从刑罚的功能来谈赋予被害人独立诉讼地位之必要性.docx

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从刑罚的功能来谈赋予被害人独立诉讼地位之必要性

从刑罚的功能来谈

赋予被害人独立诉讼地位之必要性

----着眼于刑事司法法律效果与社会效果的统一

论文提要：

随着新媒体的迅速崛起，互联网的功能愈益强大。

近年来，许多刑事事件在网上会迅速形成社会热点、焦点，2009年的李庄案、邓玉娇案，2010年的贵州习水嫖宿幼女案、南京副教授聚众淫乱案尤其典型，这其中很多矛盾的集中点都指向了法院系统，刑事审判已经成为社会舆论的风尖浪口。

如何做到刑事司法法律效果与社会效果的统一已经成为刑事审判法官不得不积极面对的一个问题。

面对一个具体案例时，社会舆论和大众更多的是关注“恶人是否得到了惩治，这种惩治是否达到了必要的限度”，从刑罚的功能来看，就是更多关注于刑罚的报复功能是否得到了实现；而作为司法机关的人民法院更多的是注重个案的定罪、量刑和通过个案的刑罚可能对社会起到的积极引导作用，即更多的注重于刑罚的预防功能。

观念的分歧必然会导致部分社会舆论对审判机关的不满和误解，本文试图通过刑罚的功能来谈赋予被害人独立诉讼地位之必要性的角度，来寻求一条刑事司法法律效果与社会效果相统一的道路。

关键词：

刑罚功能；安抚功能；被害人；刑事诉讼

全文6691字。

以下正文：

一、何为刑罚的功能。

通说认为，刑罚的功能，也称为刑罚的机能，是指国家创制、适用和执行刑罚所产生的社会效应。

包括刑罚对人们产生的作用、对人们产生的积极作用、可能产生的积极作用和制定、裁量、执行刑罚可能产生的作用。

二、我国学者对刑罚功能的分类。

我国学者对刑罚功能的分类在学术上存在多种观点：

邱兴隆教授对刑罚功能的分类提出了二分法，这也是现在流行最广的一种分类方法，即将刑罚的功能分为个别预防功能和一般预防功能两类。

作为个别预防的对象，犯罪人是刑罚的直接承受者，刑罚对他的作用既表现为外在的物理强制，也体现为内在的心理效应。

前者是指对犯罪人的剥夺或限制再犯能力功能，后者包括刑罚对犯罪人的个别鉴别功能、感化功能、个别威慑功能与改造功能。

刑罚的一般预防功能以犯罪人以外的一般人作为一般预防的对象。

它又可以分为刑罚对潜在犯罪人的功能、刑罚对受害人的功能以及刑罚对其他守法者的功能三类[1]。

高铭暄教授提出了三分法，将刑罚的功能分为刑罚对犯罪人的功能、刑罚对被害人的功能以及刑罚对社会上其他人的功能三类。

刑罚对犯罪人的功能则又分为惩罚功能、改造功能和感化功能。

刑罚对犯罪被害人的功能则包括安抚功能和补偿功能。

刑罚对社会上其他人的功能包括威慑功能、教育功能和鼓励功能[2]。

八分法的提法有两种，赵秉志、吴振兴教授认为应将刑罚的功能分为惩罚功能、改造功能、感化功能、教育功能、威慑功能、安抚功能、鼓励功能和保障八种功能[3]。

樊凤林教授认为应将刑罚的功能分为剥夺功能、改造功能、感化功能、威慑功能、鉴别功能、补偿功能、安抚功能、以及鼓励功能八种[4]。

三、西方学界对刑罚功能的分类和演变。

1、报应主义的刑罚功能论。

报应主义的刑罚功能论在初期占理论界的统治地位，其起源于“血亲复仇”，在综合了宗教因素后变型为“宗教救赎思想”，成型于“罪刑相报思想”。

哈特认为，报应论之所以成为报应论，是因为其从报应的角度回答了这样三个问题：

“可以惩罚什么类型的行为”、“惩罚应该多严厉”、“惩罚的正当理由是什么”[5]。

刑罚的功能主要是通过对犯罪人的利益或权利的剥夺来实现。

2、功利主义的刑罚功理论。

随着功利主义兴起，刑罚的预防功能得以占据主流。

功利主义认为，每个人的行为，如果被认为能够增加社会幸福趋势大于减少社会幸福趋势，那么这个行为就被认为是对的，否则，则被认为是犯罪。

而犯罪行为，是违背社会利益的行为，是对他人或整个社会追求最大幸福的侵害，而刑罚作为维护整个社会秩序的工具，具有功利性，即刑罚最主要的功能在于通过刑罚达到预防犯罪的效果，因此，刑罚最主要的功能在于预防。

这其中又包括：

威慑功能理论、剥夺功能理论、矫正功能理论，也可以说功利主义的刑罚论是我国学者对刑罚功能分类的主要理论来源，无论是二分法、三分法还是八分法都可以在功利主义的刑罚论中找到依据。

3、理性主义的刑罚功能论及刑罚个别化的兴起。

理性主义的刑罚功能论认为，刑罚在现实生活中具有捍卫以基本人权为中心的公平正义的保障作用；刑法的公平正义是刑罚存在的灵魂，没有公平正义的刑罚，也就无所谓刑罚功能的理性化。

理性主义的刑罚功能论更注重个案正义，注重人权的保护，故要求刑罚的个别化。

刑罚个别化的观点认为，刑罚惩罚的不是行为而是行为人[6]，因此，刑罚个别化要求刑罚应当以犯罪人的主观恶性来确定。

犯罪人的主观恶性外在表现于：

犯罪人是否自愿接受刑罚，犯罪人是否主动在物质上补偿被害人从而在物质上安抚被害人。

理性主义的刑罚功能论不仅保障的是犯罪人的人权，对被害人的安抚功能也同时要求保障被害人的人权。

四、我国刑罚功能构建之我见。

在人类法制文明的漫长演进进程中，刑罚功能轮从既无视社会利益，又漠视个人利益的报应主义刑罚功能论，发展到强调社会利益而忽视个人利益的功利主义刑罚功能论，再发展到注重个人价值、个人利益的理性主义刑罚功能论。

报应主义论长期成为责难对象，功利主义论正在受到理性主义刑罚功能论的挑战。

就我国来说，报应主义刑罚论与中国刑罚有着最亲密的血缘关系。

早在氏族社会，就有了“以牙还牙，以眼还眼”的原始复仇习惯，“血亲复仇”在我国多个朝代是作为法律规定写入法典的。

随着佛教因果报应观念与传统报应思想的结合，我国更是形成了“恶有恶报，善有善报”这一朴素而普遍的正义观，这一强调因果报应的正义观在中国几千年的封建历史中占据了独一无二的地位。

随着新中国的成立，人们的报应观发生了重大改变，但对于“恶行当给以恶报，善行当给予善报”的朴素要求并没有质的改变。

这也是上文提到的很多成为“焦点”的刑事案件中，社会舆论和大众对司法机关作为不满和指责的根本出发点。

所以说，笔者认为，上述历史原因在一定程度上决定了我国现阶段甚至更久的时间里的刑罚功能的选择不可能摒弃报应主义的刑罚功能论。

同时，功利主义的刑罚功理论是我国刑罚功能理论的主流思想，虽然过分强调功利主义的刑罚功理论，容易造成刑事审判的“严打”倾向，而“严打”对人权保护、法治建设的负面作用是非常突出的，近些年来“宽严相济”的刑事政策得到了从理论界到实务界的普遍认可，在现今的法制环境下，过分强调功利主义的刑罚功理论是不合时宜的，但对刑事审判要求功利主义的刑罚功理论也是必要和不可或缺的。

刑事审判是保障正义的最后一道防线，只有通过公正的审判才能使犯罪分子得到应有惩罚，使受害者及其家属在精神上获得安慰。

如果审判存在严重问题，无论是对犯罪嫌疑人失之宽纵还是失之严苛都会造成严重后果。

如果失之过宽，犯罪分子得不到应有惩罚，受害人及其家属得不到心理补偿，有可能采取个人报复的办法寻求精神宽慰，从而制造新的犯罪；对犯罪分子而言，由于得不到应有惩罚，可能会使其产生侥幸心理，蔑视法律的权威，出狱后重新犯罪；对一般社会民众而言，对犯罪分子的轻纵势必降低法律在民众心中的威信，刑法威慑力更无从谈起。

如果审判失之过严，犯罪分子很可能产生报复社会的心理，“严打”中有很多人因轻罪获重刑，其中一些人出狱后就采取了报复社会的极端做法[7]。

故笔者认为，我国刑罚功能的选择在一定限度上也需要坚持功利主义的刑罚功理论。

而理性主义的刑罚功能论及刑罚个别化是刑罚理论的追求或者说最理想追求，也应当是我们选择的。

综合以上的理由和国内外法学家对刑罚功能的分类和描述，笔者窃以为，我国刑罚功能的构建应当追求四种功能：

即惩罚犯罪分子、有限度的预防犯罪和最大限度的保障被告人利益和安抚被害人。

四种功能并重，不可偏颇。

缺乏惩罚犯罪分子功能即无法安抚被害人，不保障被告人利益和安抚被害人就不能达成预防犯罪之目的，四者相辅相成，组成一个有机整体。

五、刑罚的安抚功能之我见。

什么是刑罚的安抚功能呢？

笔者认为，安抚功能是指刑罚具有的通过在物质上和精神上补偿被害人因犯罪行为所造成的损失或损害，从而使被害人物质上和精神上达到安抚的功能。

主要包括以下几个方面：

一是刑罚可补偿犯罪行为所造成的物质损失。

二是刑罚可弥补为犯罪行为所破坏的法律制度与规范，恢复法律秩序。

三是刑罚可弥合犯罪所造成的社会基本价值观念体系与伦理观念的疮伤，强化与巩固社会大众的心理。

四是刑罚可以对被害人及其亲属的精神安抚功能与对社会守法大众的鼓舞激励功能。

分析以上四方面的内容我们不难发现，刑罚的安抚功能是物质上的安抚和精神上的安抚的有机统一。

六、我国现行法律刑罚安抚功能之缺失。

1、在刑事诉讼中，“三金”的支持与否仍存在争议[8]。

从上述刑罚的安抚功能的概述我们可以得知，刑罚的安抚功能是包括是物质上的安抚（包括物质补偿和秩序恢复）和精神上的安抚（包括对犯罪分子的惩罚和对守法大众鼓励功能）的有机统一。

物质补偿是精神抚慰的一种方式，精神抚慰在很大程度上要依靠物质补偿来实现。

而现在我国仍很有一部分刑法学家和实务工作者认为，“对犯罪分子的惩罚就是对被害人的最大安抚”，而完全忽略了被害人物质补偿的诉求。

“三金”的不得支持就体现了这一点。

“三金”是指死亡赔偿金、残疾赔偿金及精神损害赔偿金。

精神损害赔偿金在我国的刑事诉讼中是得不到支持的；死亡赔偿金、残疾赔偿金走进刑事附带民事诉讼也走过了一条漫长而曲折的道路。

我国《刑法》、《刑事诉讼法》和最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定，刑事附带民事诉讼中，能够提起赔偿请求并得到人民法院裁判支持的，仅限于因犯罪行为遭受的经济损失（刑法），即物质损失（刑事诉讼法）。

显然，精神损害赔偿不在刑事附带民事诉讼赔偿范围之内。

另外，根据2000年12月19日施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，和2001年3月8日公布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》关于死亡赔偿金属于精神损害抚慰金的责任方式的规定，在刑事附带民诉讼中，被害人是不能主张，人民法院也能不支持死亡赔偿金、残疾赔偿金的。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将残疾赔偿金、死亡赔偿金的明确定性为物质损失赔偿，自2004年5月1日起被害人或其近亲属已经可在刑事附带民事诉讼中主张残疾赔偿金和死亡赔偿金赔偿。

我院自2004年5月1日后，对被害人的残疾赔偿金和死亡赔偿金诉请均予以了合理支持。

然而时至今日，仍有相当部分法院仍固守《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，继续堵塞着死亡赔偿金、残疾赔偿金进入刑事附带民事诉讼赔偿范围的大门[9]。

我国法律及司法部门对被害人权利保护的缺失可见一斑。

2、被害人对刑事诉讼缺乏知情权和抗诉请求权的虚设。

最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第一条规定：

因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。

据此解释，其他案件的被害人，如盗窃、诈骗、职务侵占以及人身没有受到伤害的抢劫、抢夺等等刑事案件中的被害人，是没有权利提起附带民事诉讼的，因此，对于这些案件的被害人，司法机关是没有程序告知义务的（包括起诉书和判决书的送达）。

而在我国的刑事审判中，一旦被害人没有或者不能提起附带民事诉讼，其就完全丧失了对刑事诉讼的知情权。

被害人根本无法知道案件的诉讼信息包括起诉及起诉书指控事实和定性、法院判决、犯罪嫌疑人或被告人的强制措施等情况。

而在被害人在无法知晓或根本无权知晓法院判决结果的情况下抗诉请求权行使又是一个何等状况。

七、赋予被害人独立诉讼地位之必要性。

近年来，被害人在刑事诉讼中的地位问题有了一定的提高，1996年修改的《刑事诉讼法》已经将被害人的诉讼地位由过去的“诉讼参与人”提升为“当事人”，意味着被害人将拥有更多的权利。

但是相对于法律对犯罪嫌疑人、被告人人权保障的重视，被害人的地位仍显得是那么薄弱。

尽管在司法实践中对被告人权利保障方面仍不同程度地存在着不尽如人意的地方,但是至少在法学理论上其是提高到了一个前所未有的历史性高度。

然而与实施犯罪行为而触犯刑律者的命运不同的是,作为犯罪行为具体损害承受者的被害人,却承受着本不应该承受的一些人权保障被遗忘和被冷落的痛苦。

这种状况正如有的学者所指,被害人“仅仅被当成一个客体,一个用来对付犯罪的工具和用来给罪犯定罪的工具。

作为刑事犯罪行为的受害者却没有权利来保障自身合法权益,传统法律对被害人的保护是苍白无力的[10]。

”而没有独立的诉讼地位正是被害人权利保护的缺失的最根本原因，故此，刑罚的安抚功能要求我们赋予被害人独立的诉讼地位。

八、赋予被害人独立诉讼地位所需要作的工作。

1、赋予被害人上诉权。

诉权是法律规定的基于人权而产生的诉讼主体在诉讼中享有的诉讼权利和义务，是诉讼权利的基础。

一个完整意义上的诉讼主体在诉讼中必须具有能影响诉讼进程和包括起诉权、上诉权和申诉权在内的基本权利。

在我国，被害人虽作为诉讼当事人，他享有的诉权除直接向法院起诉外，请求提起抗诉在功能上实质是一种请求权，它以专门机关的认可作为实现的前提，更何况连这种请求权也处于虚置状态，这与被告人按照自己的意志随意上诉和“上诉不加刑”原则的保障相比带有很大的局限性。

对于被害人的控诉权来讲，法院判决无疑是其最终结果，如果这个结果不公正，被害人贯穿于整个诉讼过程的控诉权利必将落空。

因此，被害人上诉权是其作为诉讼主体的不可缺少的必要条件，是被害人控诉权利获得保障的关键。

其次，在诉讼中对判决不服提起上诉，要求二审法院重新审判的权利，属救济性权利，这项权利是当事人权利的重要构成部分，否则其诉讼权利就是残缺的。

作为诉讼当事人不享有当事人所应享有的基本权利--上诉权，是立法上的自相矛盾，使得被害人作为诉讼当事人在一定程序上名不符实[11].

2、赋予被害人量刑建议权。

借量刑规范化改革之东风，赋予被害人量刑建议权。

从刑罚的安抚功能来看，让被害人参与量刑程序，是很有必要的，但胡云腾教授认为“量刑程序是刑事诉讼程序的一个组成部分，而刑事诉讼程序的运行必须有各类诉讼主体参与。

量刑程序中的参与主体问题，主要集中在被害人是否参与以及如何参与的问题。

而这是一个非常棘手的问题，原因在于：

从保障被害人的当事人地位、实现其正当权益看，应当允许被害人参与量刑程序、对量刑问题发表意见。

从另一方面看，考虑到我国被害人目前整体的法律意识和法律水平较低，特别是被害人都不可避免地怀有报复情结———这虽然可以理解，但是在这种情形下允许其参与量刑，对人民法院实现公正量刑的益处就值得探讨[12]。

这是另外一个博大精深的问题，本文就不再展开，只是提出此建议，供各法学大家探讨。

3、将被害人作为独立诉讼主体全程参加刑事诉讼。

将被害人作为独立诉讼主体全程参加刑事诉讼，而不论其是否提起了刑事附带民事诉讼，均可参与刑事诉讼，审判机关均应将其作为独立诉讼主体对待，履行程序告知义务（包括起诉书和判决书的送达等）；无论其是否出庭，均得以行使上诉权及对量刑提出书面或口头建议。

4、完善并扩大刑事附带民事诉讼范围。

我国现行法律规定的得以提起刑事附带民事范围即刑法犯罪行为遭受的经济损失和刑事诉讼法要求的物质损失已经远远不能适应社会发展的需要和刑罚安抚功能的必要，将精神损害赔偿金纳入刑事附带民事赔偿范围和切实落实在刑事诉讼中死亡赔偿金及残疾赔偿金的诉请支持，是刑罚的功能要求的题内之意。

当然，仅仅做到以上四点还不完全足以赋予被害人独立诉讼地位，需要做的工作还有很多，鉴于笔者水平和篇幅所限，本文就不再罗列，在此仅以抛砖引玉，望各位法学大家不吝赐教。

结语：

笔者注意到，有很多学者尤其是实务界人士认为赋予被害人独立诉讼地位，有使司法正义崩溃的危险，有使经过长期努力建立起来的嫌疑人、被告人的权利保障制度毁于一旦之可能。

笔者认为大可不必，加强对被害人诉讼权利的法律保护并不是以削弱对被嫌疑人、被告人的法律保护为前提的。

如前文所述，惩罚犯罪分子、有限度的预防犯罪和最大限度的保障被告人利益和安抚被害人都应当是刑罚功能的有机组成部分，这四种功能是不可偏颇，缺一不可的，对任一功能的欠缺都是刑罚功能的不够完善。

从这一角度说，赋予被害人独立诉讼地位，是我国刑罚功能走向完善的必经之路。

注释和参考文献：

[1]邱兴隆《刑罚学》，中国政法大学出版社，1999年版。

[2]高铭暄《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1999年版。

[3]赵秉志、吴振兴《刑法学通论》，高等教育出版社，1993年版。

[4]樊凤林《刑罚通论》，中国政法大学出版社，1993年版。

[5]邱兴隆《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社，2000年版。

[6]翟中东《刑罚个别化研究》，中国人民公安大学出版社，2001年版。

[7]胡海《论刑事审判实现犯罪控制作用的局限性、必要性与措施》，载于http:

//ftqfy.chinacourt.org/public/detail.php?

id=2878。

[8]王明伟、周金虎《机动车交通事故人身损害赔偿纠纷案件的疑难问题----交通肇事案件“先刑后民”的困惑》，中国法学会审判理论研究会，2011年年会暨疑难侵权案件理论与实务研讨会三等奖。

[9]《陕西省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件的指导意见（试行）》（陕高法[2009]117号，2009年5月26日第4次审判委员会讨论通过）：

第十三条：

附带民事诉讼的赔偿范围仅指被告人因其犯罪行为给被害人造成的物质损失。

物质损失包括被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。

死亡赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，但被告人基于真诚悔罪愿意赔偿，双方当事人以调解的方式达成赔偿协议的，人民法院应当准许。

[10]莫洪宪《刑事被害救济理论与实务》，武汉大学出版社,2004版。

[11]龙宗智《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社，2001年版。

[12]胡云腾《构建我国量刑程序的几个争议问题》，载于