刑期折抵制度的刑法精神1.docx
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刑期折抵制度的刑法精神1
刑期折抵制度的刑法精神
（1）
刑期折抵，即把受刑人在未决羁押的期间换算判决后执行的刑期，在刑法中是一个不大不小的问题。
说它不大，是因为从立法规定的形式上看，它仅是一个与刑罚相关的“小”问题，相对于刑法中如此众多的热点、重点问题来说，理论界似乎尚无暇或认为不足以对其加以专门关注。
[1]说它不小，是因为从应用和价值等层面上看，它也具有许多其他刑法热点和重点问题所具有甚至不具有的特质。
比如，它作为一个“要求大家共同遵守的办事规程或行动准则”,[[i]]在刑法中的地位应象缓刑、减刑、假释、时效、赦免等一样，也是一项刑罚适用制度,但从实践适用来看，它还表现出其更加突出的适用范围的广泛性、适用操作的复杂性和适用法律的不完善性。
[2]不仅如此，它不仅为实践中的刑期折抵提供具体的操作标准和规格，而且还内在地折射了刑法对人性的关怀、刑法对人权的保障等当代刑法的精神；这是刑法的公正性的体现，是当代刑法的光辉所在，也是刑法走向现代化的重要表现和必然要求。
特别地，在理论上认为“中国人的个人权利的发展受到抑制”[[ii]]的时代，它客观地存在于新中国的新旧法律中，[3]并一直在司法实践中得以广泛适用，则更显其特别的政治、法律和国际人权合作与交流方面的意义。
下文试对刑期折抵制度所蕴含的刑法精神进行解析，以弘扬其所蕴含的刑法精神和求教于学界。
一、刑期折抵制度是刑法人权保障功能的重要实现方式
随着时代的发展，社会的进步，人类文明程度的提高，人们的权利意识在逐渐觉醒和不断增长。
刑法，作为一柄最能侵害人权也最能保障人权的双刃剑，也逐渐从工具性向目的性、从惩罚性向教育性、从镇压性向建设性、从惩罚性向维护性、从义务性向权利性方面转变；[[iii]]而刑期折抵制度就是实现其中人权保障功能的最主要和最基本方式之一。
相对于刑法的人权保障功能而言，这种方式具有如下几个特性：
其一，它具有权利保障的正当性和专门性。
在理论上，对于什么是刑法的功能以及刑法具体有哪些功能，有不同的观点。
但对刑法具有保护社会和保障人权这两个功能的认识基本上是一致的。
其中，刑法的人权保障功能，还可以有广义与狭义之分。
广义的既包括刑法对与集体人权的保障，又包括对于个人人权的保障；狭义的特指专门对于受刑人个人人权的保障。
通常所说的“刑法人权保障功能”指的是狭义上的。
在现代刑法上，之所以强调对受刑人个人人权的保障，是因为刑法虽然主要是通过惩罚犯罪分子，限制或剥夺犯罪分子的部分人权来保护社会法益，但是，并非犯罪分子的所有人权都因犯罪和被判刑而丧失殆尽，它们所丧失的只是全部人权中的一部分，而另一部分没有丧失的人权同样应得到国家法律的有力保障。
[[iv]]因此，从刑法的人权保障功能而言，刑期折抵制度的刑法设置就是为了专门保障受刑人个人正当权利的。
其二，它具有权利保障的制度性。
既然人权保障是刑法的基本功能之一，而刑期折抵又是实现这个功能的一种最主要和最基本的方式，则刑期折抵在刑法中存在的价值和意义已主要不在于它的规范性，而在于其制度性。
“制度”的突出价值在于为相关人员提供一个共同的、经常性的办事规程或行动准则。
刑法关于刑期折抵的立法就是为刑期折抵的适用提供这种“规程”或“准则”，从而，使刑期折抵实现立法和司法适用上的刑法人权保障得到平等地实现。
同时，刑期折抵也主要不在于通过刑法规范致使被“预支”的“羁押”期限得到“清算”和“抵补”，而在于刑法以“制度”正视了“预支”的实质上的侵害人权性，[4]从而表明了人类在利用“刑法”的态度上更加理性，在看待“刑法”的观念上更加文明，在运用“刑法”保障人类基本权利上更加全面。
这是时代发展的基本要求，也是刑法时代精神的基本要求和体现。
其三，它具有权利保障的事后正当救济性。
法理表明，刑事“审前羁押”本身并不具有事实上的正当性根据，因为在法院作出有罪裁判之前的犯罪人的人身自由权利的享有是正当的，未经法院依法裁判而“预支性”地强制剥夺或限制犯罪人的人身自由至多具有推定上的正当性。
虽然这是为追诉犯罪等所必需，但其“临时性”、“未决性”和事实上的人权侵害性不可规避。
而且，若同一事实在审前和审后均予以强制剥夺或限制行为者的人身自由而不采取救济措施，则难免有“一事二罚”的嫌疑。
因此，为使“审前羁押”具有事后的正当性，也为了避免“一事二罚”的尴尬，刑法有必要设立必要合理的救济措施。
刑期折抵，因其内在品质，刚好满足了“审前羁押”的正当性救济和“一事不二罚”的部分要求，为“审前羁押”提供一种事后的正当性救济。
其四，它具有权利保障功能的刑法性。
虽然“刑期折抵”首先是一种刑罚适用制度，但在本质上，它体现的应是刑法的功能，而不是刑罚的功能。
刑罚的功能也应是刑法的功能的重要组成部分，但二者的外延和内涵毕竟还是不同的。
刑罚的功能指的是刑罚的积极作用。
虽然刑罚的功能既与刑罚的作用密切相关，但也有很大的不同。
作用有积极与消极之分。
刑罚的积极作用表现在，刑罚能够惩罚罪犯、防止受刑犯和潜在犯侵害社会；刑罚的消极作用表现在，刑罚惩罚过轻或过重而带来的不利后果，其中，惩罚过轻则纵容犯罪，惩罚过重则侵犯人权。
而刑罚的功能只指刑罚的积极作用。
[[v]]而在某些时候或方面，刑法的功能可能需要通过刑罚的功能来实现，如通过惩罚犯罪来教育改造犯罪分子；但并非所有的刑法功能都可通过刑罚功能去实现，如对犯罪人的合法权益的保障，就难以通过刑罚的功能去实现。
因此，在针对受刑人的人权保障上，并不是刑罚功能的基本任务；可作为当代文明的重要窗口的刑法来说，其功能就必须同时兼任此重任。
具体到刑期折抵问题上，即对于犯罪分子在刑罚执行以前的被强制剥夺或限制人身自由的时间予以折抵某些裁判中确定的刑罚，是对犯罪人合法权益的保障的体现，也即是刑法功能的体现，而不是刑罚功能的体现，从而使刑期折抵所实现的人权保障功能具有刑法性。
其五，它具有人权保障的政治性。
在我国，在人们的观念中，往往认为，由于一百多年来深重的内忧外患而使我们追求的以民族正义和阶级正义等群体正义为核心的社会正义，致使中国人的个人权利的发展受到抑制。
[[vi]]然而，尊重人权、保护人权、促进人权的这个时代主题，还是在刑法中通过刑期折抵等制度或措施突现出来了。
新中国的刑期折抵制度，不仅在新中国的第一部刑法典即1979年7月1日通过1980年1月1日起施行的《中华人民共和国刑法》及其以后的修正和附属刑法[5]中都作出了明确的规定，[6]而且在此之前的刑事司法实践中，就为刑事司法实践最为关注的问题之一。
这从新中国成立后最高人民法院对此所作的众多的司法解释得以证明。
经考证，自1949年10月1日至1980年1月1日止，最高人民法院单独或联合其他机关共作出了25个关于刑期折抵的专门司法解释，19个涉及到刑期折抵的司法解释。
这充分地表明，在新中国刑法史上，在强调通过运用刑罚权严厉制裁侵犯国家、社会和个人利益的犯罪行为、在强调对广大人民群众人权保护的同时，也实实在在地存在对犯罪人人权的保障。
这就使得刑期折抵制度的确立意义超出了刑法范围自身，而表现出人权保障状况和人权交流与合作等方面的政治性。
二、刑期折抵实践了刑法的人性关怀
刑罚是实现刑法功能的重要工具，有其独特功能和积极作用。
然而，刑罚并不能解决一切，至少它并不能完全取代具有深厚内在精神情感的人性关怀。
特别是随着社会的不断发展，人类文明程度的逐步提高，人及其权利越来越被视为人类各种活动的中心和归宿。
虽然人性有其脆弱和自私的一面，但尊重“人性”应是包括刑法规范正当性在内的人类一切价值判断的基础。
因此，随着社会文明的提高和人类走向权利时代的深入，判断刑法规范是否具有正当性，不仅要看刑罚功能的积极作用是否得到发挥，也要看刑法是否深入细致地关怀了人性。
二者都是刑法正当性的基本要求。
因而当代刑法应当努力改变“人性被冷漠”的状况，在不同的层面上，表现出其对人性的关怀，努力使刑罚惩罚和人性关怀的关系协调起来，共同推进当代刑法的全面进步和其惩罚与保障等功能的全面实现。
刑期折抵，作为一个刑法规范，其存在的正当性，在很大程度上缘于它深入细致地关怀了受刑人的人性。
“人性”，在理论上有不同的解释。
在法学理论上，有学者把它定义为人之为人的基本品性，即人的本性。
[[vii]]这应是对“人性”涵义的一个经典概括，它包含了人性的生物性、主体性、社会性等方面的特征。
在生物性上，人性是“人之为人”而不是“人之为神、兽、物”的基本品性；在主体性上，人性是“人之为人”即法律关系的主体而不是“人之为物”即法律关系的客体；在社会性上，人性是“人之为人”即任何人都以“人”的资格和地位参加社会关系，包括法律关系。
然而，如此之人性常常是脆弱的。
在人治社会，其脆弱性自不必说。
即使在法治社会，也常常难以掩盖其脆弱的一面。
这是因为，一方面，人性基本内容的实现有赖于法律规范对人性的假设；[7]另一方面，即使有了建立在科学假设的人性基础上的法律规范，也难以保障其适用的公平公正。
[8]这样，只有建立在“对人性科学假设的基础之上”的法律规范，才有可能关注了脆弱人性的基本诉求。
刑期折抵，若具有其存在和适用的合理性的话，则在一定程度上也是缘于其关注脆弱人性的基本诉求，它在本质上像其他一些刑法规范一样是对在强大的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪，是刑法人道主义追求的最好表征之一，也是决定刑法是否具有正当性的重要因素。
因为，一方面，包括刑法发展在内的社会发展是也应当是以实现人的全面发展为中心而使事事都体现人本主义原则；另一方面，被刑期折抵的对象，虽然是被刑事惩罚者，但其在基本品性上还是人，应受到人之为人的基本待遇，否则，刑法关于刑罚的规范就会因失去其社会公正性和本质上的合理性而失去其正当存在的社会基础。
因此，可以说，刑期折抵制度，作为一种刑罚适用制度，在实质上是当代刑法所追求的人性基础在社会公正性上的体现，是刑罚权的合理限度受到社会公正性制约的表现，是刑法正当性的基本要求，也就是说，为了体现社会公正，审前羁押的时间应当折抵某些刑罚的刑期等，这就是刑法立法对人性的科学假设，这里的“科学性”体现在使刑罚权的运用有一个合理的限度。
三、刑期折抵制度是刑法公正的重要体现
公正，从其汉语本义来说，公正是指“公平正直，没有偏私”；[[viii]]在理论上，它又称正义，从词源学上看，它具有正直、正当、平等、不偏不倚的含义。
刑期折抵，作为当代世界各国刑法普遍规定的一项刑罚适用制度[9]和刑法制度[10]，是当今刑法中众多特别保障个体正当利益的立法表现之一，它直接体现了刑法的公正性。
由于“公正”在很大程度上就表现为“公平”，因此，刑期折抵所体现的刑法公正也应在很大程度地表现在它所蕴含的公平上。
理论上认为，刑法的公平性解决的是刑罚分配的正义性问题，是刑法的量的公正性。
[[ix]]这种公平可分为“按劳分配”[11]和“按需分配”[12]两种情况[13]，认为按照已然之罪确定刑罚，即报应，相当于按劳分配，是一种平均之公平，按照未然之罪确定刑罚，即预防，相当于按需分配，是一种分配之公平。
[[x]]然而，刑期折抵所蕴含的公平，虽然与“刑罚”有关，但并不是这种“刑罚分配之公平”。
“分配”，从语义上说，是按一定的标准或规定分。
[[xi]]据此可知，分配的核心是“分”，而分的对象是某种“东西”，分的尺度是特定的“标准或规定”，因此，我们可以说，“分配”的实质是按特定的“标准或规定”将某种“东西”让不同的所有者或同一所有者在不同的时间阶段所占有或使用。
可刑期折抵，按其通常的法律意义，并不是将某种“东西”让不同的所有者或同一所有者在不同的时间阶段所占有或使用，它不是对已经实施的“犯罪行为”的“按劳分配”，也不是对预防犯罪的“按需分配”，而仅仅是对为保障刑事诉讼活动顺利进行而采取的临时措施的或以后演变成具有相同性质的其他处置的一个“交待”和“处理”。
这样，虽然刑期折抵与刑罚有关，但它并不是刑罚的分配，因而无从体现“刑罚分配之公平”；它所蕴含的公平是一种独立于“分配”之外的特有公平。
这种公平是建立在受刑人在判决执行前的人身自由被客观地强制剥夺或限制的基础上。
借助经济学的相关原理，我们不妨把它理解为“预支与结算之公平”，因为作为刑期折抵前提的“审前羁押”，实际上是对未来判决中将要确定的刑罚的“预支”。
既然是“预支”，则在具备“抵补”条件时就应当“结算”和“抵补”。
这里所体现的公平实际上就是“预支”与“抵补”固有关系所要求的公平，它是客观公平规律的必然反映，具体表现在，对已“预支”的羁押期间在判决确定时予以结算并对需要“抵补”而予以“抵补”。
这种公平，在处理上应优先于“刑罚分配之公平”，因为按法理，“预支”应在“分配”之前优先处理。
当然，刑期折抵所蕴含的公平只是相对的。
虽然从刑期折抵的前提看，刑期折抵本身是客观的，是公平规律所要求的，但它作为法律规则的一部分，它又不能不表现人的意志，它必须由人来制定，通过人的意志上升为法律规则从而得到法律的确认和使刑法公正在它身上得以实现。
因而，它就必然地渗透着人的需要和智慧，体现着人的需要、希望、理想和价值。
同时，这也决定了它不可能把客观规律完全照搬到法律里面，虽然在更大程度上追求和实现这个规律性应是立法的重要理想目标之一。
因此，“刑期折抵”所蕴含的公平正义是建立在一定价值观、价值取向、价值判断、公平正义标准之上的公平正义，只能是相对的。
它的公平公正程度取决于立法者和适用者对该问题所采取的价值取向等的合理程度。
四、刑期折抵制度是刑法走向现代化的重要表现和必然要求
刑法现代化是指刑法从传统刑法向现代刑法的历史转型，这是一个涉及到方方面面的庞大的系统工程，其实质是要实现形式合理性与实质合理性相融合、社会保护与人权保障相统一的现代刑事法治，它包括公众刑法意识的现代化、刑法国际接轨和交流与合作的现代化、刑法立法的现代化、刑法司法的现代化乃至刑法研究的现代化等方面的内容；这既需要有精神上的超越和观念上的重塑，更需要进行制度层面的创新和司法运作的变革。
[[xii]]然而，刑法现代化并不是刑法发展的真正目的，在本质上它只不过是使刑法在最大可能上达到“公正”、在最大程度上关注“人性”、在最大限度上保障“人权”，从而使刑法的多极功能得到最有效的协调和实现。
而如前所述，刑期折抵制度因其是刑法人权保障功能的重要实现方式，是刑法人性关怀的重要实践方式，是刑法公正的重要体现形式，因而它是刑法走向现代化的重要表现和必然要求，具体表现在如下四个方面：
首先，刑期折抵制度是刑法文化现代化的重要内容和必然要求，它意味着人们刑法观念的转变和权利意识的提高。
从刑法文化现代化来看，虽然公民对关于刑法所规定的犯罪、刑罚和刑事责任的认识、思想、意识等是刑法文化所应具有的基本内容，但这决不等于有了这些内容刑法文化就达到了现代化。
刑法及其基本内容的现代化表现在刑法文化上实际上是在以上关于刑法基本内容中注入刑法的精神、刑法的价值、刑法的功能等刑法哲学的血液。
而这些“血液”的存在价值又主要在于它们的“与时俱进”而始终是“新鲜的”。
随着社会的进步、时代的发展，人类文明不断提高，而这些的终极表现实际上都是为了人类自身的进步，为了“人”之更好地为“人”，为了人们在履行自己的必要义务的同时享有更多的权利。
因为，“我们的时代是一个权利的时代”，“是一个权利最受关注和尊重的时代，一个权利发展显著的时代。
”“在我们这个时代，让更多的人获享更多的权利，已经成为人类的共同理想。
”[[xiii]]这样，刑法文化能否现代化，终究就是看人们在对待现代刑法的人文关怀和人权保障等的认识、观点和思想上能否与权利时代的发展保持一致。
而刑期折抵制度作为刑法人文关怀和人权保障的直接实践和实现方式，则人们对其价值等的认识、观点和思想及其程度，将在一个方面直接影响到刑法文化现代化的程度。
其次，刑期折抵制度是刑法现代化在立法上的具体体现，它意味着刑法立法对保障犯罪人人权的关注。
从刑法立法现代化来看，刑法现代化，不仅需要构建一个结构严密、层次分明、前后一致、相互连贯、和谐协调的现代化刑事法律规范体系，是而且还要把罪刑法定、人权保障等基本原则和谦抑性、及时性、协调性等基本特性注入刑法规范之中。
[[xiv]]这是因为，刑法的现代化，需要塑造现代刑法的精神。
而从上文的阐述来看，现代刑法的精神的塑造实际上就是“让更多的人获享更多的权利”。
这也是当代人类对刑法的共同理想。
“这个理想本身，既表示一种关于权利价值的预设，也隐含着一种关于权利发展的信念。
”“权利是一种观念，也是一种制度”。
[[xv]]刑期折抵，作为刑法人权保障的实现方式，实现的不仅是权利观念也是权利制度。
因此，刑期折抵制度及其规定程度，也是刑法立法的现代化及其程度的重要体现。
不过，从我国现行刑期折抵立法来看，仅有刑法典及《行政处罚法》中几个条款的规则性规定。
而且这些规定不仅过于简单、缺乏操作性，而且对实践中出现的许多剥夺或限制人身自由的情形已无法应对。
特别是，在立法上，可以适用刑期折抵的仅仅是集中有刑期的主刑，如有期徒刑、拘役和管制，对于无期徒刑、死刑和各种附加性，它们的“审前羁押”并没有得到任何救济，这既导致事后被判处不同刑罚的被审前羁押人间的不公平，也是刑法的公平公正受到损害。
因此，我国的刑期折抵立法亟待完善。
第三，刑期折抵制度是刑法现代化在刑事司法活动中的一块重要的试金石，它意味着刑法对犯罪人个人权利的保障的司法实现。
刑法的现代化离不开刑事司法的现代化。
刑法的现代化需要一套规范刑事法治活动的科学规则，但这些规则合理与否，能否得到遵循，还须经由刑事司法活动的检验和完善。
并且，刑事司法具有个案处理的特点，能使人们对正义的渴望成为活生生的现实，也就自然成为刑事立法的实际体现。
从刑事司法现代化的要求来看，刑事司法现代化的主要途径是尽可能做到刑事司法公正。
而这个公正的刑法表现是在适用刑法时尽可能做到刑法公正。
刑法公正的终极目标无非就是既保护社会又保障人权。
而这个目标的实现，在很大程度上有赖于刑事司法解释的调控作用，它是当今世界各国为弥补成文法局限性而采取的不可或缺的重要手段之一。
在我国的司法实践中，我国关于刑期折抵的司法解释是刑期折抵的主要适用根据。
据考证，自1950年10月《最高人民法院关于犯人在公安机关管训期间应否折抵刑期问题的复函》这个新中国第一个专门关于刑期折抵的司法解释始，至20XX年4月8日最高人民法院最新通过的《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》至，最高人民法院和最高人民检察院等共单独或联合作出了77个关于刑期折抵的专门的或相关的司法解释。
同时，为使刑期折抵的价值和功能得到充分地发挥，对于这些司法解释，一方面，对目前存在的许多问题，如多元化的主体解释、侵犯立法权的解释内容[14]等，需要理顺；另一方面，对那些依法应当予以刑期折抵的情形，也应当通过重新制定或修改这些解释而客观、公正、合法地予以刑期折抵。
最后，刑期折抵制度是刑法研究现代化的重要内容，它意味着刑法研究专门对关于犯罪人人权保障具体制度和问题的特别关注。
世界法学发展的经验表明，一个国家的法律制度的发展状况与该国的法学学术研究的状况是成比例的。
既然刑期折抵制度是直接关于刑法的人文关怀和刑法的人权保障功能等刑法精神的，那么，在刑法理论上，就不能不研究和发展它。
它是刑法研究走向现代化的重要组成部分。
而且，它也是现代刑法研究中最具有时代特征的内容之一。
同时，刑法现代化的理论研究现代化也要求加强对刑期折抵的深入研究。
法学理论研究的现状表明，刑法学研究在中国的法学研究中相对走在前列。
但同样，中国的刑法学研究也还有很多领域缺乏必要的研究或深入研究。
刑期折抵制度就是其中的一例。
据考察，我国现有对刑期折抵有价值的理论阐述，主要表现在专业词典的名词性的介绍和少数刑法学著作的“附带性”介绍。
本来“刑期折抵”与刑罚的适用最为密切，可目前一些专门研究“刑罚”的力作，如《刑罚通论》、《刑罚通论》、《刑罚理性评论》、《刑罚学》等，却大多没有论及。
虽有几部著作[15]对刑期折抵问题有“专门”阐述，但基本上都是“附带性”介绍，并没有对其基本理论和实际应用进行深入广泛地探讨。
这不仅不利于刑期折抵问题本身的发展，而且也不利于刑法理论的纵深研究，特别是面对实践中新显露出来的诸如司法拘留、劳动教养、监视居住、“两规”、强制医学隔离等强制剥夺或限制人身自由的情形能否适用或者如何适用刑期折抵等问题，难以应对。
因此，对刑期折抵进行深入广泛的理论研究，显属必要。
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[1]纵观相关理论研究，除了少得可怜的几部著作如《本体刑法学》、《刑法学原理》、《刑罚执行论》对“刑期折抵”有一些“附带性”介绍外，基本上没有专门探讨它的著书和学术论文，即便是专门研究刑罚适用问题的力作如《刑罚通论》、《刑罚学》等，也难见有这方面的内容。
[2]从实践来看，我国刑法关于刑期折抵的规定是非常不完善的。
从我国现行刑法关于刑期折抵的立法规定来看，仅规定了“审前羁押”可折抵管制、拘役和有期徒刑及其折抵数额标准；除行政拘留是行政处罚法明文规定的折抵对象和刑事拘留、逮捕是当然的折抵对象外，对其它情形如劳动教养、司法拘留、留置盘问、管训、新生公学、“双规”等的某些特定羁押期间是否以及如何折抵刑期等并未作出规定。
这自然给实践适用带来很大难度。
为此，最高人民法院和最高人民检察院共单独或联合作出了大量的关于刑期折抵的专门的或相关的司法解释。
据考证，自1950年10月《最高人民法院关于犯人在公安机关管训期间应否折抵刑期问题的复函》这个新中国第一个专门关于刑期折抵的司法解释始，至20XX年4月8日最高人民法院最新通过的《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》至，这样的司法解释共有77个。
其中，专门的42个，相关的35个。
它们中的绝大部分还在生效，少数因过时或与新的立法或司法解释相冲突等而失效。
[3]具体见我国79年《刑法》第36条、第39条和第42条和97年《刑法》第41条、第44条和第47条；96年《行政处罚法》第38条。
[4]虽然这种“预支”有其存在的必要性和相对合法性，但其未经法院生效裁判确定的客观事实决定了，它在实质上是对受羁押人的人身自由权的理性侵犯。
[5]具体见96年《中华人民共和国行政处罚法》第38条。
[6]具体见79年施行的《中华人民共和国刑法》第36条、第39条和第42条，97年施行的《中华人民共和国刑法》第41条、第44条和第47条。
[7]这个假设可能是科学的，也可能是不科学的。
[8]立法上的良法只为司法和执法提供了公平公正的前提。
可没有这个前提则司法和执法中的公平公正也就荡然无存。
[9]在我国刑法理论上，刑期折抵通常被视为“刑罚执行”中的问题，也即把“刑期折抵”作为“行刑的变通”的一种情形。
，中国人民大学出版社1994年版，《说明》及第493、533页。
）笔者认为这种观点值得商榷。
因为虽然刑罚的适用可以包括刑罚的裁量即“量刑”和刑罚的执行即“行刑”，但“刑期折抵”因只发生在刑罚裁量过程中而不可能为行刑制度。
虽然“刑期折抵”被适用而最终影响刑罚的实际执行时间，但并不能由此就认定它就是“行刑”的一种情形，就象自首、立功、刑事责任年龄、主犯等也会最终影响到刑罚的实际执行时间而不为“行刑”情形一样。
从国外刑法来看，也大多是把“刑期折抵”规定在“刑罚适用”中，如，德国现行刑法把“刑期折抵”规定为“量刑”中的一节；意大利刑法把“刑期折抵”规定在“刑罚的变更和适用”中；原苏维埃刑法和现在的俄罗斯刑法，也都把“刑期折抵”规定为“判处刑罚”一章中的一节，等。
[10]在价值层面上，刑期折抵在刑法中的地位不仅仅是表现在刑罚的具体适用上，而且更是表现在它所体现的刑法公正、刑法人权保障、刑法的
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