土地抵押融资中的风险防范.doc

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保护购买权还是抵押权？

——银行在土地抵押融资中的风险防范

一、问题的提出

　案例一：

　2007年3月，某银行对某房地产公司提起诉讼，要求房地产公司立即偿还贷款本金2,500万元以及相应利息，并要求对该公司开发的某小区约50亩土地使用权行使抵押权。

　法院在审理案件过程中，经调查发现了以下事实：

1、该住宅小区的房屋早在数年前就销售给了大约200户购房人，并且这些购房人已经通过按揭贷款或者其他方式付清了房款。

2、大约160户购房人通过该商业银行办理了按揭贷款手续，另有40多户购房人采取一次性或者分期付款的方式付清了购房款。

3、开发商在申领预售许可证时，银行向房地产管理部门出具了同意办理预售许可证的证明。

但是，在销售房屋过程中，开发商却未告知购房人土地使用权已经抵押的事实。

4、该小区房屋一直未办理产权分户登记手续。

5、银行与开发商在签订土地抵押合同后到土地管理部门办理了抵押登记手续。

　案例二：

　2007年5月，甲银行与乙开发商签订抵押贷款协议，乙开发商将正在开发的某公寓1－4层作抵押向甲银行申请贷款2,000万元，双方办理了在建工程抵押登记手续。

在工程进行过程中，甲银行根据乙开发商的请求，向房管部门出具了同意乙开发商预售公寓1－4层的证明文件，甲开发商取得房管部门核发的预售许可证。

凭房屋预售许可证，乙开发商销售了公寓1-4层部份房屋。

但是，开发商并未告知购房人房屋已经抵押的事实。

　2008年10月，贷款到期，乙开发商无法偿还贷款本息，甲银行提起诉讼，要求乙开发商偿还拖欠的贷款本息，并要求行使抵押权。

　上述两案在处理过程中均遇到了相同的法律问题，法律应当保护抵押权还是房屋购买权？

对这一法律问题的认识和澄清，不仅有利于帮助银行规避开发土地抵押贷款中的法律风险，而且也有利于保护购房交易关系。

　　二、开发商预售已经抵押的在建工程或者转让土地使用权对银行的风险

　《担保法》第49条规定：

“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人，转让行为无效”。

根据这条规定，在没有取得抵押权人同意或者通知受让人的情况下，开发商转让已经抵押的在建工程或者土地使用权属于无效。

在实践中，由于预售设定了抵押权的房地产（含在建工程和土地使用权抵押），必须事先取得抵押权人的书面证明文件，因此，只要开发商取得了抵押房地产的预售许可证，就可以视为开发商取得了抵押权人的书面同意。

但是，根据《担保法》第49条的规定，仅仅取得抵押权人的书面同意还不够，还必须告知购房人。

然而，事实上，几乎没有开发商胆敢将土地使用权已经抵押的事实告知购房人，在目前的市场信用环境下，可以肯定的是，购房人将不会选择这样的房屋。

因此，实际情况是，开发商预售已经抵押的土地使用权或者在建工程，都取得了抵押权人的书面同意，但几乎没有告知购房人。

假设，一旦购房人得知这一情况，并且开发商又不能及时解除所销售房屋的附属土地使用权的抵押权，购房人要求开发商退还房款并赔偿损失的主张将得到法律的支持（购房合同无效后，开发商应当返还购房人交付的房款）。

如果购房人起诉开发商要求退还房款，开发商无力退还怎么办呢？

购房人的利益将无法得到保护，他们将选择不予退还房屋。

但是，由于在建工程或者土地使用权已经办理了抵押登记手续，在不解除抵押权的情况下，购房人将无法获得房屋产权证或者土地使用证。

　　另外一个方面，银行在法律上取得并承认的抵押权也不能顺利实现。

出于社会稳定方面的考虑，法院总不可能以牺牲购房人的基本居住利益而满足银行的经营和经济利益，将购房人赶到大街上。

因此，即使银行手持法律条文甚至生效判决，也不能顺利实现抵押。

可以肯定的是，接受开发用地的抵押或者在建工程抵押申请以后，如果不加强贷款资金的使用监管，确保贷款资金不被挪用、侵占，银行的风险将是十分巨大的。

　三、银行为抵押的在建工程或者土地使用权提供按揭贷款的风险

　在房屋销售阶段，按揭贷款有两种情形：

一是原抵押贷款行继续提供按揭贷款支持；二是其他银行提供按揭贷款支持。

不管是哪种情况，在为已经抵押房屋或者土地使用权提供按揭贷款时，按揭银行的风险将是巨大的。

　首先，二次抵押风险。

如果在建工程或者土地使用权已经作了抵押，而后又被开发商以按揭贷款方式销售出去，势必出现同一物的二次抵押。

在我国目前大部份房屋实行预售的情况下，按揭贷款抵押合同签订之时，房屋抵押登记手续并不一并办理，往往大大延后于房屋分户产权办结之时。

如果在办理房屋分户产权时第一次抵押尚没有解除，是绝对不可能办理第二次抵押手续的。

因此，二次抵押的风险是，第二次可能不能办理抵押手续，只是合同名义上的抵押关系。

　其次，购房合同被确认无效或者被解除后出现的贷款风险。

按揭贷款是一种特殊的贷款模式，不同于一般的贷款，在这一法律关系中包含三方当事人、两个法律关系。

所谓三方当事人，是指银行、开发商和购房人。

所谓两个法律关系，是指开发商与购房人之间形成的房屋买卖合同关系，以及银行与购房人、开发商之间形成的借款、抵押和保证法律关系。

这两个法律关系相互依存，一个法律关系的无效或者解除将导致另一个法律关系的无效或者解除。

假设，购房人以开发商未告知其所购房屋的附属土地使用权被抵押，或者所购房屋事先作为在建工程抵押给了银行的事实为由，要求开发商返还房款并赔偿损失，按揭银行如何应对？

　我们分析一下，开发商应当返还的房款中包含两个部份：

一是购房人自己筹集的首付款；二是银行提供的按揭贷款。

当然，不管是首付款还是按揭贷款，都转化成了购房人向开发商支付的房款，开发商均应当将所收到的“房款”全额退还给购房人，或者将其中属于按揭贷款的部份退还给银行（采取哪种方式取决于银行与开发商对这一问题的合同约定）。

但是，怎样保障购房人能够将所欠银行的贷款及时偿还呢？

按揭贷款的从合同关系是房屋抵押法律关系，一旦购房人与开发商的购房合同关系被确认为无效或者被解除，购房人与开发商之间的房屋抵押法律关系也将被确认无效或者解除。

在这种情况下，银行为了实现债权有两种选择：

一是与开发商约定，只退还属于购房人支付的首付款，按揭贷款退还银行。

二是处分抵押房产，从所得价款中优先受偿。

比较而言，第一种选择是保险和经济的，它回避了市场变化可能带来的物业贬值风险，以及处分抵押物过程中的较高成本。

　四、对《担保法》第49条的评判

　根据《城市房地产管理法》第44条第1款的规定，商品房预售应当首先交付土地使用权出让金、取得土地使用证书。

一些地方和部门为了有利于当地房地产业的发展，在执行该条规定时进行了这样的理解，即只要取得土地使用权证书，只要抵押权人同意预售，就核发商品房预售许可证。

我们认为，对设立了抵押权的房屋的预售，上述理解本身并没有问题。

如果考察《担保法》第49条的立法本意后，我们还可以进一步理解为，即使没有抵押权人同意预售的证明文件，房管部门也应当为开发商核发预售许可证，允许开发商预售房屋。

　事实上，《担保法》第49条第1款的规定精神是十分落后的。

设定抵押的目的是确保抵押权人的利益，只要抵押权人的利益能够得以实现，为什么一定要将在事先未通知受让人或者抵押权人的转让抵押物的行为认定为无效呢？

法律上能否创设一些既达到维护交易安全的目的又同时兼顾交易效率的规制呢？

基于这一原因，最高人民法院在2000年9月29日《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的规定》第67条规定：

“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍然可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。

受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

”显然，司法解释在强化保护抵押权人利益的同时，也悄悄改变着不适宜的法律规定（抛开这一司法解释是否有违上位法规定精神这一问题，这种改变是十分正确的），作出了只要抵押权人的利益得到维护，并且抵押物的受让人在代替债务人清偿其债务后，就确认转让抵押物行为的效力的规定。

而该条第二款同时规定：

“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

”这更能看出，在抵押物未经登记的情况下，保护抵押物受让人比保护抵押权显得更为重要。

由此可见，房产已经抵押的事实并不阻碍其转让，没有告知房产抵押的事实也并非一定影响房产转让的法律效力。

只要抵押财产担保的主债务得以清偿，或者合法更换抵押物，抵押权人的利益得到了保障，受让人受让的标的物不存在权利瑕疵或者其他风险，即使没有告知抵押权人或受让人，转让抵押房产的行为也应当合法有效。

但是，在以住宅开发为主的房地产业高速发展的时期，如果开发商转让了已被抵押的土地使用权，哪位购房人愿意代替开发商清偿债务后再向开发商追偿呢？

　通过以上分析，我们可以得出以下结论：

1、在上述案例中，银行的抵押权仍然存在，不管抵押的房产或者土地使用权是否办理了过户登记手续，银行在任何时候均可以行使抵押权。

即，银行有权利要求执行已经销售出去的房地产属于土地部门的价值，并从中优先受偿。

但是，在房屋已经销售出去后行使抵押权，银行将遇到事实上的不能执行。

2、在银行行使抵押权的情况下，购房人的利益将严重受损。

因为，如果购房人希望继续保留所购房屋，就只有代替开发商清偿债务，从而使抵押权消灭。

　五、解决问题的法律方案

　在认清了土地抵押融资中涉及的一系列法律问题后，我们可以拿出解决这些问题的法律方案，既达到确保银行金融资产安全的目的，又达到开发商顺利销售房屋的初衷。

这些法律方案可以是：

其一，为了规避购房人提出退房、退款的要求，开发商必须告知购房人房屋或者土地使用权已经抵押的事实，确保购房合同的效力。

　告知购房人抵押的事实是购房合同生效条件之一，应将此项内容写入银行与开发商的按揭贷款授信合作协议书中，并且将此内容以书面形式告知购房人，或者在购房合同书中明确规定下来。

　为了解除购房人的后顾之忧，让购房人放心购房，开发商可以依靠银行、会计师事务所或者律师事务所对预售房款进行监管，向购房人出具房款监管法律意见，确保房屋按时、按质竣工，并保证开发商将所售房款用于工程建设以及偿还银行的贷款，以便及时消灭第一次抵押。

　其二，为了确保开发商不挪用资金，将所贷款项专款用于项目开发，从而最终确保开发商及时偿还贷款、消灭抵押，银行必须从源头上建立、健全贷款监管使用制度，并通过监管开发商的销售款项，及时收回贷款本息，消灭抵押，为办理房屋产权证以及房屋第二次抵押登记创造条件。

　其三，在按揭贷款银行与开发抵押贷款银行非同一银行的情况下，开发抵押贷款银行此时应将风险放在第一位，应十分慎重地出具同意开发商预售房屋的证明文件。

一旦开发商取得房屋预售许可证，并且按揭贷款由其他银行提供，就意味着开发贷款提供银行将失去对开发商的控制，开发商是否将收取的购房款偿还原欠开发贷款则只有取决于开发商的诚信。

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