信用证的法律特征.docx

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信用证的法律特征

准据法是能确定当事人权利义务的法律

一国法院审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用某一外国法律。

10.简述反致产生的原因与条件

客观原因，法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因，

主观原因，法院地国家在审理民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。

存在致送关系，对同一涉外民事关系，法院地国家法律与案件有关国家法律之间存在致送关系。

11.简述法律规避的概念与构成要件，

国际私法中的法律规避是指当事人为了规避原来应该适用的某一国法律，故意创造一此条件能够利用冲突规范，使其他对有利的另一国法律得以适用

构成国际私法上的法律规避必须具备以下几个条件：

1）当事人规避某一国法律是出于故意，即当事人的行为是规避法律为目的

2）规避的法律是本应对当事人适用的强制性的法律，而不是任意性法律，

3）当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实，利用冲突规范来过到法律规避目的

4）法律规避是必须既遂的

5）当事人法律规避后，仍与被法规避法律的那个国家或地区存在某种联系。

12.简述我国关于公共秩序保留的法律规定

公共秩序保留作为维护本国公共秩序，限制外国法的适用，最大限度的保护本国公民、法人利益的手段，在我国的立法中得到充分的肯定。

我国在实体法中的公共秩序保留作了规定，1986年〈民法通则〉150条规定，依照本章规定适用外国法律或国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益

在程序法中，我国对公共执行保留也做了规定。

13.简述外国法错误适用的司法救济

（一）适用内国冲突规范不当导致外国法适用错误，对于这种错误，各国在立法和实践中与对待内国其他法律规范适用错误一样，允许当事人提起上诉，请求上级法院予以纠正。

（二）适用外国法不当引法的错误

对于适用外国法错误是否允许当事人提起上诉，是否给予当事人司法救济，各国在理论上和实践中有两种不同的做法

（1）不充许当事人提起上诉，如法国、德国等

（2）允许当事人上诉，如奥地利、葡萄牙等

14.简述外国法不能查明的解决方法

各国在立法和实践中通常采用以下方法解决

1）以法院地法代替应适用的外国法，大多数国家在本国法律中明确规定，本国法院审理民事案件上如需适用外国法为准据法，而外国法律无法查明时，适用法院地法律。

2）类推适用内国法，英美法国家采用这种方法，

3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩，德国、美国等少数国家采用这种

4）适用一般法理，日本的司法实践中也有这样的判例

5）适用与外国法相近似的法律，德国、日本也有过这样的实践。

15.我国关于定逆定理外的中国公民、外国人、无国籍人民事行为能力法律适用的规定

最高人民法院，《民法通则意见》试行，

1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律，在定居国所为，适用其他定居国法律

2）外国人在我国进行的民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能务，应当认定为有民事行为能力

3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国的法律，如未定居的，适用其住所地法律。

16.简述《联合国货物销售合同公约》适用的法律依据

1）关于缔约国当事人适用公约的第一条规定，即双方营业地分别外在两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同应适用的公约，但这种适用不具有强制性，即当事人可能通过明示选择某个国家的法律来全部或部分的排除公约的适用

2）关于非缔约国当事人的适用，公约允许非缔约国当事人通过意思自治选择适用公约，这种选择应该明示。

3）如果非缔约国当事人未作法律或公约的选择，对于当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。

17.简述法人国籍确定的依据

法人的国籍问题比较复杂，无论在理还是实践中，国际上并无统一的标准，概括起来有以下几中

1）法人成立地说，或称登记地或设立地说

2）法人住所地说

3）法人设立国籍说，或称资本控制说

4）准据法说（法人都是依一定国家法律的规定并基于该国明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定

18.简述最密切联系的原则

最密切联系是指就某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系在本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。

最密切联系原则仍然采用客观标志作媒介来确定合同所适用的法律，不过它已完全抛弃了传统客观的机械做法，其客观标志不是一个，而是两个或多个，其他物征：

1）它是一种新的法律选择方法

2）它的核心是通过对合同以及瓦全中同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同密切联系的法律，其方法雨具发灵活

3）它给予了法官以较大的自由裁量权。

19.信用证的法律特征：

信用证是银行根据进口人（买方）的请求开给出口人的一种保证承担支付货款责任的书面凭证

信用证是独立于买卖合同以外的另一种合同，开证银行责任独立

信用证是纯粹的单据业务，而非货物的买卖

20.涉外婚姻的实质要件及关于婚姻、离婚法律适用的规定

实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件

1.婚龄

2.当事人双方自愿

3.当事人之间没有血缘关系或近亲关系

4.当事人双方与他人之间没有婚姻关系

5.在婚姻实质方面一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚

我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻举行地法律，离婚适用受理胺件法院所在地法律

21.简述我国涉外法定继承的法律制度

我国《继承法》第36条规定，中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地的法律，不动产适用不动产所在地法律。

外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

22.简述我国关于拒绝承认与执行外国法院判决的条件的规定

我国《民事诉讼法》第268条规定及我国与外国的司法协助条约就拒绝承认和执行外国法院判决的条件了规定：

依被请求国法律，裁定是由无管辖的法院作出的

依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行

败诉一方当事人未经合法传唤因而没有出庭参加诉讼，或当事人在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理或答辩的可能性。

被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的案件已作出发生法律效力的裁决。

判决的承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共秩序

23.简述我国关于承认与执行外国法院判决的条件的规定

该外国判决已经生效

该判决作出国与我国存在条约或互惠关系

该外国判决不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益

符合上述条件的，人民法院裁定承认外国法院判决的效力，如果需要执行，则同人民法院发出执行令，依照我国法律规定的程序予以执行

24.简述合同中仲裁条款独立有效性原则

仲裁条款的独立性是指当国际商事合同无效或失效时，作为合同中的仲裁条款应独立于该合同而继续有效，关于仲裁条款的独立性问题，在理论上主要有两种观点，一种主张仲裁条款是与合同不可分割，主合同无效，仲裁条款当然无效。

另一种观点认为仲裁条款与主合同是可分的，两者彼此独立，仲裁条款独立性的理论根据为

主合同规定双方当事人的实体权利义务，仲裁条款规定当事人实体权利得不到实现时的救济措施

仲裁条款有独立于主合同的效力

仲裁条款独立于合同中的其他条款

25简述国际商事仲裁国际性的判断标准

两大标准：

（1）以与案件有关的连接因素为标准判断商事仲裁的国际性，又分为：

A以当事人国籍的不同作为认定仲裁国际性的依据

B以当事人住据或居所位于不同国家为标准认定商事仲裁的国际性

C以当事人国际不同或当事人地点和居所不同确定场事仲裁

D以当事人国籍不同或当事人地点和居所不同确定场事仲裁的国际性

E以仲裁地位于双方营业地所在国之外为标准确定场事仲裁的国际性

（2）以争议的性质为标准确仲裁的国际性