法院管辖。

实际上，一个质量不高的抽象行政行为，其负面影响远远大于具体行政行为。

　　根据我国宪法、地方组织法和选举法等法律的规定，违法宏观调控行为的责任追究途径主要有两个：

一是由权力机关追究，即全国人大常委会撤销国务院制定的具有普遍约束力的行政法规、决定和命令;二是由行政机关追究，即行政机关的上级或者自己撤销或改变违法的宏观调控行为以及任免、考核或处分有关工作人员等。

实践证明，这两种追究途径并不十分成功。

全国人大及其常委会对宪法和法律赋予的上述重大权力没有用足用好，而由宏观调控主体对违法宏观调控行为进行自我追究，效果不尽如人意。

同时，全国人大及其常委会作为立法机关对自己制定的法律进行解释并审查，自己来判断其是否合宪;地方人大也同样自己立法、自己解释、自己审查;行政机关也自己立法、自己审查，这样就把自己变成自己的法官。

尽管不排除人大确实能够秉公判断、公正解释宪法和行使违宪审查权，但是作为制度设计，一定要考虑：

如果人大做不到公正无私，怎么办?

一定要在制度上避免出现利益冲突，至少在制度设计上不应出现矛盾。

至于行政规章由行政机关自我审查，更是违反法治的基本精神。

从法理上讲，国务院作为国家的最高行政机关，不应该有违宪审查权，因为违宪审查从本质上讲属于一种特殊的、独立的司法活动，违宪审查权也是司法权的一种，行政机关既不应该有司法权，就当然不应该拥有作为最重要的司法权的违宪审查权。

否则就导致行政机关自我审查，自己做自己的法官，国务院作为各部委、行、署、局和地方各级人民政府的顶头上级很难对这些规章进行审查，而且国务院内部也没有专门的机构来开展这样的“准司法”活动。

乌尔比安在《论告示》第3编中指出：

执法的人不应当对自己行使司法权，也不应当对自己的妻子、儿女、解放自由人或其他属于他自己的人行使司法权。

[19]法治社会发展到今天，我们还不能贯彻这一原则，实在是非常遗憾。

所以，过分依赖由权力机关和宏观调控主体对违法宏观调控行为进行监督和审查并不现实与合理，由权力机关和宏观调控主体对违法宏观调控行为进行监督和审查不应当是主流。

我国应当建立以法院追究为主、权力机关和行政机关追究为辅的违法宏观调控行为责任追究制度。

　　我国《立法法》第88条只规定了全国人民代表大会有权改变或撤消它的常务委员会制定的不适当的法律，对于全国人大制定的法律是否合宪的判断机关、违宪审查的启动程序、违宪责任都未作规定。

救济的完整含义不仅包括纠正、矫正侵权行为，还应包括对侵权行为所造成的实际损失、伤害、危害、损害给予合理赔偿补救，如果做不到后一方面，救济就是不完全的，权利的实现仍是无保证的。

所以，在具备条件的基础上，可以考虑设立宪法法院。

宪法法院大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的涉及宏观调控的基本法律、法律、决议、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范的效力。

除有关的国家机关外，任何公民也都可以经由普通的法院向宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人的控诉或申诉。

建立、完善对宏观调控行为的违宪审查制度应充分考虑对公民宪法权利的救济问题，应在宪法中明确规定宏观调控违宪责任（包括立法赔偿责任），如宣布违宪的宏观调控行为无效;对违宪实施宏观调控行为的组织和责任人予以弹劾、解散组织、行政处分;国家机关对其违宪宏观调控行为的具体受害人给予国家赔偿。

　　注释:

　　[①]颜运秋：

《论经济法可诉性缺陷及其弥补》，《当代法学》2000年第1期。

　　[②]黄达：

《宏观调控与货币供给》，中国人民大学出版1997年版，第2页。

　　[③]漆多俊：

《经济法基础理论》（第三版），武汉大学出版社2000年版，第351页。

　　[④]刘振彪：

《国家宏观调控演变》，湖南人民出版社2004年版，第55页。

　　[⑤]邢会强：

《宏观调控行为的不可诉性探析》，《法商研究》2002年第5期。

　　[⑥]邢会强：

《宏观调控行为的不可诉性探析》，《法商研究》2002年第5期。

　　[⑦]程燎原、王人博：

《赢得神圣》，山东人民出版社1993年版，第336页。

　　[⑧][美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯：

《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第36-40页。

　　[⑨]AlexisdeTocqueville：

DemocracyinAmerica，HarperandRownPress1996，P.34.

　　[⑩]张贤明：

《论政治责任》，吉林大学出版社2000年版，第63页。

　　[11]田中成明：

《围绕审判的法与政治》，有斐阁1979年版，第3-5页。

　　[12]田中英夫、竹内昭夫：

《个人在法律实现过程中的作用》，东京大学出版会1987年版，第34-88页。

　　[13]漆多俊、王新红：

《接近司法——经济法的诉讼问题》，载《经济法论丛》（第七卷），中国方正出版社2003年版，第337页。

　　[14]潜龙：

《政府与市场：

干预更多还是更少》，载《自由与社群》，三联书店1998年版，第170页。

　　[15]漆多俊：

《宏观调控立法特点及其新发展》，《政治与法律》2002年第1期。

　　[16]颜运秋：

《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第343-344页。

　　[17][英]韦德：

《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第50页。

　　[18][美]赫伯特·斯坦：

《美国总统经济史——从罗斯福到克林顿》，吉林人民出版社1997年版，第20页。

　　[19][意]桑德罗·斯奇巴尼：

《司法管辖权审判诉讼》，中国政法大学出版社1992年版，第20页。