民法解释的民法性探析.docx

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民法解释的民法性探析

民法解释的民法性探析

屈茂辉湖南大学法学院教授,于邦志湖南大学法学院

　　关键词:

民法解释/民法基本原则/民法性interpretionofcivillaw;fundamentalprinciplesofcivillaw;civillawspirit。

　　内容提要:

传统民法解释过分追求如何“解释”却忽视了“民法”二字。

民法解释应从民法本身最基本的价值出发,并以此为解释的根本规则。

民法基本原则是民法本身本质价值的集中体现,界定民法基本原则的内涵和外延并处理好其内部潜在的效力冲突是确立合理的民法解释规则的必要前提。

强调民法解释的民法性,以民法的本体价值指导民法解释,使其它技术性解释方法能在民法的价值范围内充分发挥作用,在准确解释的基础上合理地裁判案件,通过个案的公正坚定人们的法律信仰,展示法律的生命力,加快我们的法治步伐。

Rationalinterpretationofcivillawisthenecessarysafeguardfortherealizationofciviljustice.However,thetraditionalcivilinterpretationoverlookedtheconceptof“civillaw”whileoverstressingthewayto“interpret”.Interpretingcivillawshouldstartfromthebasicvaluesofthelawitselfandtakethemasthefundamentalrulesoftheinterpretation.Suchfundamentalprinciplesofcivillawaretheconsolidatedembodimentofthelaw’sessentialvalues.Todefinetheconnotationandextensionofcivillaw’sfundamentalprinciplesandtowelladdressthepotentialconflictsamongthemisthenecessarypreconditionfortheestablishmentoftherulefortherationalinterpretationofcivillaw.Civillawspirithandlesthetechnicalwaysofinterpretationofcivillaw,objectivelyandfairlyresolvecivildisputesbyrespectingrelevantparties’proceduralrights,cultivatepeoplesbeliefsinlawandshowthevitalityoflawsothattheprocessoftheconstructionofruleoflawmaybeaccelerated.

　　“法律的现代化及正义的实践莫不系于方法的认识、接受与应用,不然小则免不了各说各话,不能客观严谨地论断是非,大则免不了强词夺理,根据主观利益颠倒是非。

”[1]（序言）笔者引黄茂荣先生此段话之目的在于说明法学方法在法学研究过程中以及其他法律生活中都颇具意义,在民法中尤其是民法解释学中亦然。

民法解释在民事规范的适用中,地位之举足轻重自不待言,因为那是适用和正确适用的重大前提,发挥民法效用和实践正义皆系于此,所以民法解释方法务须一致,切不可像黄先生所言的“各说各话”,甚至“颠倒是非”。

若解释者从己身出发任意解释各执一端,则会使“判例分歧现象”及规范不统一现象日渐增生。

法律的生命力是依靠个案的公正体现出来的,法规范及判例不统一乃法律生活之大忌。

若此现象不予遏制则必害及法律权威,亦害及人们对法律之基本信赖。

信赖的丧失则会导致法治之路步履维艰。

　　一、民法性视角——民法解释之必要

　　民法是在民事领域中实现公平正义的实践科学,应法律伦理之要求,民法以公平正义为最高价值目标,但“法律的价值实现离不开法的社会实践。

”[2]（P.545）其实现集中体现于法的适用过程中,法的适用“首先须探寻可得适用之法律规范,其结果有三种:

其一,有可适用的法律规范;其二,没有可适用的法律规范,即存在法律漏洞;其三,虽有规定,但因抽象须加以具体化。

若出现第一种可能,则应进行下述作业:

通过各种解释方法,确立法律规范的意义内容,考虑该事实是否符合该法律规范构成要件之全部要素,若符合,方可依此得出判决;若出现第二种可能,则应进行漏洞补充;若出现第三种可能,即属于不确定法律概念或一般条款,则应进行价值补充。

”[3]（P.189）法律解释有广义和狭义之分,“广义的法律解释包括狭义的法律解释、漏洞补充和价值补充。

”也就是说“获得作为判决大前提的法律规范作业即为广义的法律解释”。

我们此处所言的是广义的法律解释,在具体案件的处理中除了法律解释和事实认定外其余的都为技术性问题,且法律解释乃三段论的大前提的保证,显然漏洞补充与价值补充之重任皆由解释学负荷。

此乃民法解释之必要性和重要性。

世界上的资源非常有限,一切的一切都在彼此的让与之中求得发展,都在互相的妥协中求得价值实现,法律的产生与适用亦然,法律解释之所以陷入左右为难的境地正是基于法的两种价值——妥当性价值和安定性价值的选择,只求其一必将产生极端的后果,所以法律解释的最终结论必然为二者妥协的产物。

这也是概念法学派与自由法学派终受批判而利益法学派备受推崇的原因。

“如果说,概念法学追求安定性价值,因而坚持严格解释,而自由法学追求妥当性价值,因而,主张自由裁量的话,则利益法学派应因兼顾安定性与妥当性两种价值,因而主张两者的折衷与协调,亦即严格解释与自由裁量的结合。

”[3]（P.72）但是当今法学的发展,法的妥当性价值逐渐超过法的安定性价值,所以在法的合理范围内尽量地追求个体的正义和个案的公正成为趋势。

正如近代民法向现代民法转变中法律保护的重心已由“抽象人格”转向“具体人格”一样。

　　我们认为法律解释有事先解释和事后解释之分。

事先解释是指对在具体个案解释之前就已经形成的或者存在的规范性解释,这种解释具有普适性。

也就是说事先解释实质上是用已有的较详细的规范模式直接对应一定的案件事实,进行案件推理的解释。

“事先解释”的模式带有浓厚的法典崇拜倾向。

事后解释是指在对具体案件考察之后,针对具体个案事实而为的解释。

这种解释仅对个案有效,不具普适性,但这种模式灵活而不僵化,是“具体情况具体分析”的哲学思维在法学方法论中的体现,在以法的妥当性价值为主导、以个案的公正为追求的背景下,事后解释就成为潮流。

而现实中的法律适用大多是直接套用司法解释或者其他规范性法律文件,如此就违反了事后解释的原则,并产生了许多的弊端:

第一,解释直接成为一种结果,而丧失了其作为方法的本性;第二,各种解释汗牛充栋,卷帙浩繁,难以适用,且互相矛盾者众多,更加重成文法的僵硬,不利适之于现实生活;第三,生活的变动节奏使得许多的解释适用期限非常短,严重破坏了法的稳定性。

　　关于民法的解释方法,笔者认为还有一个非常有意义的分类:

那就是“技术性解释方法”和“理论性解释方法”两种。

前者包括文义解释方法、体系解释方法、扩张解释方法、目的解释方法等。

技术性解释方法的特点是:

只针对具体的单个文本或部分文本进行实用性解释,以阐明法律规范的意旨为目的。

后者包括合宪性解释和民法性解释两种。

理论性解释方法的特点是:

不具技术性,不是用来直接阐明法律规范的意旨的,而是对技术性解释方法给与理论指引并防止解释结果违反宪法规定或不符合民法的精神。

技术性解释方法自身的缺点需要理论性解释方法的补充协调:

一方面,技术性解释方法常常仅仅注重解释的文本本身或文本的目的本身或文本的体系本身,即从一个文本、至多从部分文本出发进行解释,而很少将文本放到民法的价值环境中解释之,也很少从最高效力层次的宪法的角度去解释文本,所以技术性解释方法就有了需要宪法评价、民法性评价的要求;另一方面,各个技术性解释方法仅以本身的途径探求法律规范的意旨,如此,依不同方法进行解释常会得出相互冲突的结论。

这就需要民法性解释方法的介入,进行价值取舍或协调,从而使技术性解释方法统一在民法的价值中,不至于产生相互冲突的结果,形成和谐的存在体系。

　　民法解释的民法性是民法解释必须要受到民法价值的指导和制约。

民法的基本价值是民法中稳定不变的内在精神,它不随社会变迁而变迁,变迁的仅是围绕基本原则的具体条文而已。

现在的民法解释方法,多是关于如何解释的方法,而很少关注解释结果的价值协调问题,即民法解释的民法性问题。

从此出发,我们进行民法解释时就应在运用技术性解释方法的同时,坚持以价值为导向,发挥民法精神的统摄作用。

民事规则自民法的价值而出,受价值的制约就是不言而喻的道理,这是民法性解释法必要的理论基础。

　　二、民法性表达——民法基本原则

（一）内涵界定

　　“民法的基本原则,是表述民法的基本属性和基本价值,为民法所固有,对民事立法和司法活动具有最高指导意义的标准。

民法的基本原则,是全部民事规范的价值主线和灵魂所在。

”[4]（P.37）可以说民法基本原则是民法之灵魂所聚。

对民法基本原则的深刻理解就是对民法整体的准确把握。

由于民法基本原则的价值概括性和整体指导性而使其具有三种功能:

（1）立法准则的功能;

（2）行为准则的功能;（3）克服成文法局限性和弥补成文法漏洞的功能[5]（P.12）。

民法基本原则的功能决定了对民法的解释需要以基本原则为指导。

对民法基本原则的界定,不同的学者有不同的论述,这些不同不在于定义、功能作用的分歧,而在于以下几方面的界定不清:

　　1、对民法基本原则的应然与实然性问题认识不足。

民法基本原则是民法的价值和精神所在,是民法中最稳定的因素,所以民法基本原则是永恒的应然性价值而那些所谓的政策性原则显然应当排除,至多可以认为是一定的时空范围内民事活动的基本规则,但却不可以确立为民法的基本原则。

　　2、对“基本”一词的理解错误。

“基本”一词有两种含义。

第一,基本是“根本的,重要的”含义。

第二,基本有“最低的,最起码的”含义。

在“民法的基本原则”中的“基本”显然应当理解为第一种解释。

但是由于第二种含义的存在使得许多细微的只在有限领域内发挥作用但不至于提高到基本原则高度加以论述的原则也被列为基本原则,这显然不是很合适。

例如:

情势变更原则、等价有偿原则、权利禁止滥用原则等。

　　3、将法的原则又列入民法的基本原则中,“民法”是“法”的下位概念,所以法的基本原则当然适用于民法,而有的学者将此类原则列于民法的基本原则中,这既从逻辑上讲不过去又无此必要。

例如:

公平原则。

（二）外延界定

　　基于此,笔者将民法的基本原则归纳总结为:

　　1、身份平等原则

　　民事法律关系主体间最主要的特征就在于主体之间的平等性。

“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

”这是民法同其他部门法律相区别的重要标准之一。

民法本质上是商品经济关系的法律表现形式,而主体间地位平等又是进行商品生产和交换不可缺少的前提,这就要求调整商品经济关系的民法必须首先承认和维护各主体间的平等地位。

在民事法律生活中坚持身份平等原则是贯彻其他原则的基础和前提,如果当事人地位不平等则常常使其他原则丧失基础。

身份平等原则的基本内容包括以下三个方面:

第一,法律机会平等。

第二,在具体的民事法律关系中当事人的法律地位平等[6]（PP.61-63）。

第三,依法取得的权利平等地接受法律的保护[7]。

身份平等原则是市场经济的内在要求,同时也是对人权充分尊重的表现,因此身份平等原则作为基本原则至关重要。

　　2、私权神圣原则

　　私权神圣原则,“是指民事权利受到法律的充分保障,任何人或者任何权力均不得侵犯,并且非依公正的法律程序,不得限制和剥夺。

”[4]（P.19）私权神圣原则贯穿于民法之始终,对民法的权利给予持续的泽被和关怀。

私权神圣是实现市场自由流转和快捷畅通的重要保障。

同时划清了公权与私权的界限,表现出了对公权的怵惕之心,并排斥不正当的公权干涉,对于人权的保护起着重大的作用。

人以生活为基础,又以生活资源为保证。

因此生活资源之得失变更甚为重要,民法的任务之一即在于保护生活资源的合理流向。

微观言,民法居于低处以民法之私权关怀个人,以个人资源得失变更是否合理正义为其追求。

简而言之,人们赖私权而生活,私权不保,则必生活窘迫。

私权神圣原则包括以下三个内容:

（1）私权当然,内容无限。

随社会的不断发展,物质资料日趋丰富,人们的生活质量日趋完美,随之而来的是私权内容的逐渐扩大。

凡符合社会需要且又不害及公益的权利,当民事主体请求确认或保护时,均应确认并保护。

私权基于社会生活之上,具有天然膨胀的无限性。

因此私权不可以以法定形式确定为有限的种类和内容。

（2）私权保障原则,对私权神圣的承认关键在于对权利的保障。

（3）私权救济原则,当权利未予以完美保障而使权利人受到损害时,法律应给予救济以补偿权利人之利益。

　　3、意思自治原则

　　意思自治原则,“即当事人依照自己的理性判断,去设计自己的生活,管理自己的事务。

意思自治的真谛是尊重选择,而其基本点则是自主参与和自己责任。

”[4]（P.21）从一定程度上讲人只有一种自由,就是选择的自由。

意思自治是私法特有的理念,私法尊重人的选择,“私法如倚重个人安排,私法自治原则必然如影随形而至。

”[8]（P.17）因此意思自治体现了民法本身的特点,并成为民法的基本原则之一。

意思自治原则的内容包括:

（1）自愿原则,也可以说是自由选择原则,即民事主体在不违反法律的禁止性规定的情况下,可以根据自己的真实意愿自主地设立、变更、终止民事法律关系。

（2）排斥干涉,私法领域内的关系由个人意思决定,而尽量避免公权力以及其他外来意思的干涉。

惟其如此,个人的行为才与其真实意志相符合,私法自治才会得以实现。

（3）过错责任,意思自治原则充分尊重个人的自由选择,这是私领域的铁则,是私法的精神之所在。

但自由选择中也同时包含了又一层涵义——承担,承担是选择的必然逻辑,对自己的选择就当然决定了对选择结果的负责。

4、善意原则,是民事活动内容的总的指导原则,指民事主体要从善意出发,并善意行为,民法活动的内容要以“善意（至少非恶）”为宗旨,在尊重别人合法权益的前提下追求自身的利益。

向善,是文明社会发展的趋势,也是以利益为驱动的市场经济的道德润滑剂,防止市场内各种不真实不诚信现象的滋生蔓延,鼓励人们以合法善意的方式进行民事行为的概括性价值,同时也是建设我国社会主义精神文明的制度保障。

善是伦理学上的一个概念,但是私法也受这个概念的强烈影响。

我们认为在私的领域中有一个重要的命题:

善的行为（例如:

无因管理）可以产生权利,而恶的行为（例如:

欺诈行为）则可以产生私的义务。

“善”实际上是私法中潜在追求的一种永恒的价值目标。

因此我们将“善意原则”提到民法基本原则的高度加以阐述。

这一点从其他国家法典中所折射出的价值也可以得到验证。

善意原则包括以下内容:

（1）源初的善意,即民事主体在行为之初的本意是善的,而不是恶的,即不是通过不正当不合理的手段去追求自身利益为目的,即目的上是善的。

除特殊情况下,“恶”的意思常常成为追究责任或者加重责任的一个要件,也可能是阻却权利形成的要件。

（2）行为善意,即民事主体在进行民事行为时应善意为之,严格遵守当事人的约定和法律的规定,不欺诈不胁迫,诚实信用地进行民事活动,不害及他人权利。

　　5、尊重社会公共利益原则

　　民法之所以将此列为基本原则,我们认为有以下几个原因,第一,从法律的发展史来看,法律由“义务本位”过渡到“权利本位”然后发展到而今的“社会本位”,说明了人们个体权利意识的觉醒,进而对人类发展所需的各种因素的整体关怀。

人类已不再漠视自己所赖以生存发展的外界因素。

应社会的这种文化渴求,法律将此纳入调整范围之内。

　　第二,从对正义的其中一种理解讲,尊重社会公共利益成为实践法律公平正义之必须。

正义的一种涵义是:

类似情况要类似处理。

因此对个体利益的不法侵害也可能是对将来公益的侵害,这种侵害形式我们称之为公益的潜在侵害。

尊重社会公共利益原则的内容包括:

（1）尊重公共秩序和善良风俗。

法是一种永远追求以期达到完善社会秩序的规范,因此对已存在的合理秩序的遵守,是对社会公益的尊重方式。

（2）尊重负载潜在公益的个体利益。

（3）复数利益优于单数利益保护原则。

但这种利益是除了人身权之外的利益,因为复数的人身权与单数的人身权无可比性,而其他利益则可适用:

复数利益大于单数利益,因此才会出现复数优于单数的保护。

这个命题的哲学基础是:

从法律对社会的博大关怀看,对利益的保护不能舍本逐末。

　　本文对民法基本原则的界定中,没有包含诚实信用原则,而是用“善意原则”取而代之。

原因如下:

第一,作为基本原则,善意原则比诚实信用原则更为科学。

徐国栋先生将诚实信用分为主观诚信和客观诚信,且分别体现于物权法与债权法中,从而严密了民法的逻辑体系,但是如此划分实为牵强,不免有单为逻辑而逻辑之嫌。

徐先生的角度很新颖,但是从他关于两种诚信的论述中可以看出,实质上二者的合并应该为善意原则,从而贯穿于民法之始终,使理论体系严谨且又无牵强之嫌。

第二,而今学界所探讨的诚信原则已远远超出诚信所本应有的词义范围,这从民法解释学的角度看实难讲通,实际上学者们已将之当作善意原则来理解了。

第三,善意原则提供了更为广阔的发挥空间,从而更大地缓解了民法规范的僵硬性特点,以利润滑。

这种概括的原则适应了当今社会日新月异的发展状况,保持了法的稳定性价值,同时有利于援引以适应变化迅猛的社会对民法具体条文的挑战。

第四,“善”的存在保证了法的正义,而诚实信用的含义较之于“善”相去甚远,若将“诚信”解释为“善”尚不如直接用“善意原则”。

　　三、民法原则——位阶关系中的效力博弈

　　民事规范是融入了价值的民法条文,在具体的法律适用中,法官以条文为程式并根据三段论做逻　辑上的推演,并最终以此决案。

程式思维的利用简化了案件的其他考虑,使裁判者可以省去不少的脑力,但是却出现了一个重要问题,即在逻辑推演过程中,流失了程式中本来蕴含的价值,从而最终只剩下一个空洞的语言程式。

因此在实践中不但要程式的运算还应有价值的解释。

　　“多数论者大体将法解释必然伴有价值判断作为不言自明的事实。

”[3]（P.167）但是一旦价值判断混入则必然会导致主观性,如果主观性恶意膨胀则必害及法的安定性,从而使法律正义失去保障,关于如何处理这种矛盾的问题,贝蒂认为:

“对象化于法律文本即有意义形式中的精神是一种客观存在的东西,由此对作为有意义形式的法律文本的解释必须符合这种精神,才能算是客观正确的解释。

”因此遵循对象化于民法文本中的精神——民法基本原则就成为保证客观解释的有效手段。

　　正如前文所言民法基本原则是民法之最高价值所蓄,无限疑义、矛盾、冲突的辨明皆依赖于此,但民法各基本原则就同一问题适用常呈现不同之结果,此现象甚惑民法。

然民法各项原则是否具备效力位阶关系?

笔者以为各原则虽无固定不变绝然的位阶高下关系,却也不可以认为各原则效力可等量齐观或杂然无序,从而任意选择适用以致规范混乱,这中间应有大致规律可言。

就前文对基本原则的界定分析而归纳如下:

　　1、意思自治原则是强调个体选择的自由,但是基于法律正义和对整体关怀的要求,这种自由必须是善的（至少是非恶的）自由,善意原则强调的是个体行为的性质是非恶。

所以从此角度出发,意思自治原则可以与善意原则统一起来,但是当二者发生冲突时应当以善意原则为优先适用。

毕竟自由主义泛滥、所有权绝对的时代已经过去,而今之法以“个体与个体间妥协的相对自由”和“善的行为内容”为追求目标。

正因如此,欺诈行为、胁迫行为、不诚信的行为受到了法律的否定性评价。

2、公共利益以利益被侵犯后是否可弥补为准而划分为:

（1）可补偿性公共利益（例如:

公共财产）

（2）不可补偿性公共利益（例如:

公共安全、公共健康）。

因此,一切可能导致公共利益中不可补偿的公共利益损害时,则应以公共利益原则解释,其它一切原则皆不可与此相抵触。

当这种公共利益可补偿时,可以尊重个人意思,依意思自治原则解释。

因为意思自治原则本身就包含对所作的选择承担后果的含义。

　　3、在身份不平等的前提下,处于低位的一方由于双方不平等而委屈或出卖自己利益的意思自治,应根据身份平等原则恢复二者之间的平等地位,并以此合理分配权利与义务,或者直接使原来的法律行为无效。

至于是确认行为无效还是重新公平地配置权利义务可由低位一方选择。

　　4、在意思自治之下放弃自己的私权,不得基于私权神圣原则再次反悔或对抗。

但是这种放弃是个人的真实意思表示,并不得害及他人利益或公共利益。

　　5、意思自治是私法领域内的自由的具体体现,但这种自由受社会公共利益原则的约束,并以非恶意为其内容。

故意思自治原则除受尊重社会利益原则和善意原则约束之外,可不受其它任何限制而处理私人事务,任何人或团体均不得干涉。

　　6、正如前文所述,人们生活紧赖私权,所以民法确立私权神圣原则,除了与善意原则、公共利益原则相抵触或被法律明文禁止个人自愿放弃之外,私权神圣不可侵犯。

　　关于民法的基本原则可否修改现行具体法律规范和司法解释的问题,笔者认为,民法基本原则是民法的价值保障,同时也统率着整个民事规范,“基本原则首先是规制规则的规则,它控制着法律规范的适用情况。

”[6]（P.379）如果后者仅是前者的细化和具体化而不与之相悖则当然适用后者;但是如果后者与前者规定不一致（原因可能有多种,包括先天疏漏和时代变迁引起等）,按照基本原则的整合功能和价值补充功能,为防止具体规范的体系违反和价值违反,当然适用基本原则以修正具体规范的局限性,并通过此种灵活性达到统一民法体系和实践个案正义的目的。

　　因为民法基本原则有地位尊崇但适用较次（相比于具体规范而言）的特性,所以依基本原则解释,应当遵循下列规则:

若有具体规范且此规范与民法所追求的精神相符则可以直接适用,若有模糊规范则可依文义解释和基本原则结合进行解释,其中可采用体系理解、目的解释、社会学方法辅以解释,但必须坚持基本原则中所确立的民法精神为指导,否则很可能偏离解释的民法性。

当出现基本原则内部不和谐时,可参照以上规则予以处理。

　　四、结　语

　　在中国现实国情下,依法治国已见曙光但仍任重而道远,其中关键在于转变国人的思想,提高人们的法律信仰,“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”[9]（P.28）,而且“塑造全民的法律信仰是实现法制的必由之路”[10]（P.25）。

通过合理解决案件从而增强对法律公正的信赖,而“