二级建造师考试《法规》教程第一章建设工程基本法律知识.docx
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二级建造师考试《法规》教程第一章建设工程基本法律知识
2020年二级建造师考试《法规》教程-第一章建设工程基本法律知识
第一章 建设工程基本法律知识
考情分析
本章属于基础的法律知识介绍，框架性地介绍了建设工程领域中的基本法律制度。
全章九个小节，每部分内容独立，难度不大，容易掌握。
从历年考试来看，本章分值较多，但考题难度不大，属于“应得分”范畴。
学习方法上，可采取逐一突破的策略。
预计2020年本章分值在15分左右。
【知识框架】
第一节 建设工程法律体系
法律体系
指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。
法律部门
根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称（主要是根据调整的社会关系性质的不同）。
【提示】我国法律体系的基本框架是由宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等构成。
01法的形式
名称
法律形式
制订单位
宪法
宪法
全国人大
XX法
法律（民法总则）
全国人大及常委会
XX条例
行政法规
国务院
XX规定、办法、实施细则
部门规章
国务院各部委
XX地方XX条例
地方法规
地方人大及常委会
XX地XX规定、办法、实施细则
地方规章
省级和较大的市级人民政府
XX公约、条约、协议、宪章、盟约
国际条约
【结论】法的形式一般包括：
创制机关性质及级别；法律规范的外部表现形式；
法律规范的效力等级；法律规范的地域效力。
【例题·单选题】行政法规的制定主体是（ ）。
A.全国人民代表大会
B.全国人民代表大会常务委员会
C.国务院
D.最高人民法院
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是法的形式。
全国人大及其常委会制定的是法律；国务院制定的是行政法规；最高人民法院制定的是司法解释。
【例题·多选题】下列国家机关中，有权制定地方性法规的有（ ）。
A.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会
B.省、自治区、直辖市的人民政府
C.省级人民政府所在地的市级人民代表大会及其常委会
D.省级人民政府所在地的市级人民政府
E.国务院各部委
『正确答案』AC
『答案解析』本题考查的是法的形式。
省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。
【例题·单选题】《安全生产许可证条例》的直接上位法是（ ）。
A.安全生产法
B.宪法
C.建筑法
D.建设工程安全生产管理条例
『正确答案』A
『答案解析』本题考查的是法的效力层级。
《安全生产许可证条例》是行政法规，其上位立法必定是有关安全生产方面的法律。
02法的效力层次
（一）基本原则
宪法至上
上位法优于下位法
特别法优于一般法
新法优于旧法。
【提示】上位法优于下位法原则体现在以下几个方面：
（1）宪法>法律>行政法规>地方性法规和部门规章；
（2）同级别地方法规>同级别或下级地方政府规章；
（3）上级地方规章>下级地方规章；
（4）部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。
【规律】创制主体层级越高，法律规范效力越高。
同级别的人大高于同级别的政府。
【例题·单选题】下列规范性文件中，效力最高的是（ ）。
A.行政法规
B.司法解释
C.地方性法规
D.行政规章
『正确答案』A
『答案解析』本题考查的是法的效力层级。
行政法规的效力低于宪法和法律，地方性法规具有地方性，只在本辖区内有效，其效力低于法律和行政法规；行政规章是由国家行政机关制定的法律规范性文件，包括部门规章和地方政府规章，效力低于法律，行政法规。
司法解释是最高人民法院对于法律的系统性解释文件和对法律适用的说明，对法院审判有约束力，具有法律规范的性质，在司法实践中具有重要的地位和作用，但是其并非是法律体系的组成部分。
（二）需要由有关机关裁决适用的特殊情况
特定情况
裁定机关
法律之间……不一致
全国人大常委会
行政法规之间……不一致
国务院
部门规章之间、部门规章与地方政府规章……不一致时
地方性法规与部门规章……不一致；由国务院提出意见
认为适用地方性法规的，适用地方性法规；
认为适用部门规章的，提请人大常务委员会裁决。
（三）备案和审查
1.备案的规定：
行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案。
【提示】宪法和法律不需要备案
2.审查的规定：
【2019考题·多选题】下列情形中，需要由全国人民代表大会常务委员会裁决的有（ ）。
A.法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用
B.行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用
C.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用
D.部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用
E.根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用
『正确答案』AE
『答案解析』本题考查的是法的效力层级。
选项B，行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，应当由国务院裁决；选项C，如果认为应当适用部门规章，才提请全国人民代表大会常务委员会裁决；选项D，应当由国务院裁决。
第二节 建设工程法人制度
01法人的条件及地位
一、法人应具备的条件
1.依法成立；2.有名称、组织机构、住所、财产或经费；3.能够独立承担民事责任；4.有法定代表人
【记忆】合法、有钱、有名分有住处、能担事、有代表。
【提示】法人的法定代表人，是自然人，可代表法人行使职权。
【2019考题·单选题】关于法人应当具备条件的说法，正确的是（ ）。
A.须经有关机关批准
B.有技术负责人
C.承担有限民事责任
D.应当有自己的名称和组织机构
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是法人应当具备的条件。
法人应具备的条件包括:
（1）依法成立；
（2）应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费；（3）能够独立承担民事责任；（4）有法定代表人。
二、法人的分类
营利法人
以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人。
营业执照签发日期为成立日期。
非营利法人
以公益目的或者其他非营利目的成立，不分配利润。
包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
需要登记的，登记之日取得法人资格；不需要登记的，成立之日取得法人资格。
特别法人
机关法人、农村集体经济组织法人，城镇农村的合作经济组织法人，基层群众性自治组织法人等。
三、法人在建设工程中的地位
建设工程中大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）。
1.法人是建设工程的基本主体
2.确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离
【注意】分公司没有法人资格（相当于办事机构或者部门，对应的总公司）,子公司具有法人资格（对应的是母公司）。
【拓展】王石、姚振华之争实质是针对管理权。
02法人与经理部关系
1.项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构（故无法独立承担民事责任）；
2.项目经理部行为的法律后果由企业法人承担；
3.项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者。
【2017考题·多选题】关于施工企业项目经理部的说法，正确的是（ ）。
A.项目经理部具有法人资格
B.项目经理经施工企业授权管理施工项目
C.项目经理部是施工企业组建的非常设下属机构
D.项目经理是施工企业的内部岗位
E.项目经理部自行承担施工行为的法律后果
『正确答案』BCD
『答案解析』本题考查的是企业法人与项目经理部的法律关系。
选项A，项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构；选项E，项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。
【例题·单选题】某施工企业在异地设有项目部，项目部与材料供应商订立了采购合同。
材料交货后货款未支付，供应商应以（ ）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。
A.施工企业
B.项目部
C.该项目的建设单位
D.该项目的监理单位
『正确答案』A
『答案解析』本题考查的是企业法人与项目经理部的法律关系。
法人的分支机构虽然可以作为合同的主体，但不具备法人资格，不能独立的承担义务，法律上的权利义务必须由其母公司承担，所以该题中法律责任应由施工企业而非项目部来承担。
第三节 建设工程代理制度
01代理制度的特征种类
一、代理的法律特征
1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；
2.代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为；
3.代理行为必须是具有法律意义的行为；
4.代理行为的法律后果归属于被代理人。
二、代理的种类
委托代理
代理人根据被代理人授权而进行的代理，又称为“意定代理”和“任意代理”。
法定代理
根据法律的直接规定而产生的代理。
【2016考题·单选题】建设单位欠付工程款，施工企业指定本单位职工申请仲裁，该职工的行为属于（ ）。
A.法定代理
B.表见代理
C.委托代理
D.指定代理
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是代理的法律特征和主要种类。
是施工企业委托单位职工，所以选择委托代理。
02建设工程代理行为
一、建设工程代理行为的设立
（一）不得委托代理的建设工程活动
1.依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理；
2.建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）。
（二）一般代理行为无法定的资格要求
一般的代理行为可以由自然人，法人担任代理人，对其资格无法定的严格要求。
补充：
可以作为委托代理人的有：
（1）律师、基层法律服务工作者；
（2）当事人的近亲属或工作人员；
（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
【提示1】即使是诉讼代理人，也不一定非取得律师资格。
【提示2】某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：
建设工程施工项目的招标代理、委托监理等。
（三）民事法律行为的委托代理
1.民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面；
2.书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限；
二、建设工程代理行为的终止
有下列情形之一的，委托代理终止：
（1）代理期届满或者代理事务完成；
（2）被代理人取消委托代理或者代理人辞去委托；
（3）代理人丧失民事行为能力；
（4）代理人或被代理人死亡；
（5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。
【例题·多选题】关于委托代理终止情形的说法，正确的是（ ）。
A.代理人辞去委托
B.被代理人取得了民事行为能力
C.代理人死亡
D.代理期间届满或者代理事务完成
E.被代理人丧失民事行为能力
『正确答案』ACD
『答案解析』本题考查的是建设工程代理行为的终止。
委托代理关系终止的条件包括：
（1）代理期间届满或者代理事务完成；
（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）代理人或者被代理人死亡；（5）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。
三、建设工程代理法律关系
（一）转托他人代理应事先取得被代理人的同意
代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人同意或者追认。
如未经被代理人同意或追认，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但紧急情况下为了维护被代理人的利益除外。
（二）无权代理和表见代理
1.无权代理
三种表现形式：
始未授权，超越代理权，代理权终止。
【注意】如果被代理人予以追认，则转化为有权代理；如果不追认，由无权代理人承担责任。
效力待定
2.表见代理
行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象：
而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
条件：
（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；
（2）须本人存在过失；（3）须相对人为善意。
3.知道他人以本人的名义实施民事行为不作否认表示的视为同意。
【例题·单选题】关于表见代理的说法，正确的是（ ）。
A.表见代理属于无权代理，对本人不发生法律效力
B.表见代理中，由行为人和本人承担连带责任
C.表见代理对本人产生有权代理的效力
D.第三人明知行为人无代理权仍与之实施民事法律行为，属于表见代理
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是表见代理。
表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系。
本人受表见代理人与相对人之间实施的法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。
本人不能以无权代理为抗辩。
本人在承担表见代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
【例题·单选题】张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好公章的合同，后来张某离开甲公司，并未将介绍信与合同交回。
之后张某又与客户刘某以甲公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的业务员。
这份合同的效力应该认定为（ ）。
A.无效，属于欺诈合同
B.无效，责任应由张某承担
C.有效，责任应由张某承担
D.有效，责任应由甲公司承担
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是建设工程代理行为及其法律关系。
本题属于表见代理，即指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意相对人相信其有代理权的表象，而与善意相对人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。
所以本题中，合同有效，后果由被代理人甲公司承担。
除非能证明客户刘某知道张某已不是甲公司的业务员，或张某与刘某有串通，则刘某不是善意相对人，则该代理行为无效。
（三）不当或违法行为应当承担的法律责任
损害被代理利益
由代理人承担；或由代理人和相对人承担连带责任
相对人故意行为
由相对人和行为人负连带责任
违法代理
被代理人和代理人承担连带责任
【记忆】谁有错就打谁的扳子，双方有错，双方一起打（连带责任）。
【例题·单选题】代理人和相对人串通，损害被代理人的利益，（ ）。
A.由代理人向被代理人单独承担责任
B.由相对人向被代理人单独承担责任
C.由相对人和被代理人向代理人承担连带责任
D.由代理人和相对人向被代理人承担连带责任
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是建设工程代理行为及其法律关系。
代理人和相对人串通，损害被代理人的利益，由代理人和相对人向被代理人承担连带责任。
【例题·单选题】关于建设工程代理的说法，正确的是（ ）。
A.建设工程合同诉讼只能委托律师代理
B.建设工程中的代理主要是法定代理
C.建设工程应当由本人实施的民事法律行为，不得代理
D.建设工程中为了被代理人的利益，代理人可以直接委托他人代理
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是建设工程代理法律关系。
《民法总则》规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。
依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
第四节 建设工程物权制度
01物权种类及相关物权
一、物权的种类
所有权
依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。
处分权是所有权内容的核心。
用益物权
对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。
包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
担保物权
权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。
【例题·多选题】关于所有权的说法，正确的有（ ）。
A.财产所有权的权能包括占有权，使用权，收益权，处分权
B.收益因使用而产生，因此要享有收益权，必须享有使用权
C.占有权只能由所有人享有的
D.处分权是所有权最基本的权利，是所有权内容的核心
E.使用权是所有人所享有的一项独立权能
『正确答案』ADE
『答案解析』本题考查的是物权的种类。
选项B错误，收益往往是因为使用而产生的，因而收益权也往往与使用权联系在一起。
但是，收益权本身是一项独立的权能，而使用权并不能包括收益权。
有时，所有人并不行使对物的使用权，仍可以享有对物的收益权。
选项C错误，占有权可以根据所有人的意志和利益分离出去，由非所有人享有。
二、与土地相关的物权
（一）土地所有权
我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。
城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有。
全民所有土地由国务院代表国家行使；
农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，经营期30年。
在土地承包经营期限内，对承包土地进行调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府或县级农业部门批准。
国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格用途转用。
（二）建设用地使用权
1.概念
只存在于国有土地上，不包括集体所有的农村土地；
取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利。
2.建设用地使用权的设立
建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立。
（天上飞机飞，地面汽车跑，地下地铁轰隆隆）
设立建设用地使用权，可以采用出让或划拨两种方式；严格限制以划拨方式设立建设用地使用权（政府好收钱）。
设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立。
【例题·多选题】国有建设用地使用权的用益物权，可以采取（ ）方式设立。
A.出资
B.出让
C.划拨
D.抵押
E.转让
『正确答案』BC
『答案解析』本题考查的是与土地相关的物权。
设立建设用地使用权，可以采用出让或划拨两种方式；严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。
3.建设用地使用权的流转、续期和消灭
建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的规定。
应当符合下面三个条件：
（1）当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限；
（2）应向登记机关申请变更登记
（3）附着其上的建筑物等一并处分。
期限：
住宅建设用地期限届满，自动续期；非住宅建设用地期限届满，依照法律规定。
【例题·单选题】下列行为中，不必将建筑物及其占有范围内的建设用地使用权一并处分的是（ ）。
A.转让
B.抵押
C.出资入股
D.投保火灾险
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是与土地相关的物权。
建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当满足三个条件：
（1）当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限；
（2）应向登记机关申请变更登记；（3）附着其上的建筑物等一并处分。
【例题·单选题】建设用地使用权自（ ）时设立。
A.土地交付
B.支付出让金
C.转让
D.登记
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是与土地相关的物权。
设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。
建设用地使用权自登记时设立。
【2019考题·单选题】关于建设用地使用权的说法，正确的是（ ）。
A.建设用地使用权存在于国家所有和集体所有的土地上
B.建设用地使用权的设立可以采取转让方式
C.建设用地使用权流转时，附着于该土地上的建筑物，构筑物及附属设施应一并处分
D.建设用地使用权期间届满的，自动续期
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是与土地相关的物权。
选项A，建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地；选项B，设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式；选项D，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。
（三）地役权
1.概念
为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。
是用益物权。
【提示】他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
2.地役权的设立
应采取书面，一般包括：
当事人名称和住所、供役地和需役地的位置、利用目的和方法、利用期限、费用及其支付方式、解决争议的方式等。
【注意1】土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。
【注意2】地役权合同生效时地役权设立（可登记，也可不登记），但建设用地使用权必须登记才能生效。
3.地役权的变动
需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权；供役地及供役地的用益物权转让时，地役权对受让人具有约束力。
（不影响）
【例题·单选题】甲房地产公司在A地块开发住宅小区，为满足该小区住户观景的需求，便与相邻的乙工厂协商约定，甲公司支付乙工厂800万元，乙工厂在20年内不在本厂区建设15米以上的建筑物，以免遮挡住户观景，合同签订生效后甲公司即支付了全部款项，后来，甲公司将A地块的建设用地使用权转让给丙置业公司，关于A地块权利的说法，正确的是（ ）。
A.甲公司对乙工厂的土地拥有地役权
B.甲公司对乙工厂的土地拥有担保物权
C.甲公司给定的权利自合同公正后获得
D.甲公司转让A地块后，丙公司不享有该项权利
『正确答案』A
『答案解析』本题考查的是与土地相关的物权。
选项B，甲公司对乙工厂的土地拥有地役权而不是担保物权；选项C，合同自签订并生效时，地役权成立；选项D，转让时不影响地役权，地役权随建设用地使用权一并转让。
02物权的设立、变更、转让
物权变动
不动产
登记主义，登记时设立。
属于国家所有的自然资源，所有权可不登记。
【注意】合同生效与物权变动无关。
动产
交付主义，占有或交付时设立。
【注意】机动车、船舶、航空
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