国际公法5.docx

国际公法5.docx

《国际公法5.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际公法5.docx（19页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

国际公法5

第十二章外交和领事关系法

第一节外交关系概述

中国大陆驻洛杉矶总领馆紧急处理中国公民在美遭遇车祸案

2009年1月30日，一辆载有中国游客的中巴在美国亚利桑那州西北部行驶至胡佛水坝附近不幸发生车祸，车上15人全部为中国公民，6人遇难，9人受伤。

同车美籍华人导游遇难，司机受伤。

中国驻洛杉矶总领馆获悉后，第一时间向有关部门核实情况，并要求美方全力救治伤员，尽快核实身份、调查事故原因、妥善处理遇难者善后事宜。

总领馆同时迅速启动领事保护应急机制，成立前方工作组、后方组、新闻组和后勤保障组等临时部门，连夜开展工作，了解详情，看望伤员。

工作组随后赶赴拉斯维加斯，与各有关部门紧急会商，要求全力救治伤员，妥善保管死者遗体遗物，协助伤者认领财物。

美国有关各方给予了积极配合协助，中国驻美大使馆、总领馆对伤者表示慰问，要求院方全力救治和妥善安置伤者。

伤者对中国政府的关心和总领馆采取的救助行动表示感谢。

一、外交与外交关系

外交：

国家为实现其对外政策所进行的各种方式的对外交往活动。

外交关系：

正式的——双方互派常驻使节

半外交——双方互派代办级常驻使节

非正式——未建交国家互设联络机构

二、外交关系法与《维也纳外交关系公约》

概念：

用于外交关系领域的国际法原则、规则、制度的总称。

1961《维也纳外交关系公约》

1969《特别使团公约》

1973《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》

1975《维也纳关于国家在其对国际组织关系上的代表权公约》中国大陆1975年加入并提出保留。

第二节外交机关和外交人员

外交机关：

一国借以与另一国或其他国际法主体保持与发展外交关系的各种机关。

一、国内外交机关

1.国家元首：

对外关系上的最高机关和国家最高代表。

总统、主席、皇帝、国王、苏丹、大公、埃米尔等

职权：

派遣和接受外交使节、批准和废除条约、宣布战争状态和媾和、参加国际会议

2.政府：

对外关系的领导机关

行政院、国务院、内阁等，美国总统既是国家元首，又是政府首脑

职权：

领导外交工作，同外国政府或国际组织的代表谈判、签订条约，签发某些外交代表的全权证书，任免一定等级的外交人员。

3.外交部门：

对外关系的主管机关

外交部、外务省、国务院（美国）

职权：

领导和监督驻外代表机关及其活动，与驻外代表机关保持经常联络，与外国或国际组织使团保持联系和进行谈判，保护本国及其公民在国外合法权益。

国家元首、政府首脑、外交部长在国外时，享有完全的外交特权和豁免。

但不能滥用特权，否则主权国家没有义务允许其停留。

1967年，法国总统戴高乐在加拿大进行正式访问时发表的演说被认为支持魁北克省分离主义，是对加拿大内政的干涉，于是戴高乐不得不终止访问。

1987年4月，美国司法部宣布，由于奥地利总统瓦尔德海姆在二战期间的活动，美国将其列入禁止以私人身份进入美国的人的名单。

这是比较罕见的一国采取正式行动禁止一个友好国家的元首进入其领土。

二、外交代表机关——使馆

（一）外交关系和使馆的建立——国家之间的协议，各国依照主权原则自行决定

（二）使馆的职务

在接受国中代表派遣国；

于国际法许可之范围内，在接受国保护派遣国及其国民的利益；

与接受国政府办理交涉；

以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形，向派遣国政府具报；

促进派遣国与接受国间友好关系及发展两国经济、文化、科学关系；

（三）使馆人员的类别

1.外交代表

使馆馆长：

大使、公使、代办

外交职员：

参赞、武官、秘书、专员等

2.行政和技术职员：

译员、会计、打字员、无线电技术人员等

3.事务职员：

司机、厨师、传递员、信使、维修工、清洁工等

（四）使馆馆长的等级

1、向国家元首派遣之大使或教廷大使，以及其他同等级位之使馆馆长

2、向国家元首派遣之使节、公使或教廷公使

3、向外交部长派遣之代办（区别于临时代办，是大使、公使、代办缺位时暂时代理馆长职务的外交人员）

国家之间商定交换何种等级的使馆馆长

在优先地位及礼仪事项上起作用

（五）使馆人员的派遣和接受

1、使馆馆长、陆、海、空军武官的派遣，需事先征求接受国同意；接受国无需说明不同意的理由

2、自由派遣其他使馆职员

3、宣告为不受欢迎或不能接受

（六）使馆人员职务的终止

1、任期届满

2、召回

3、外交关系断绝

4、革命后出现新政府

三、特别使团

是国家或其他国际法主体，经另一国或另一国际法主体同意，派往该国或该主体执行特定任务的临时使团。

1、执行特定任务的临时性使团

2、不以外交关系和领事关系的存在为条件

3、国际组织也可派遣外交使团

四、外交团

是驻在一国首都的各外国使馆馆长、馆员和其他外交人员的总称。

成员包括各国使馆馆长、馆员、家属。

团长由到任最早、等级最高的使馆馆长担任。

不是外交代表机关，不具有任何法律职能，主要是在外交礼仪方面发挥作用

五、国家派驻国际组织的常驻使团

成员国的常驻使团、非成员国的常驻使团

六、国际组织的常驻使团

第三节外交特权与豁免

1956年至1971年，美国在匈牙利的大使馆给予明曾蒂主教以外交庇护；1966年，英国在加纳的使馆给予宾先生以外交庇护；1973年，智利的阿连德总统因政变被推翻后，瑞典和其他一些国家的大使馆给予数百名智利避难者以外交保护。

这些事例使得有人认为，如果有迫切的人道理由，大使馆有权对避难者行使外交保护。

但是外交庇护本质上是侵犯国家主权、干涉一国内政的行为，现代国际法从未给予承认。

使馆不得将外交庇护用作与其职务不相符的用途是派遣国对接受国的一项绝对义务。

一、外交特权与豁免的概念、根据

概念：

按照国际习惯或有关协议，在国家间互惠的基础上，主要是为一国外交代表机关及其人员在驻在国能够有效执行职务，而由驻在国给予的特别权利和优惠待遇。

理论依据：

治外法权、代表性说与职务需要说

法律根据：

不在于给予个人以利益而在与确保代表国家之使馆能有效执行职务

二、使馆的特权与豁免

1、使馆馆舍绝对不得侵犯

2、使馆档案及文件绝对不得侵犯

3、通讯绝对自由

4、行动及旅行自由

5、免纳捐税、关税

6、使用国旗和国徽

三、使馆人员的特权与豁免

（一）外交代表的特权与豁免

1、人身不可侵犯

不受任何方式的逮捕或拘禁

受特别尊重和保护

2、寓所、文书、信件、财产不可侵犯

3、管辖的豁免：

刑事、民事和行政管辖豁免，作证义务的豁免（派遣国同意及个人愿意除外）

4、免纳捐税

5、免除关税和行李免受查验

6、其他特权与豁免

（二）使馆其他人员的特权与豁免：

区别接受国国民与非国民

（三）外交特权与豁免的开始与终止：

一般始自就任时，终于离任时

（四）使馆人员在第三国的地位：

不可侵犯权和相应的豁免

四、外交代表机关及其人员对接受国的义务

1、尊重接受国法律规章

2、不干涉接受国的内政

3、使馆馆舍不得用于与国际法所规定的使馆职务不相符合的用途

4、外交代表不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商务活动

五、中国大陆外交特权与豁免条例

条例与《维也纳外交关系公约》的规定基本一致；某些规定更加明确具体

第四节领事关系法

1992年，美国弗吉尼亚州以涉嫌谋杀罪逮捕了一名巴拉圭公民布里尔德，判处死刑，定于1998年4月14日执行。

有关法院以国内法中的“程序缺失”为由否决其上诉、申请人身保护令等。

其间，美国弗吉尼亚州既未告知其依据《维也纳领事关系公约》所享有的权利，也未将此事通知巴拉圭驻美领事馆，以至于巴方到1996年才从自身渠道获悉此事。

1998年4月3日，巴拉圭以美方违反《公约》为由，向国际法院提起诉讼，美国在案件进程中承认自己的确违反了公约所规定的义务，并向巴方道歉。

但由于死刑已经执行，巴方决定不再继续诉讼，本案未能进入实质审理阶段。

一、概述

（一）领事与领事关系

概念：

一国根据与他国达成的协议，相互在对方一定地区设立领事馆和执行领事职务所形成的国家间的关系。

领事是国家间关系

领事关系与外交关系有联系、有区别：

代表性、职能与活动范围、特权及豁免

（二）领事关系法与《维也纳领事关系公约》

二、领事关系的建立和领事馆的设立：

以国家间协议为之

三、领事职务

保护派遣国及其国民的利益

增进和发展友好关系

调查和报告

发给护照及旅行证件

帮助及协助派遣国国民

担任公证人、民事登记员及类似职司

监督、检查、协助具有派遣国国籍的船舶、航空器及航行人员

其他职责

四、领馆人员

1.类别：

领事官员、领事雇员、服务人员

2.等级：

总领事、领事、副领事、领事代理人

3.领馆人员的委派与接受：

领馆馆长由派遣国委派，由接受国承认准予执行职务

其他领馆人员，由派遣国自由委派

4.领馆人员职务的终止

五、领事特权与豁免

（一）领馆的特权与豁免

1.领馆馆舍不受侵犯：

在一定限度内，公用部分；灾害时推定馆长已同意；可以为国防公共用途征用。

2.领馆档案及文件不得侵犯

3.通讯自由

4.行动自由

5.与派遣国国民通讯联络

6.免纳捐税、关税

7.使用国旗、国徽

（二）领馆人员的特权与豁免

1.人身不得侵犯：

犯严重罪行的领事官员，依照接受国主管司法机关裁判，予以逮捕、监禁或对其人身自由加以限制。

2.管辖豁免：

两类民事诉讼不能免除管辖

3.作证义务免除：

除法定情形外，领馆人员得被请在司法或行政程序中到场作证。

4.免除捐税、关税，免受查验

5.其他特权与豁免

六、领馆及其人员对接受国的义务

1.尊重接受国法律规章

2.不干涉接受国内政

3.领馆馆舍不得用于与国际法所规定的领馆职务不相符合的用途

4.领事官员不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商务活动

七、中国大陆领事特权与豁免条例：

主要内容与《维也纳领事关系公约》基本一致，在某些方面新规定或必要补充

第五节保护外交人员安全的法律制度

一、侵害应受国际保护人员罪的定义和特征

1.谋杀、绑架应受国际保护人员

2.暴力攻击其公用馆舍、私人寓所、交通工具，因而可能危及人身或自由

3.威胁进行这类攻击

4.企图进行任何此类攻击

5.参与任何这类攻击

二、控制侵害应受国际保护人员的国际法机制

1.界定侵害应受国际保护人员罪的国际犯罪性质和行为

2.国家有依法预防、禁止、惩治侵害应受国际保护人员罪的国际合作义务

是国内法上的犯罪（中国台湾《刑法》危害国交罪）

管辖权

或引渡或起诉

防止侵害罪行

司法合作

引渡合作

第十三章条约法

第一节概述

一、条约的定义

1969《维也纳条约法公约》第二条：

条约是国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何。

ForthepurposeofthepresentConvention:

“Treaty”meansaninternationalagreementconcludedbetweenStatesinwrittenformandgovernedbyinternationallaw,whetherembodiedinasingleinstrumentorintwoormorerelatedinstrumentsandwhateveritsparticulardesignation.

特征：

主体是国际法主体，包括国家之间、国际组织之间、国家与国际组织之间，个人和法人不含；

标准是国际法，但受到国内法支配；

内容是国际法主体的权利义务，区别于单纯的政治宣言（不包含具体权利义务则不是条约）；

一般以书面形式（不完全否认口头条约）。

二、条约的名称

狭义：

以条约为名称的协议

广义：

任何名称的协议——公约、协定、议定书，宪章、盟约、规约，换文，宣言或声明、谅解备忘录、联合公报。

名称不影响文件的法律效力。

三、条约的种类

1.按缔约国方面（数量）分类，分为双边条约、多边条约。

两方签订的条约是双边条约，多方签订的条约是多边条约。

多国签订的条约不一定是多边条约，有可能是分为两个方面的多国签订的双边条约——如《朝鲜停战协定》《关于在越南结束战争、恢复和平的协定》。

2.按法律性质分类，分为造法性条约、契约性条约。

缔约国为创设新的规则或确认、改变现有规则而订立的条约是造法性条约，缔约国之间就一般关系或特定事项上的相互权利义务而签订的条约是契约性条约。

3.按条约内容分，可分为政治、经济、文化、科技、法律、边界等类别。

4.比较繁琐的条约和简单的条约

5.依政治性质划分，分为平等条约、不平等条约。

6.依缔约国地理范围划分，分为区域性条约、全球性条约。

7.依条约有效期划分，分为有限期条约、无限期条约。

四、条约的结构和文字

名称、序言、正文、最后条款、签字。

五、条约法及其编纂

1969《维也纳条约法公约》1980年生效。

1997年中国大陆加入，1990缔结条约程序法

1986《国家和国际组织之间以及国际组织相互间的条约法公约》

《南海各方行为宣言》地位问题

《开罗宣言》地位问题：

20世纪英国国际法学家劳特派特所阐述，为国际法学界普遍接受的权威解释，凡载有国家元首或政府首脑代表国家达成的协议并且订明有确切行为准则的国际宣言，都被公认为对各该国具有法律约束力。

《开罗宣言》具备这三个条件：

以中美英三国政府首脑名义共同发表，表达了三国政府的共同意愿；记载了三国领导人达成的协议；明确了三国对日作战的行为准则，包括确认东北、台湾、澎湖列岛是日本窃取的中国领土，承诺务使日本在战后将东北、台湾、澎湖列岛归还中国。

宣言所具有的三个条件，不但使其从本质上成为一项法律文件，区别于一般政治宣言，而且具备了国际法上条约构成的法律要素，成为三国间一项具有法律约束力的协议。

决定一项文件的性质是否条约，关键在于其是否意图在缔约国之间创设权利义务。

第二节条约的缔结

一、缔约能力和缔约权的区别

缔约能力：

在国际法上可以合法缔结条约的能力或资格。

（1969《维也纳条约法公约》6条）

缔约权：

有权缔结条约的机构的权限。

一国有哪些机关有权代表国家行使该项权利，由其国内法（特别是宪法）加以规定。

二、缔约程序

（一）谈判

1.特派代表持全权证书进行。

不需要全权证书者：

国家元首、政府首脑、外交部长，使馆馆长，政府部门首长，派往国际会议或派驻国际组织并参加谈判的代表。

条约由XX人员所缔结者，除非当事国事后确认，不发生法律效力。

2.以国家名义或政府名义：

政府首脑或外交部长签署，有一些重要条约国家元首签署

以政府部门名义：

部门首长签署，或政府首脑、外交部长签署（部门首长签署协定）

3.议定约文

双边条约的起草：

一是由一方提出草案，由对方提出意见；二是双方共同起草。

多边条约的起草：

国际会议各方代表共同起草，或由国际组织起草，或由专门委员会起草

（二）认证和签署

1.草签：

认证（authentication）不具有法律效力

2.正式签署

遇有下列情形之一，一国承受条约拘束之同意，以该国代表之签署表示之：

（甲）条约规定签署有此效果；

（乙）另经确定谈判国协议签署有此效果

（丙）该国使签署有此效果之意思可见诸其代表所奉全权证书或已于谈判时有此表示。

（三）批准

1.遇有下列情形之一，一国承受条约拘束之同意，以批准表示之：

（甲）条约规定以批准方式表示同意；

（乙）另经确定谈判国协议需要批准；

（丙）该国代表已对条约作须经批准之签署；

（丁）该国对条约作须经批准之签署之意思可见诸其代表所奉之全权证书，或已于谈判时有此表示。

2.中国大陆的批准程序

条约和重要协定的批准，由全国人大常委会决定：

友好合作条约、和平条约等政治性条约，有关领土和划定边界的条约、协定，有关司法协助、引渡的条约、协定，同有关法律有不同规定的条约、协定，缔约各方议定须经批准的条约、协定，其他。

程序：

外交部或国务院有关部门会同外交部报请国务院审核，国务院提请全国人大常委会决定批准，国家主席根据全国人大常委会决定批准。

3.接受或赞同：

相同程序

4.国家没有必须批准的义务，可以拒绝，无需陈述理由

5.正式确认：

国际组织缔约时所使用的使条约生效的方式。

（四）交换或交存批准书（exchangeordepositofinstrumentsofratification）

《维也纳条约法公约》第十六条

批准书、赞同书、加入书之交换或交存除条约另有规定外，批准书、接受书、赞同书或加入书依下列方式确定一国承受条约约束之同意：

（甲）由缔约国互相交换

（乙）将文书交存保管机关，或

（丙）如经协议，通知缔约国或保管机关

Article16:

Exchangeofdepositofinstrumentsofratification,acceptance,approvaloraccession

Unlessthetreatyotherwiseprovides,instrumentsofratification,acceptance,approvaloraccessionestablishtheconsentofaStatetobeboundbyatreatyupon:

（a）TheirexchangebetweenthecontractingStates

（b）Theirdepositwiththedepositary,or

（c）TheirnotificationtothecontractingStatesortothedepositary

三、条约的加入

第十五条以加入表示承受条约拘束之同意

遇有下列情形之一，一国承受条约拘束之同意以加入表示之：

（甲）条约规定该国得以加入方式表示此种同意；

（乙）另经确定谈判国协议该国得以加入方式表示此种同意；

（丙）全体当事国嗣后协议该国得以加入方式表示此种同意。

Article15consenttobeboundbyatreatyexpressedbyaccession

TheconsentofaStatetobeboundbyatreatyisexpressedbyaccessionwhen:

（a）ThetreatyprovidesthatsuchconsentmaybeexpressedbythatStatebymeansofaccession;

（b）ItisotherwiseestablishedthatthenegotiatingStateswereagreedthatsuchconsentmaybeexpressedbythatStatebymeansofaccession;

（c）AllthepartieshavesubsequentlyagreedthatsuchconsentmaybeexpressedbythatStatebymeansofaccession.

加入者为多边性条约，不以条约已经生效为条件

中国大陆加入多边条约的程序：

前述条约：

外交部或国务院有关部门会同外交部审查，报请国务院审核，提请全国人大常委会决定

前述条约以外的条约：

外交部或国务院有关部门会同外交部审查，建议报请国务院决定

四、条约的保留（reservation）

1.概念：

一国于签署、批准、接受、同意、加入条约时所作的片面声明，不论措辞或名称为何，其目的在于摒弃（exclude）或更改（modify）条约中若干规定对该国适用时之法律效果。

区别于解释性声明（interpretativedeclaration）：

一国所作的单方声明，无论措辞或名称为何，其目的在于确定或阐明该国对条约或其中若干条款赋予的含义或范围。

案例：

欧洲人权法院，瑞士伯丽劳案

1981年5月29日，瑞士公民伯劳利夫人由于参加了一次未经官方批准的示威游行而被洛桑市警察当局处以罚款。

夫人不服警察当局的罚款决定而逐级上诉到瑞士联邦法院，指控瑞士政府不经过公证独立的法庭审判而允许其警察当局而允许其警察当局作出裁定违反了《欧洲人权公约》第六条第一款的规定。

该条规定，在决定某人的民事权利或义务或任何刑事罪名之前，任何人都有权利在合理时间内受到依法成立的独立公正的法庭进行的公平和公开的审判。

瑞士联邦法院驳回夫人的上诉，理由是瑞士政府对该条做了解释性声明：

“瑞士联邦委员会认为，该公约第六条第一款关于在决定某人的民事权利或义务或任何刑事罪名时应予以公正审判的保证仅为了确保公共当局所作的有关确定这种权利和义务或此种罪名的行为或决定有最后的司法控制。

”因而，该条款对瑞士的适用就受到了限制。

1983年夫人又向欧洲人权委员会提出了申诉。

欧洲人权委员会指出该解释性声明不是保留，即使是保留，也因为不符合该公约第六十四条的规定而无效。

瑞士政府遂向欧洲人权法院上诉。

欧洲人权法院于1988年4月20日作出判决，瑞士违反了《欧洲人权公约》第六条第一款的规定。

（2）保留的提出

有下列情形之一者，不得提出保留：

（甲）该项保留为条约所禁止者；

（乙）条约仅准许特定之保留，而有关保留不在其内者，或；

（丙）该项保留与条约的目的与宗旨不合者

（3）条约的接受与反对及其法律效果

（4）撤回保留及撤回对保留的反对

（5）保留的程序

5、条约的保管和登记

第二十条接受及反对保留

一、凡为条约明示准许之保留，无须其他缔约国事后予以接受，但条约规定须如此办理者，不在此限。

二、倘自谈判国之有限数目及条约之目的与宗旨，可见在全体当事国间适用全部条约为每一当事国同意承受条约拘束之必要条件时，保留须经全体当事国接受。

三、倘条约为国际组织之组织约章，除条约另有规定外，保留须经该组织主管机关接受。

四、凡不属以上各项所称之情形，除条约另有规定外：

（甲）保留经另一缔约国接受，就该另一缔约国而言，保留国即成为条约之当事国，但须条约对各该国均已生效；

（乙）保留经另一缔约国反对，则条约在反对国与保留国间并不因此而不生效力，但反对国确切表示相反之意思者不在此限；

（丙）表示一国同意承受条约拘束而附以保留之行为，一俟至少有另一缔约国接受保留，即发生效力。

五、就适用第二项与第四项而言，除条约另有规定外，倘一国在接获关于保留之通知后十二个月期间届满时或至其表示同意承受条约拘束之日为止，两者中以较后之日期为准，迄未对保留提出反对，此项保留即视为业经该国接受。

第二十一条保留及对保留提出之反对之法律效果

一、依照第十九条、第二十条及第二十三条对另一当事国成立之保留：

（甲）对保留国而言，其与该另一当事国之关系上照保留之范围修改保留所关涉之条约规定；及

（乙）对该另一当事国而言，其与保留国之关系上照同一范围修改此等规定。

二、此项保留在条约其他当事国相互间不修改条约之规定。

三、倘反对保留之国家未反对条约在其本国与保留国间生效，此项保留所关涉之规定在保留之范围内于该两国间不适用之。

《防止及惩治灭绝种族罪公约》的保留问题（国际法院咨询意见,1951年）

1948年12月9日，联合国大会通过《防止及惩治灭绝种族罪公约》，截至1950年10月12日，在向联合国秘书长交存的19份批准书和加入书中，菲律宾的批准书和保加利亚的加入书，均附有保留，而这些保留受到了其他一些国家的反对。

鉴于该公约对保留问题没有作出任何规定，联合国秘书长因此遵循惯例通知保留国，称他们不能成