国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案288.docx
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国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案288
国家统一法律职业资格考试之司法考试（四）及答案288
简析题
某市甲、乙、丙三企业经协商决定共同投资设立一从事生产经营的公司。
甲、乙、丙订立了发起人协议，协议中的部分内容如下：
公司的组织形式为有限责任公司，公司名称为光明实业公司；公司注册资本150万元，其中甲出资70万元，乙出资30万元，丙出资50万元（其中以一非专利技术出资折价36万元）；委托甲办理设立公司的申请登记手续。
甲到当地工商行政管理局申请公司设立登记时，工商行政管理局指出了申请人在公司名称、出资方式方面的不合法之处，甲经与乙、丙商妥后均予以纠正。
1999年10月10日，当地工商行政管理局向甲颁发了于当日签发的《企业法人营业执照》，公司名称为"光明XXXX公司"（简称光明公司）。
甲认为，按照法律规定，公司成立应当公告，并于同年10月25日发出公司成立的公告。
2002年5月，光明公司拟与美国丁公司在本市投资设立一中外合资经营企业，双方经商谈达成初步协议，协议中的部分内容如下：
合营企业注册资本200万元，光明公司以现金及实物出资160万元，丁公司出资折合人民币40万元；由光明公司委派董事长和副董事长；合营企业可以成立工会，但合营企业不提供活动经费。
后因其他原因，该合营企业未设立。
2003年5月，经光明公司董事会决定，将公司资金50万元以公司财务人员王某的名义开立账户存储。
2003年8月，光明公司发生严重财务危机，为此，经公司董事会研究并一致通过，决定公司解散。
问题：
第1题：
甲、乙、丙订立的发起人协议中关于公司名称、出资方式的约定为什么不符合法律规定______请说明理由。
参考答案：
关于公司名称：
根据《公司法》的规定，有限责任公司必须在公司名称中标明"有限责任公司"字样；关于出资方式：
根据《公司法》的规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%。
本题中，发起人丙的出资中非专利技术出资额占公司资本的比例为24%（36/150），超过了法定限额。
详细解答：
《公司法》第9条规定：
"依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司字样。
依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司字样。
"第6条规定：
"公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制。
"第7条规定：
"国有企业改建为公司，必须依照法律、行政法规规定的条件和要求，转换经营机制，有步骤地清产核资、界定产权，清理债权债务，评估资产，建立规范的内部管理机构。
"
第2题：
甲认为，按照法律规定光明公司成立应当公告，甲的观点是否正确，为什么______
参考答案：
甲的观点不正确。
因为我国《公司法》没有要求有限责任公司成立后应当公告。
详细解答：
此处需要注意的是，对于私法主体，法律没有要求履行的义务就是不必要履行的。
第3题：
光明公司成立的日期应当是哪一天______
参考答案：
光明公司成立的日期应当为公司营业执照签发日期（即1999年10月10日为光明公司的成立日期）。
详细解答：
《公司法》第27条规定：
"股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。
法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。
公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。
公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。
"
第4题：
光明公司与美国丁公司达成的初步协议中有哪些不符合我国法律规定之处，为什么______
参考答案：
该初步协议以下地方不符合法律规定：
①公司的出资比例不符合法律规定。
根据有关规定，在合资企业的注册资本中，外国合营者投资比例一般不低于25%，丁公司的出资占注册资本的比例仅为20%，未达到法定要求。
②光明公司委派董事长和副董事长不符合法律规定，因为法律规定合营者一方担任董事长，另一方担任副董事长，且由合营各方协商确定或董事会选举产生。
③合营企业不为工会提供必要活动经费不合法，因为法律要求合营企业应为工会活动提供必要条件。
详细解答：
《中外合资经营企业法》第4条规定：
"合营企业的形式为有限责任公司。
在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。
合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。
合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。
"第6条规定：
"合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。
董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。
中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。
董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。
董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：
企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。
正副总经理（或正副厂长）由合营各方分别担任。
合营企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项，应当依法通过订立合同加以规定。
"第7条规定：
"合营企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。
合营企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。
"
第5题：
光明公司董事会决定将公司资金以个人名义开立账户存储，这种行为是否违法______如果违法，应承担哪些法律责任______
参考答案：
光明公司董事会决定将公司资金以个人名义开立账户存储的行为违法。
按照我国《公司法》的规定，将公司资金以任何个人名义开立账户存储的，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
详细解答：
《公司法》第211条：
"公司违反本法规定，在法定的会计账册以外另立会计账册的，责令改正，处以一万元以上十万元以下的罚款。
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
将公司资产以任何个人名义开立账户存储的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
"
第6题：
光明公司董事会决定公司解散的做法是否合法，为什么______
参考答案：
光明公司董事会决定公司解散的做法不合法。
按照规定，解散公司的决议必须由股东会作出。
详细解答：
《公司法》第190条规定：
"公司有下列情形之一的，可以解散：
（一）公司章程规定的营业期限后满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；
（二）股东会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散的。
"《公司法》第38条规定：
"股东会行使下列职权：
（一）决定公司的经营方针和投资计划；
（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；（四）审议批准董事会的报告；（五）审议批准监事会或者监事的报告；（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（九）对发行公司债券作出决议；（十）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；（十一）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（十二）修改公司章程。
"《公司法》第46条规定：
"董事会对股东会负责，行使下列职权：
（一）负责召集股东会，并向股东会报告工作；
（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本的方案；（七）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）聘任或者解聘公司经理（总经理）（以下简称经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度。
"可见决议解散公司不是公司董事会的职权，而是股东大会的职权。
中外合资企业明耀公司经工商局登记依法成立，核准的经营范围是：
生产销售特种灯泡，广告、装潢、装饰灯，舞台艺术灯。
2004年5月，该公司的股东单位之一东方公司职员杨某知道山东泰安公司有一批三合板待销，同时得知保丽板厂急需三合板。
后明耀公司中方股东单位的会计刘某、黄某、张某，以明耀公司的名义持公司公章分别与山东泰安公司和保丽板厂签订了购销合同，并同保丽板厂约定：
预付定金到位后25天内交货，以汇票结算。
保丽板厂先预付定金30万元，货到付余款。
如有违约，违约一方承担违约金30万元。
合同履行期限为2004年6月22日。
合同签订后，加盖明耀公司的公章。
后黄某发现山东无货，遂通知保丽板厂该情况，望其见谅，并将30万元定金交还给保丽板厂。
保丽板厂拒收30万元汇票，并于2004年6月23日向法院提起诉讼。
请问：
第7题：
明耀公司和山东泰安公司、保丽板厂超越其经营范围的合同是否有效，为什么______
参考答案：
有效。
虽然明耀公司超越其经营范围订立合同，但依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（一）》第10条规定：
"当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。
但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
"显然该合同不属于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定范围，故应认定有效。
详细解答：
第8题：
刘某、黄某、张某属于明耀公司股东单位的工作人员，他们以明耀公司的名义签订合同能否产生对外效力，明耀公司是否应对其行为负责______
参考答案：
能对外产生效力，明耀公司应对其行为负责。
因为刘某、黄某、张某等人在签订合同时，拿的是明耀公司的营业执照和公章，对外造成他们是公司的代表或代理人的事实，构成表见代理行为，故该三人的行为应由明耀公司负责。
详细解答：
第9题：
保丽板厂在要求明耀公司赔偿时，能否既要求双倍返还定金，又要求支付赔偿金______
参考答案：
不能。
《合同法》第116条规定：
"当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
"
详细解答：
第10题：
该案中明耀公司的违约行为是何种性质的行为，为什么______
参考答案：
预期违约行为。
明耀公司与保丽板厂的合同已经生效，在合同履行期限届满前，明耀公司明确表示自己不能履行合同，依据《合同法》第108条规定：
"当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
"可见此时明耀公司已违约，该行为当属预期违约。
详细解答：
案情：
村民陈某在耕田时拣到一匹马，并牵回家饲养，同时等待马的主人来认领。
事隔一年，仍未有人来认马，陈某也要搬到县城里居住，经人介绍，陈某将马在县交易所以市场价格卖给了邻村的赵某，但卖马时陈某并未说明马是他人的。
几天后，马的主人郭某来找陈某认领马。
问题：
第11题：
陈某饲养马的过程中，陈某与郭某之间构成什么民事法律关系______
参考答案：
二者之间构成无因管理关系。
详细解答：
第12题：
如果在陈某饲养过程中，马脱逃，但陈某已采取了足够的防护措施，陈某是否应对马的脱逃承担相应民事责任______为什么______
参考答案：
陈某已经尽到了一般善意管理人的注意义务，因此不承担相应民事责任。
详细解答：
第13题：
如果陈某拣到马后故意隐蔽信息，意在占有，与郭某构成什么民事法律关系______
参考答案：
二者构成不当得利关系。
详细解答：
第14题：
在第3题的情况下，如郭某来要马，陈某不给，则陈某与郭某之间产生何种民事法律关系______
参考答案：
二者之间由不当得利转化为侵权关系。
详细解答：
第15题：
本案中，赵某能否取得马的所有权______为什么______
参考答案：
赵某在主观善意的情况下，已经支付相应对价，能取得对该马的所有权。
详细解答：
第16题：
如果陈某卖马时向赵某说明马是拣到的，但赵某仍支付相当价款，郭某能否向赵某要求取回马______为什么______
参考答案：
由于赵某主观上并非善意，因而不能取得对马的所有权，因此郭某享有对马的物上请求权。
详细解答：
：
考点无因管理、不当得利、善意取得[题解]1．无因管理是指无法定或约定义务，而为他人管理事务或提供服务的行为。
无因管理的管理人本无法定或约定的义务，其管理他人事务完全是为了他人的利益，无因管理的成立有几个要件需要明确：
管理他人的事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因，即管理人对于事务的管理不负有法定或约定的义务。
本题中，陈某拣到马并牵回饲养，并等待马的主人认领，满足了无因管理成立的构成要件，应当认定为不当得利。
2．无因管理中，管理人负有的义务有：
对他人事务的适当管理，在主观上，管理人应当要尽到适当的注意义务，应依本人明示或可推知的管理意思进行管理；在客观上应按有利于本人的方式管理事务，未尽此义务造成损害的应当要负损害赔偿责任；另外管理人还有通知、报告、结算等义务。
值得注意的是管理人的赔偿义务通常只负重大过失赔偿责任，属于一般过失应免除或减轻管理人的损害赔偿责任。
本题中，管理人已经尽到足够的注意，对于马的脱逃没有过错，不应承担相应民事责任。
3．不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。
不当得利的成立条件有：
取得财产上的利益；致他人受损失；取得之利益与所受之损失有因果关系；取得利益没有法律上的根据。
本题中，陈某拣到马故意隐瞒信息，意在占有是没有法律依据的使他人受损并取得利益的行为，构成不当得利。
4．不当得利成立以后，就在当事人之间发生不当得利的债权债务关系，利益取得人负有返还利益之债务，但在返还利益的范围上因利益取得人的善意恶意而不同。
善意利益取得人仅负现存利益的返还义务，而恶意受益人则负返还所有利益的义务。
如果受益人拒不返还应当返还的利益，就侵害了受害人的权利，就成立了侵权行为。
5．原物（只限于动产）由占有人转让给善意第三人（即不知道占有人为无权转让原物的占有人）时，善意第三人一般可以取得原物的所有权，原所有人不得请求善意第三人返还原物。
在我国司法实践中，根据不同情况，本着既要保护所有人的合法权益，又要维护第三人的合法利益，确定民事流转的原则，来决定是否返还原物。
第一，如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。
第二，第三人如果是有偿并善意地从占有人处取得财产，要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。
如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如是所有人或其他有权占有人遗失的、被盗的，占有人非法转让，善意第三人不能取得原物的所有权，所有权人可以向第三人请求返还，这里有一个例外，是：
第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗赃、遗失物，所有人也无权要求第三人返还原物。
而如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。
本题中，应当是转让人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但是转让行为发生在出卖同类物品的公共市场，善意第三人从出卖同类物品的公共市场上买得此物，那么善意第三人应当取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。
6．如果陈某在出卖时表明该物品不是其所有，其无权出卖，那么赵某就不是善意第三人了，那么不能成立善意取得，赵某也就不能依此取得所有权，那么所有权人郭某就有权向赵某请求返还原物。
郑某（16岁）、杨某（19岁）殴打王某，致使王某重伤一案，经M市公安局侦查终结后，于2002年5月6日，移送人民检察院审查起诉。
5月16日，某检察人员开始对此案进行审查，并同时通知犯罪嫌疑人郑某有权委托辩护人辩护。
郑某因系父母双亡的孤儿，寄居于二叔家。
他认为自己已经给二叔带来不少麻烦，委托律师恐怕又要给二叔增添负担，而且二叔也不会为自己出这笔费用，因此没有委托律师。
鉴于此，M市人民检察院便指定了一名负有法律援助义务的王律师为其辩护。
在审查起诉过程中，王律师提出要复印公安局制作的起诉意见书。
人民检察院以保守案情秘密为由予以拒绝。
5月28日，该案由人民检察院提起公诉，移送M市人民法院。
该法院决定于6月17日开庭审理，并于6月15日向辩护律师发出了开庭通知。
王律师以法院通知开庭日过迟，并且未能得到起诉书的副本为由拒绝出庭辩护。
经法院劝说无效，不得已，人民法院又重新指定了一名律师张某参加法庭辩护，并将开庭日期推迟至6月27日。
开庭后，公诉人和律师进行了激烈辩论。
6月29日，法院判决郑某有期徒刑一年，缓期执行一年。
判决确定后，张律师没有向法院询问有关结果，也没有问郑某；的意见（后判决书副本虽送达律师，但已超过上诉期）。
第17题：
人民检察院为郑某指定辩护律师的做法是否正确______为什么______
参考答案：
人民检察院为郑某指定辩护律师的做法没有法律依据。
因为《刑事诉讼法》只规定了人民法院应为未成年人指定辩护人，即指定辩护只发生在审判阶段，所以检察院指定辩护律师于法无据。
详细解答：
：
本题第2.至6.题主要考查辩护人的权利与义务，涉及的法律规定也主要限于《刑事诉讼法》第四章"辩护与代理"。
但要完全正确地解答该题，还应对辩护制度的意义，辩护权的性质有准确的把握。
第1.题考指定辩护。
故六个小题分为两大块，但相互并不影响，即使第1.错，第2.至6.题仍可能得出正确结论。
所以建议考生在做该类题时应心平气和地对待每一小题，结合相关法律及法理知识作出判断。
1.《刑事诉讼法》第34条第2款规定：
"被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
"本案中，被告人郑某年方16岁，系未成年人，在案件审理过程中，人民法院如发现郑某没有委托辩护律师为自己辩护，不论什么原因，人民法院都应为其指定辩护人，即指定负有法律援助义务的律师来承担辩护任务。
但必须注意的是，指定辩护的阶段只是在审判阶段，只有人民法院负有此责任。
而在审查起诉阶段，人民检察院是没有这些责任的。
故在本案中，M市人民检察院为郑某指定了辩护律师，虽然合理，但却无法律依据。
第18题：
某检察人员于5月16日告知郑某有权委托辩护人的行为存在什么缺陷______
参考答案：
检察人员于5月16日告知郑某有权委托辩护人，已经是收到审查起诉材料之日后的第10天，而《刑事诉讼法》规定人民检察院应自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
详细解答：
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《刑事诉讼法》第33条规定：
"公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
"......人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
"其中，"收到......之日起"是指人民检察院在公安机关的送达回执上签字的时间，而并非具体指承办人开始接手此案的时间，这样规定是为了更好地保障犯罪嫌疑人的辩护权。
而本案中，通知郑某有权委托辩护人的时间已经是收到审查起诉材料之后的第10天，明显属于违法。
第19题：
人民检察院能否拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求______
参考答案：
人民检察院不能拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求。
详细解答：
：
《刑事诉讼法》第36条规定：
"辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
"这些都是法律赋予辩护律师的权利，不需要人民检察院同意即可行使。
所以，本案中人民检察院借口保密而阻止辩护律师复印公安机关的起诉意见书的行为，严重侵害了辩护律师的诉讼权利，是不合法的。
第20题：
人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法正确吗______
参考答案：
人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法有违反法律规定，不利于辩护人充分行使辩护权，是错误的。
详细解答：
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本案中，人民法院认为被告人郑某的律师（王律师）从审查起诉阶段开始就参加诉讼，对检察院的起诉书肯定了如指掌，没有必要再送起诉书副本，这种做法是错误的。
在实践中，由于律师的提前介入，检察机关的起诉书对律师来说确实不是那么神秘了，但是从法律程序的规定来说，按时送达起诉书副本，按时通知开庭日期、地点等，都是为了保障辩护人充分行使辩护权而设的，因此，人民法院不能以主观上的判断来推翻法律规定的必要性。
第21题：
王律师有权拒绝辩护吗______
参考答案：
王律师无权拒绝辩护。
详细解答：
：
《律师法》第29条第2款规定：
"律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。
"本案中辩护人的理由是不正确的，其提出拒绝辩护不符合法律规定。
第22题：
张律师在判决确定之后的做法是否正确______为什么______
参考答案：
张律师在判决确定之后的做法是不正确的。
辩护律师在判决确定后有权得到判决书副本，这是帮助被告人行使上诉权的一种必要的前提。
本案中，张律师未主动查询结果，致使被告人郑某的上诉权无形中被剥夺，严重损害当事人的合法权益，因而其做法是不正确的。
详细解答：
：
《刑事诉讼法》第35条规定：
"辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
"努力维护委托人的合法权益是辩护人的天职。
辩护人应积极行使其权利，严格履行其义务。
其中权利有：
独立辩护权、阅卷权、会见通信权、调取证据权、司法文书获取权、提出证据权、获得通知权、质询权、辩论权、控告权、拒绝权等；义务有：
保密义务、遵守法庭规则等。
有法律援助义务的律师还有不得拒绝法院的指定辩护等义务。
王某个人出资开办了一家个人独资企业，由于王某善于经营，前几年盈利200万元。
后因王某年老体弱，很难管理经营企业，便委托小刘代为管理企业。
由于小刘不善管理和经营，企业连年亏损，现欠债300万元。
企业很难维持下去，故准备解散和清算。
现根据《个人独资企业法》的有关规定回答下列问题
第23题：
王某是否有权自行决定解散企业______为什么______
参考答案：
有权。
根据《个人独资企业法》第26条的有关规定，投资人决定解散的个人独资企业，应当解散。
因此，作为投资人的王某有权决定解散企业。
详细解答：
第24题：
企业解散后300万元债务应由谁承担______为什么______
参考答案：
王某承担。
《个人独资企业法》第28条规定，"个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭"。
因此，原投资人王某应承担企业解散后的300万元债务。
详细解答：
第25题：
该个人独资企业若解散应由谁清算______
参考答案：
根据《个人独资企业法》第27条规定，个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。
详细解答：
第26题：
该个人独资企业解散的财产应按什么顺序清偿______
参考答案：
《个人独资企业法》第29条规定：
"个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：
（一）所欠职工工资和社会保险费用；
（二）所欠税款；（三）其他债务。
"
详细解答：
第27题：
如果该个人独资企业财产不足以清偿债务，不足部分王某是否应当清偿______为什么______
参考答
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